Sentencia Penal Nº 224/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 447/2012 de 09 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MADRID

SENTENCIA: 00224/2013

Rollo de Sala nº 447/2012

Juicio oral nº 435/2011

Juzgado de lo Penal nº 29 de Madrid

MAGISTRADOS:

Don Luis Carlos PELLUZ ROBLES

Doña María José GARCÍA GALÁN SAN MIGUEL

Don José María CASADO PÉREZ

SENTENCIA Nº 224/2013

En Madrid, a nueve de mayo de 2013

Visto en segunda instancia por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación contra la sentencia nº 174/2012, de 18 de mayo, del Juzgado de lo Penal nº 29 de Madrid en el juicio oral de procedimiento abreviado nº 435/2011, seguido contra Hilario , por un delito de robo con fuerza en las cosas.

Habiendo sido partes en la sustanciación del recurso, como apelante el citado acusado, representado por el procurador de los tribunales don José Gonzalo SANTANDER ILLERA y asistido por la letrada doña M.VERGARA MEDINA, y como apelado, el Ministerio Fiscal y la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, SA, representada por la procuradora doña María luisa MAESTRE GÓMEZ y asistida por la letrada doña Ana BARANDA GARCÍA ; siendo ponente el magistrado don José María CASADO PÉREZ, que expresa la decisión del tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal dictó sentencia en la causa indicada cuyo relato fáctico y parte dispositiva dicen:

HECHOS PROBADOS.- 'Se considera probado y así se declara que el acusado Hilario , hoy de 25 años de edad, en unión de otras personas que no han sido identificadas en el presente procedimiento, se dirigió el día 20 De marzo de 2007 sobre las 10:00 de la noche a la calle Pedro Laborde de Madrid, donde actuando de acuerdo con los demás participantes del hecho, rompió los cristales de la puerta de entrada del establecimiento 'Dinero Express' y se llevó 755,79 euros en efectivo, 218 tarjetas de prepago por valor de 1.090 euros y otros 1.200 euros en monedas que se encontraban en un cajetín.

El acusado fue detenido el día 5 de enero de 2010 por la policía adscrita a la comisaría de Alcobendas, por otro hecho diferente. Pero ha quedado probado en juicio que una mancha de su sangre apareció en el mostrador del establecimiento, la cual fue recogida como muestra, y analizada por la perito especializada de la policía científica nº NUM000 , que confirmó que el perfil genético era de Hilario , acreditándose así su participación en este hecho delictivo.

No ha quedado probado que Hilario haya tenido participación alguna en el establecimiento de 'Dinero Express' de la calle Marqués de Corbera, dado que aunque es cierto que apareció una caja de caudales a 1,50 Km de Pedro Laborde, con sobres en su interior vacíos que decían 'Marqués de Corbera', la sospecha de que haya sido el acusado la persona que robó en el establecimiento situado en Ciudad Lineal, a 8 kilómetros de Pedro Laborde, no está respaldada por ningún medio probatorio. Las acusaciones no han presentado en juicio ninguna prueba que acredite la relación del acusado con esta caja de caudales encontrada, ni aportan ninguna prueba del robo en Marqués de Corbera por la que podamos deducir la participación de Hilario en este segundo delito. La vinculación que hacen las acusaciones para fundar su participación es simplemente especulativa, al tratarse de un hecho aislado, no corroborado por ningún otro medio probatorio.

En la instrucción de la presente causa han existido tiempos muertos, no imputables al ciudadano hay acusado, dado que la perito de la policía recibió el hisopo de sangre como muestra para ser analizada el día 26 de marzo del 2007 y el dictamen no se emite hasta el día 12 de enero de 2009, lo que justifica la detención del acusado de forma tan tardía'.

FALLO.- 'Debo condenar y condeno a Hilario , como autor criminalmente responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas como muy cualificada, imponiéndole la pena de seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.

En vía de responsabilidad civil, deberá indemnizar al BBVA en la cantidad de 732,90 euros por los daños causados en los cristales del local y en la cantidad de 56,12 euros por los gastos de limpieza. Y 755,79 euros en efectivo, 1.090 euros por 218 tarjetas prepago y 1.200 euros en monedas (total 4.052,81 euros)'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución la representación del acusado interpuso el recurso de apelación.

TERCERO.-Admitido el recurso y efectuado el correspondiente traslado al Ministerio Fiscal y a la acusación particular(BBVA), quienes lo impugnaron, se elevó el procedimiento original a este Tribunal, donde se formó el oportuno rollo de Sala, señalándose el día de hoy para su deliberación.

