Sentencia Penal Nº 224/2012, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 2, Rec 7/2011 de 21 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

OURENSE

SENTENCIA: 00224/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE OURENSE

Sección nº 002

Rollo : 0000007 /2011

Órgano Procedencia: XDO.INSTRUCION N.1 de OURENSE

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 0001225 /2007

SENTENCIA Nº 224/12

==========================================================

ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

ANA MARÍA DEL CARMEN BLANCO ARCE

Magistrados/as

MANUEL CID MANZANO

AMPARO LOMO DEL OLMO

==========================================================

En OURENSE, a veintiuno de Mayo de dos mil doce.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 002 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 0000007 /2011, procedente de DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 0001225 /2007, XDO.INSTRUCION N.1 de OURENSE y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de TRÁFICO ILEGAL / SEXUAL DE PERSONAS., contra Gabriel , Manuel cuyas circunstancias personales ya constan, representado/a por el/la Procurador/a MERCEDES FERNANDEZ PROL, LUCIA SACO RODRIGUEZ y defendido por el/la Letrado D./Dña. ÁNGELA FREIRIA GALLEGO, JOSE LUIS RODRIGUEZ ATANES . Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, , y como ponente el/la Magistrado/a D./Dª AMPARO LOMO DEL OLMO.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones fueron tramitadas por el JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 DE OURENSE, en virtud de denuncia nº NUM000 de la Brigada Central de Redes de Inmigración del Cuerpo Nacional de Policía-Comisaría General de Extranjería de Madrid, como DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO Nº 4748/2007, habiéndose practicado las diligencias instructorias que se estimaron procedentes.

SEGUNDO.- Llevadas a efecto las indicadas diligencias y acordado por el instructor la prosecución del trámite establecido en el artículo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se dio traslado de las diligencias al Ministerio Fiscal, única parte acusadora persona, para que solicitara la apertura del juicio oral o el sobreseimiento de la causa y, evacuado tal trámite y adoptada la primera de las resoluciones, y señalada ésta Audiencia como órgano competente, para el conocimiento y fallo de la causa, calificando los hechos como constitutivos de un delito de PROMOCION o FACILITACION DE LA INMIGRACION CLANDESTINA DE PERSONAS CON DESTINO A ESPAÑA del Art. 318 bis Apt. 1 y 3 del Código Penal . Se dio traslado de las actuaciones a la defensa de los procesados, quienes evacuaron el trámite formulando escritos de defensa, remitiendo a continuación los autos a esta Sala.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia, en fecha 25.2.2011, y examinadas las pruebas propuestas, se dictó auto en relación a la pertinencia y práctica de las pruebas propuestas por las partes; señalándose para la celebración del juicio después de anteriores suspensiones la fecha del día 10.5.2012 a las 9.30 horas, en cuya fecha se llevó a cabo la celebración del juicio.

Hechos

ÚNICO: Se declaran probados los siguientes hechos: El acusado, Gabriel , mayor de edad y sin antecedentes penales, junto con una tercera persona, constituyó mediante escritura pública de fecha 29 de junio de 2006 la sociedad "Zadig Original Doner Kebab S. L.", dedicada a la hostelería y a la explotación de industrias relacionadas con bares, restaurantes, hoteles y cafeterías. En fecha 7 de julio de 2006 solicitó a la Subdelegación de Gobierno de Orense autorización de trabajo y residencia para 31 ciudadanos bengalíes, al proponerse la sociedad ya referida aperturar una cadena de restaurantes en diversas ciudades de España, accediéndose a la entrada en el país de Ceferino , Fidel y Leandro el día 4 de diciembre de 2006, la de Roque el 20 de noviembre de 2006, la de Luis Pablo el 13 de noviembre de 2001 y la de Aurelio el 1 de diciembre de 2006; todos ellos se instalaron en la CALLE000 nº NUM001 , NUM002 de esta ciudad, donde vivieron durante unos meses, marchándose finalmente varios de ellos a Madrid al objeto de encontrar trabajo, al no llegar a abrir el acusado ningún local en Orense.

