Sentencia Penal Nº 224/2012, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 22/2012 de 25 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00224/2012

Rollo: 0000022 /2012

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION 8 de VIGO

Proc. Origen: DP 7681 nº /2011

SENTENCIA Nº 224/12

==========================================================

ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

JOSE CARLOS MONTERO GAMARRA

Magistrados/as

JOSE CARLOS MONTERO GAMARRA

MERCEDES PÉREZ MARTIN ESPERANZA

BELEN MARIA FERNANDEZ LAGO

==========================================================

En VIGO, a veinticinco de Junio de dos mil doce.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 5 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el nº 22/2012, procedente de DP 7681/2011, del JDO. INSTRUCCION Nº 8 de VIGO y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD, contra Eulogio , con D.N.I. NUM000 , nacido en Baiona (Pontevedra) el dia NUM001 /58, hijo de Ramón y de Rosario, en prisión por esta causa, representado por la Procuradora MARIA DEL CARMEN SANCHEZ FERNANDEZ y defendido por la Letrado Dña. LAURA RODRIGUEZ CASAL. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y como ponente la Magistrada Dª MERCEDES PÉREZ MARTIN ESPERANZA.

Antecedentes

PRIMERO. -Las presentes actuaciones se instruyeron por un presunto delito de TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD y practicadas las oportunas diligencias se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró en el día de su fecha, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta levantada al efecto.

SEGUNDO. -El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de tráfico de drogas en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del C.P ., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se impusiera al acusado Eulogio , la pena de seis años de prisión y accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de privación de libertad, y a la pena de multa de 60 euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 20 euros de ímpago, comiso de la droga y del dinero intervenido, conforme a lo previsto en el art. 374 C.P ., y al abono de las costas procesales.

TERCERO.- Por la defensa del acusado se solicitó la libre absolución de su patrocinado al no haber tenido participación alguna en los hechos presuntamente delictivos.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de tráfico de drogas de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del C.Penal , pues concurren todos los elementos que lo tipifican; los cuales han quedado acreditados en el plenario. Y así los agentes que han declarado en juicio, en los que no se aprecia concurra causa alguna de incredibilidad subjetiva, (pues la agente NUM002 solo conoce al acusado de haberlo detenido en otras ocasiones y el agente NUM003 únicamente lo conoce del seguimiento del dia 15), relatan de manera detallada, contundente y precisa, como ven al acusado hacer un intercambio con Marí Jose y con Carlos Manuel . Manifestando así la agente NUM002 , que el 12 de diciembre vio un intercambio entre Marí Jose y el acusado ( Marí Jose entregó algo al acusado y éste entregó algo a Marí Jose ), que Marí Jose se lo guardó en el bolsillo del abrigo, que no la perdieron de vista en ningún momento y que cuando la interceptan le encuentran en dicho bolsillo la papelina. La declaración de dicho agente se encuentra corroborada en parte además por la declaración de Marí Jose , quien si bien, niega que la papelina se la hubiese comprado al acusado admite que el día 12 la Policía le incauta una papelina y que la misma la llevaba en el bolsillo del abrigo, en el cual no llevaba nada más.

En cuanto al intercambio del día 15, igualmente el agente NUM003 , relata con precisión la existencia de un intercambio entre el acusado y Carlos Manuel en el que el agente pudo distinguir incluso que Carlos Manuel le entregaba al acusado billetes (no sabe cuantos pero sabe que eran billetes) y éste le entregó algo a Carlos Manuel , quien lo metió dentro del bolsillo de la camisa que llevaba debajo del mono; siendo interceptado Carlos Manuel por dicho agente quien tampoco lo perdió de vista, encontrándole en el bolsillo de la camisa la papelina. Igualmente la declaración de dicho agente se encuentra parcialmente corroborada por Carlos Manuel quien si bien negó que le hubiese comprado la droga al acusado (algo que resulta habitual en los compradores pues se exponen a quedar sin personas que les abastezcan), admite que lo paró la Policía y le intervino la cocaína.

Ninguna duda tiene pues la Sala acerca de la realidad de los hechos que se imputan al acusado, los que integran (dada la sustancia objeto de venta, acreditada por los informes periciales no impugnados), el delito antes referido.

No cabe aplicar el subtipo atenuado del art. 368.2 del C.Penal , introducido por la reciente LO 5/2010, que dice: "No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable...", disposición que, en palabras del TS responde "...a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a las personales del acusado" ( STS de 25 de enero de 2011 ); y no cabe aplicarlo, porque en el presente supuesto, tales criterios no concurren, por hallarnos ante un hecho que no puede calificarse como de escasa entidad, pues aún cuando la cantidad de cocaína objeto de la venta no es relevante, no podemos olvidar que nos encontramos ante dos transacciones en distintos días y que el acusado fue condenado por delito de tráfico de drogas el 4 de enero de 2006, a la pena de 6 años y 15 días de prisión y que habiendo salido de prisión, como reconoció en juicio, el dia 7 de diciembre de 2011, 5 días después volvió a recaer en dicha actividad, por lo que no cabe hablar del carácter "ocasional" de dicha comisión, y revelan una mayor gravedad, pues los hechos se enmarquen en una actividad más o menos continuada de obtención de ingresos.