Se dan por reproducidos los de la resolución recurrida, que se aceptan en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de apelación se basa como primer y único motivo en la infracción del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 CE , alegándose que de la actividad probatoria desarrollada en el plenario no se deduce la participación del acusado en los hechos por los que ha sido condenado, existiendo un error de hecho en la valoración de la prueba, cual es la no realización del cotejo del perfil genético obtenido de la sangre hallada en el mostrador del establecimiento objeto del robo y coincidente con el perfil dubitado de otros dos robos, con el indubitado almacenado en la base de datos de la Policía Científica; cotejo que no se realizó, según se expresa al final del informe de fecha 12/01/2009 ( folio 80), concluyéndose que en la fecha de emisión del citado informe , el perfil genético del acusado no estaba almacenado en la referida base de datos.

En cuanto al segundo informe pericial que constan en las actuaciones, de fecha 06/08/2009 -folios 83-87-, posterior, por tanto al anteriormente citado, se afirma que el perfil genético extraído de dos muestras indubitadas de la saliva del recurrente obtenidas en relación con las diligencias policiales nº NUM001 , de 31/12/2008, de la Comisaría del Distrito de Tetuán, por un robo con fuerza en el vehículo Seat León, se cotejó con las muestras indubitadas de la base de datos policial , sin que apareciese coincidencia alguna con el robo enjuiciado, en el que el perfil genético extraído de la sangre hallada en el mostrador del establecimiento quedó almacenado en la base de datos en fecha 12/01/2009, según consta en el informe ratificado en el plenario (folio 80) , mientras que el perfil genético del recurrente quedó almacenado en la base de datos en fecha 06/08/2009, según consta en la 3ª conclusión del segundo informe relacionado con el robo del Seat León ( folio 86).

Finalmente, se alega en el recurso que el perfil genético hallado en el lugar de los hechos no se corresponde con el del acusado y que, en todo caso, se ha de acreditar que los vestigios físicos deben proceder de forma inequívoca del cuerpo del sospechoso.

SEGUNDO.-La doctrina jurisprudencial sobre la prueba de ADN viene recogida, entre otras, en la STS de 04/10/2006 , donde se realizan una serie de consideraciones sobre la llamada prueba genética, de las que destacamos las siguientes:

1ª) 'La pericia de ADN constituye una prueba plena en lo que respecta a la acreditación de que la persona a que se refiere ha estado en contacto con el objeto en que la muestra ha aparecido. En efecto la mayoría de los sistemas de identificación biológica utilizados hasta hoy tenían un limitado uso en el campo de la investigación dado que la certeza nunca era total

Con el ADN (o ácido desoxirribonucleico) la situación es radicalmente distinta: se conserva durante siglos sin alteración y se puede obtener de cada una de las células, así como de los líquidos biológicos del cuerpo, y el grado de certeza es prácticamente total. A este respecto la STS. 24.2.95 indicó que: 'El grado de probabilidad requerido por los jueces a quibus se corresponde con la práctica reconocida en otros tribunales europeos, cuyas exigencias pueden ser consideradas razonables. En efecto, de acuerdo con lo informado por los especialistas más prestigiosos en esta materia, el 'límite de decisión', con el que operan por ejemplo los Tribunales alemanes y suizos alcanzan al 99,73% y 99,8% respectivamente, con lo que las posibilidades de error resultan reducidas matemáticamente al 0,03%. Los especialistas afirman, por otra parte, que, a salvo de ciertas reservas, con la introducción de las características del ADN en el estudio de los rastros del delito se reduce la frecuencia de los fenotipos hallados de una manera tan drástica, que en la actualidad es posible admitir la identidad en los casos de coincidencia, aunque se carezca de un conocimiento preciso de la frecuencia'

Ahora bien la conexión de estos datos con la atribución a la persona a la que pertenece el perfil genético hallado en las muestras, de la participación en el hecho delictivo, necesita, sin embargo, un juicio lógico inductivo sólidamente construido del que pueda deducirse, sin duda racional alguna, que por el lugar en que se encontró la muestra o por el conjunto de circunstancias concurrentes, ésta necesariamente procede del autor del hecho delictivo

Por el contrario, cuando la prueba de ADN es la única existente y es factible establecer conclusiones alternativas plausibles, basadas en la incertidumbre o en la indeterminación, el proceso valorativo debe decantarse por una solución absolutoria.'

2ª) 'La prueba de ADN es prueba directa, y no mero indicio, de que se produjo contacto directo del acusado con el lugar de los hechos, pero este contacto es un solo indicio de la intervención del acusado en aquéllos'.