Así, mismo, y a instancias del acusado, se concedieron a otro grupo de ciudadanos de la misma nacionalidad ya indicada visados tipo "D", de residencia en España por estudios, habiendo presentado aquel para su obtención en la Subdelegación de Gobierno certificado de la academia "Kellys English Studio S.L", lugar donde se llegaron a impartir clases durante unos dos meses a los ciudadanos que obtuvieron tales visados de estudios.

El mismo acusado introdujo en España con visados tipo "C", de turismo, a Horacio y a su hijo Pio , mediante carta de presentación, permaneciendo los mismos en España tras expirar el plazo para el que los mismos fueron concedidos.

No ha resultado acreditado que Gabriel se valiera del también acusado, Manuel , mayor de edad y sin antecedentes penales, para reclutar a ciudadanos de Bangladesh y ponerlos en contacto con aquél y su socio, exigiéndoles entrega de una cantidad de dinero para facilitarles la documentación necesaria para la entrada en España, ni que hubieran obtenido de esta forma la cantidad de 11.000 y 5.000 euros, respectivamente, de dos ciudadanos Bengalíes y se la hubieran repartido.

Fundamentos

PRIMERO : Con carácter previo a la resolución de la presente causa, debe la Sala reiterar, ante la protesta consignada por el Ministerio Fiscal con motivo de la denegación de la suspensión de la vista, que no resulta atendible la petición formulada, de dar lectura a los efectos de lo dispuesto en el artículo 730 de la Lecr , de las declaraciones prestadas por quienes no comparecieron a juicio en calidad de testigos, al tratarse de declaraciones policiales, y no revestir, por tanto, las garantías procesales necesarias para poder ser reproducidas en el acto de plenario. La suspensión de la vista, al objeto de nueva citación de tales testigos, debió interesarse con carácter previo por el Ministerio Público, habida cuenta que ya tenía cumplido conocimiento de la imposibilidad de la citación de los mismos, por hallarse en ignorado paradero.

SEGUNDO: Se imputa a ambos acusados por el Ministerio Fiscal un delito de promoción o facilitación de la inmigración clandestina, tipificado en el artículo 318 bis, apartados 1 y 3 del Código Penal .

Como viene señalando la doctrina jurisprudencial acerca del tipo, y recoge, entre otras la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Badajoz con fecha 7 de marzo de 2012 "el bien jurídico protegido en el art. 318 bis 1, "no lo constituye sin más los flujos migratorios, atrayendo al Derecho interno las previsiones normativas europeas sobre tales extremos, sino que ha de irse más allá en tal interpretación - que supondría elevar a la categoría de ilícito penal la simple infracción de normas administrativas, sino especialmente dirigido al cuidado y respeto de los derechos de los extranjeros y de su dignidad en tanto seres humanos, evitando a través de tal delito de peligro abstracto que sean tratados como objetos, clandestina y lucrativamente, con clara lesión de su integridad moral.

"En orden a los presupuestos típicos de este delito la STS. 605/2007 de 26 de junio recuerda que por tráfico ilegal ha venido entendiéndose cualquier movimiento de personas extranjeras que trate de burlar la legislación española sobre inmigración. De modo que el tráfico ilegal no es sólo el clandestino, sino también el que siendo en principio y aparentemente lícito se hace pensando en no respetar la legalidad, y por ello merece tal calificación la entrada llevada a cabo en calidad de turista, por ejemplo, pero con la finalidad de permanecer después de forma ilegal en España sin regularizar la situación ( STS 152/2008, de 8-4 ).

En cuanto a la entrada en territorio español, la ilegalidad resulta patente en todos los casos de paso clandestino evitando los puestos habilitados e impidiendo el control del acceso por las autoridades. Pero deben considerarse también ilegales aquellas entradas efectuadas mediante fraude, supuestos en los que, siendo voluntad inicial la de acceso para permanencia en España, se elude el control administrativo oportuno, bien mediante el empleo de documentación falsa con la que se pretende ocultar la verdadera identidad, bien a través de documentación, que sin ser falsa físicamente, no responde a la realidad de las cosas (cartas de invitación inveraces, visados obtenidos mediante falsas alegaciones, etc.).

Deben así diferenciarse las situaciones siguientes: estancia legal que sobreviene ilegal y la entrada ilegal.

De una parte, tanto quien favorece el acceso de personas como quien accede en unas determinadas condiciones (por ejemplo, con fines turísticos), si con posterioridad a tal entrada, por la concurrencia de determinadas circunstancias sobrevenidas, decide incumplir el régimen permitido de acceso, incurrirá en una irregularidad de una naturaleza administrativa.