SEGUNDO.- Del mencionado delito es responsable en concepto de autor el acusado Eulogio , por su participación directa, material y voluntaria en los hechos.

TERCERO.- Concurre la circunstancia atenuante de drogadicción. Interesa la defensa del acusado la aplicación de la eximente incompleta de drogadicción, pero se estima que no concurren los requisitos exigidos jurisprudencialmente para apreciar su concurrencia.

Y así de acuerdo con la doctrina del T. Supremo, recogida entre otras en sentencia de fecha 25 de febrero de 2009 , los requisitos para que la drogadicción pueda afectar a la esfera de la imputabilidad y producir consecuencias penológicas en el ámbito penal son:

A) Requisito biopatológico , esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos : a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga, sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código Penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

B) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre , ya declaró que "no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto".

También exige la Jurisprudencia, tal como se expresa la sentencia citada de fecha 25 de febrero de 2009 , como requisito temporal o cronológico "que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las "actiones liberae in causa").

Y finalmente queda el requisito normativo o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal...

Para que opere como eximente incompleta, se precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª CP ). Y, por último, como atenuante, se describe en el art. 21, 2ª, cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, donde, al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla ( Sentencia de 22 de mayo de 1998 ). Puede por último apreciarse como circunstancia atenuante analógica ( art. 20.6ª CP ), que se producirá cuando no concurra el primero de los requisitos anteriormente enunciados, por no estar afectado el sujeto de adicción, sino de mero abuso de la sustancia, que producirá la afectación anteriormente expuesta, aunque la jurisprudencia ha tomado numerosas situaciones para aplicar tal atenuante por analogía, que irán desapareciendo en la medida en que el Código contempla ya la propia atenuante de drogadicción.

Ahora bien, como ha declarado la Sentencia 343/2003, de 7 de marzo del T. Supremo, lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es su relación funcional con el delito, es decir, que incida como un elemento desencadenante del mismo, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho delictivo, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar sus posibilidades de consumo a corto plazo, y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan continuar con sus costumbres e inclinaciones. Esa compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador, pues el delito se comete "a causa" de tal dependencia y para paliar los efectos de la misma en el organismo del sujeto activo del delito; sin embargo, este móvil está ausente en las grandes operaciones de narcotráfico, cuyo elemento determinante es el enriquecimiento, dados los beneficios que ordinariamente se obtienen a través de tan ilícita actividad, como es un hecho notorio".

Pues bien, aplicando dicha doctrina, en el presente caso, y a la vista del informe forense, el cual descarta la existencia de alteraciones en su capacidad de conocer y actuar, presentando una exploración psicopatológica normal, con adecuado nivel de conciencia e inteligencia, y del que únicamente se desprende un trastorno por dependencia a cocaína y no una grave adicción (las propias manifestaciones del acusado en juicio, en relación al consumo, descartan además dicha grave adicción), solo cabe la aplicación de la atenuante analógica de drogadicción, dado además el tipo de delito cometido el cual pertenece al grupo de lo que se conoce como delincuencia funcional caracterizada porque el delito tiene como finalidad allegar medios económicos que sufraguen total o parcialmente, el propio consumo.

Concurre la agravante de reincidencia, vista la condena por el delito de tráfico de drogas anteriormente referida.

Habida cuenta la concurrencia de la agravante y atenuante, consideramos adecuadas y proporcionadas visto que la cantidad de cocaína objeto de venta no es particularmente significativa, la pena de tres años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 22 euros (equivalente al valor de la droga, según informe pericial), con responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad en caso de impago.

De conformidad con el art. 374 del C.Penal , procede el decomiso de la droga y dinero intervenido, el que a la vista de los hechos y consideraciones expuestas en los fundamentos anteriores, se entiende procede de operaciones de tráfico de las sustancias.

CUARTO.- Las costas se imponen al acusado ( arts. 123 C.Penal y 240.2 de la L.E.Cri.).

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Eulogio como autor criminalmente responsable de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA de sustancias que causan GRAVE DAÑO A LA SALUD, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción y la agravante de reincidencia, a la pena de TRES (3)AÑOS DE PRISIÓN y , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante dicha plazo, y MULTA de VEINTIDOS EUROS (22 ?) con responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad en caso de impago, condenándole igualmente al pago de las costas del juicio.

Se acuerda el decomiso de la droga y dinero intervenidos a los que se dará el destino legal.

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DIAS siguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E.Criminal .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Iltmo. Sra. Dª MERCEDES PÉREZ MARTIN ESPERANZA, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.