La sentencia, tras exponer la doctrina constitucional y jurisprudencial sobre la llamada prueba de indicios, que damos por reproducida , señala que 'la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede de la interrelación y combinación de los indicios, que concurren y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección ( SSTS de 14 de febrero y 1 de marzo del 2000 entre otras muchas), y es por ello por lo que ordinariamente el indicio único resulta insuficiente.

Sin embargo en el caso actual concurre un indicio especialmente significativo, cual es que el perfil genético hallado en las prendas que utilizaron los autores del hecho para ocultar sus rostros coincide con las muestras recogidas a los recurrentes'.

Lo que sucede en el presente caso por el perfil genético extraído de la sangre del acusado hallada en el mostrador del establecimiento por cuyo robo ha sido condenado.

3ª) Sobre la obtención de muestras corporales para su práctica, se ha de distinguir, señala la sentencia que 'en nuestro panorama legislativo actual - con cita de la STS 179/2006 -, quedan bien diferenciadas la obtención de muestras para la práctica de la prueba de ADN del cuerpo del sospechoso, de aquéllas otras en la que no se precisa incidir en la esfera privada con afectación a derechos fundamentales personales.

En el primer caso contamos con el art. 363 LECrim y para el segundo el 326 LECrim , ambos reformados por la LO 15/ 2003.

'Es claro que la resolución judicial es necesaria bajo pena de nulidad radical, cuando la materia biológica de contraste se ha de extraer del cuerpo del acusado y éste se opone a ello. En tal hipótesis es esencial la autorización judicial.

Pero lo cierto es que después de la reforma de 2003, y como criterio asumible antes y después de la misma, se puede concluir que la intervención del juez, salvo en supuestos de afectación de derechos fundamentales, no debe impedir la posibilidad de actuación de la policía, en el ámbito de la investigación y averiguación de los delitos en los que posee espacios de actuación autónoma.

Esa ha sido la decisión de la Sala 2ª, del Pleno no jurisdiccional que tuvo lugar el 31 de enero de 2006 estableció: 'La Policía Judicial puede recoger restos genéticos o muestras biológicas abandonadas por el sospechoso sin necesidad de autorización judicial.' Acuerdo que ha sido recogido en las SSTS 179/2006, de 14 de febrero , y 701/2006, de 27 de junio .

Conforme a tal doctrina resulta que en la recogida de muestras sin necesidad de intervención corporal para la práctica de análisis sobre ADN, conforme al art. 326 L.E.Cr ., la competencia la tendrá tanto el juez como la policía, dada su obligación común de investigar y descubrir delitos y delincuentes.

TERCERO.-En el presente caso, se niega en el recurso que el recurrente sea el autor del robo cometido en la sucursal de la entidad Dinero Express de la calle Pedro Laborde nº 1 de Madrid, por las razones expuestas en el fundamento de derecho primero de esta sentencia, donde se resume el contenido del motivo único en que se basa la impugnación, que pude resumirse en la alegación de que el perfil genético hallado en el lugar de los hechos no se corresponde con el del acusado y que , en todo caso, no se ha acreditado que los vestigios físicos corporales procedan de forma inequívoca del mismo.

Sobre esta última cuestión, nos remitimos a lo expuesto con anterioridad sobre la doctrina jurisprudencial relativa a las facultades de la Policía Judicial para recoger restos genéticos o muestras biológicas abandonadas por el sospechoso sin necesidad de autorización judicial (Acuerdo Pleno Sala 2ª 31/01/2006) , 'sin que se cause indefensión por el hecho de que los vestigios obtenidos sean remitidos a los respectivos Gabinetes Científicos para su identificación'.

A este respecto, obra en las actuaciones la remisión por la Brigada Policial de Policía Científica al Laboratorio de Biología de la Unidad Central de Analítica de la Comisaría General de Policía Científica de las muestras de sangre recogidas en el mostrador del establecimiento de Dinero Express de la calle Pedro Laborde nº 1 de Madrid, de lo que se dio cuenta al juez de instrucción.

La sentencia impugnada refiere que la muestra de sangre fue recogida en el mostrador de la indicada sucursal, hecho confirmado en el plenario por la perito 50.058. 954 que recibió la muestra de hisopo de sangre a partir de la cual obtuvieron el perfil genético del acusado, que fue introducido en la base de datos, con el resultado de que dicho perfil genético coincidía con la muestra obtenida en un vehículo Seat León que fue objeto de un robo con anterioridad; quien admitió que se le tomó voluntariamente una muestra de extracción de saliva para practicarle una prueba de ADN, sin que se explique la razón por la cual se encontraron restos de su sangre en el establecimiento de Dinero Express de la calle Pedro Laborde nº 1.