Pero, de otra parte, quien favorece, promueve o facilita el acceso a España de determinadas personas con conocimiento inicial y antecedente de que la situación administrativa de acceso no responde a la realidad de la estancia, que exigiría de otros requisitos que así resultan burlados, incurre en ilícito penal, sin perjuicio de que la persona de cuya migración se trate haya de responder sólo administrativamente."

TERCERO: De la prueba practicada en las actuaciones no resulta debidamente acreditada la concurrencia de la infracción analizada.

Al efecto, y en lo que respecta al acusado Manuel , no existe una mínima prueba de cargo que permita estimar acreditada su participación en el delito; así, e imputándosele un papel de intermediario en la captación de ciudadanos Bengalíes para su entrada en España, a cambio de la entrega de una cantidad de dinero, no consta más que la mera declaración policial de las víctimas, no ratificada en fase instructoria, al hallarse las mismas en ignorado paradero; tal declaración, como ya se anticipó en el fundamento primero de la presente resolución, no pudo ser introducida en el plenario, al no tratarse de diligencia sumarial, y, no sometida al principio de contradicción, carece de virtualidad probatoria alguna. Y fuera de dicha manifestación, ninguna otra prueba, directa o indirecta, se ha practicado, de forma que pueda destruirse el principio de presunción de inocencia a favor de dicho acusado. Ello impone, pues, el dictado de un pronunciamiento absolutorio.

En lo que hace al acusado Gabriel , estima la Sala que del mismo modo no obra en las actuaciones prueba suficiente que ponga de manifiesto la concurrencia en su actuación de los elementos que integran el tipo objeto de acusación.

Y así, no resulta acreditado que la entrada en España de los ciudadanos para los que solicitó los correspondientes visados estuviera preordenada a la promoción de la inmigración ilegal.

En primer término, debe significarse que ningún beneficio consta obtenido por el acusado con la entrada en el país de aquellas personas, siendo que las mismas, según ha resultado acreditado a través de testifical, permanecieron alojadas en un piso de la ciudad, cuyos gastos satisfizo inicialmente aquél -si bien con posterioridad dejó de abonarlos- , y recibieron, así mismo, clases de español, circunstancias que no se compadecen con la conducta típica que el tipo requiere.

Y si bien resulta cierto, e indiscutido, por otro lado, que no se llegó a abrir al público ningún local destinado a restaurante de comida rápida, ello no permite presumir el dolo precedente que precisaría la apreciación de la infracción, pudiendo ello obedecer a numerosas circunstancias ajenas a la pretendida voluntad de promoción de la inmigración ilegal. En cualquier caso, y tal y como se desprende de la testifical practicada en la persona de Agapito , se llegaron a efectuar obras de acondicionamiento de un local en el que se pretendía abrir al público un establecimiento de aquel tipo.

Tampoco resulta determinante a efectos de la apreciación del delito el extremo relativo a la ubicación del domicilio social de la entidad constituida por el acusado, ni que la misma no llegara a tener actividad, por idénticos motivos a los ya expuestos.

La entrada de otros inmigrantes a través de visado de turista tampoco consta efectuada con finalidad ilegal alguna, constituyendo, en su caso, la permanencia posterior de los mismos en situación irregular una infracción administrativa ajena al ilícito penal.

En suma, ninguna de las conductas que podrían integrar el tipo resulta debidamente acreditada, si se tiene en consideración que la entrada de los inmigrantes a España se efectuó previo el cumplimiento de todos los requisitos legalmente exigidos.

Atendiendo a las consideraciones expuestas, procede dictar a favor del acusado un pronunciamiento absolutorio.

CUARTO: En los supuestos de absolución, las costas procesales se declaran de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la Lecr .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, declarando de oficio las costas del procedimiento, debemos absolver y absolvemos libremente a los acusados, Gabriel y Manuel , como autores responsables del delito de promoción de la inmigración clandestina.

Se dejan sin efecto cuantas medidas cautelares se hayan acordado en relación a los acusados.

Notifíquese la presente sentencia a las partes.

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DIAS siguientes a su no tificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E.Criminal .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.