En cuanto a las alegación del recurrente sobre la no realización del cotejo del perfil genético obtenido de la sangre hallada en el mostrador del establecimiento objeto del robo con el indubitado almacenado en la base de datos de la Policía Científica, del análisis de las actuaciones se infiere que tal cotejo se llevó a cabo con posterioridad al primer informe pericial de 12/01/2009 (folios 77 a 80).

En efecto, se ha de considera probada la autoría del hecho por el resultado de los informes emitidos por el Servicio Central de Analítica, Sección de Biología- ADN, de la Comisaría General de Policía Científica, que obran en los folios 77 a 88 de las actuaciones, en los que se concluye:

En el informe de 12/01/2009 -folios 77 a 80-, que el ADN extraído de la muestra dubitada de sangre hallada en el mostrador del establecimiento Dinero Express de la calle Pedro Laborde nº 1 de Madrid y recibida para su individualización y cotejo con la Base de Datos Policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN, es coincidente con los perfiles genéticos anónimos de unas muestras procedentes de la Brigada Provincial de la Policía Científica de Madrid obtenidas con motivo de los dos delitos de robo que se mencionan en el dictamen, informe suscritos por el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional nº 82.181 y la titulada superior en investigación y laboratorio con número 50. 058.954, y

En el segundo informe de fecha 06/08/2009, remitido el 01/12/2009-folios 82 a 88 -, se concluye, en relación con las diligencias policiales nº NUM001 , de 31/12/2008, de la Comisaría del Distrito de Tetuán, abiertas con motivo del robo con fuerza en el vehículo Seat León que se menciona, que el perfil genético de la muestra indubitada de dicho robo se corresponde con el perfil genético de Hilario , detenido en relación con tal hecho.

Al segundo de los informes mencionados se adjunta como anexo-folio 88- un informe de resultados de la misma fecha (06/08/2009), firmado por el responsable del Laboratorio, sobre cotejo de perfiles en la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN regulada por LO 10/2007, del que resulta que el perfil genético de Hilario obtenido en relación con las diligencias policiales nº NUM001 , de 31/12/2008, de la Comisaría del Distrito de Tetuán, abiertas con motivo del robo con fuerza en el vehículo Seat León, ha resultado coincidente con los otros dos perfiles genéticos relacionados con los dos robos mencionados en el primero de los informes periciales( vehículo Jaguar y robo en la calle Trevinca) y con el perfil genético del estudio de la muestra de sangre hallada en el mostrador de la sucursal de Dinero Express de la calle Pedro Laborde nº 1 de Madrid, que fue objeto de análisis en el primero de los informes mencionados de la letra a).

Se razona en la sentencia que la mancha de sangre del acusado encontrada en el mostrador de la sucursal constituye un indicio importantísimo de su participación en el robo cometido en ella, ya que no puede explicarse de otra manera la aparición de un vestigio tan importante en el lugar del delito.

Dicha inferencia resulta lógica, porque, a la vista de la declaración del acusado en el juicio oral, no existe otra posibilidad alternativa plausible de cómo pudo aparecer su sangre, sobre las que se realizó la pericial de ADN, en dicho lugar teniendo establecido la STS 04/10/2006 , citada en el FD segundo, que 'aún siendo cierto que no recae sobre el acusado la carga de acreditar su inocencia, cuando existen pruebas de cargo serias de la realización de un acto delictivo -y sus características genéticas en una prenda encontrada en el lugar de los hechos indudablemente lo es- la ausencia de una explicación alternativa por parte de los acusados, explicación 'reclamada' por la prueba de cargo y que solamente éstos se encuentran en condiciones de proporcionar, puede permitir obtener la conclusión, por un simple razonamiento de sentido común, de que no existe explicación alternativa alguna' ( STS. 468/2002 de 15.3 ).

Por todo lo expuesto,

Fallo

Se DESESTIMA el recurso de apelación formulado por el procurador de los tribunales don José Gonzalo SANTANDER ILLERA, en representación de Hilario , contra la sentencia nº 174/2012, de 18 de mayo, del Juzgado de lo Penal nº 29 de Madrid , juicio oral del PA nº 435/2011, por un delito de robo con fuerza en las cosas; CONFIRMANDO dicha resolución, con la declaración de las costas de oficio.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia, a los fines procedentes.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.