Sentencia Penal Nº 224/2014, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 6/2014 de 05 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN SEGUNDA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA

AVENIDA GASTEIZ 18,2ª planta,VITORIA-GASTEIZ / AVENIDA GASTEIZ Hiribidea 18,2ª planta,VITORIA-GASTEIZ

Tel.: 945-004821 // Fax / Faxa: 945-004820

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 01.02.1-12/013578

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :01.059.43.2-2012/0013578

Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 6/2014 - G

Atestado nº./ Atestatu-zk.: NUM000 INCAPACITACION

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: APROPIACION INDEBIDA DESOBEDIENCIA /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

UPAD Penal - Juzgado de Instrucción nº 3 de Vitoria-Gasteiz / Zigor-arloko ZULUP - Gasteizko Instrukzioko 3 zenbakiko Epaitegia

Proced.abreviado / Prozedura laburtua 3094/2012

Contra / Noren aurka: Nicolasa y Pablo Jesús

Procurador/a / Prokuradorea: IGNACIO SANCHIZ CAPDEVILA y ITZIAR LANDA IRIZAR

Abogado/a / Abokatua: ZURIÑE PARRA ARRIZABALAGA y JAIME APERRIBAY GANZABAL

Blas en calidad de Acusador particular, Zulima en calidad de Acusador particular, Domingo en calidad de Acusador particular, Ángeles en calidad de Acusador particular, Cecilia en calidad de Acusador particular, Erica en calidad de Acusador particular y Isabel en calidad de Acusador particular

Abogado/a / Abokatua: ROSA ANA SANTAMARIA SANTAMARIA

Procurador/a / Prokuradorea: PATRICIA SANCHEZ SOBRINO

MINISTERIO FISCAL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz, compuesta por los Iltmos. Sres. D. José Jaime Tapia Parreño, Presidente de la sección segunda, Dña. Carmen Gomez Juarros y Dña. Elena Cabero Montero, Magistrados, ha dictado el día cinco de junio de 2014 la siguiente

SENTENCIA Nº 224/2014

Visto ante esta Audiencia Provincial el presente procedimiento abreviado nº 3094/2012, Rollo de Sala nº 6/14, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Vitoria, seguido por un delito de desobediencia y apropiación indebida, contra DÑA. Nicolasa con D.N.I. nº NUM001 , nacida en Vitoria-Gasteiz el día NUM002 -1959, hijo de Valeriano y Belinda , de nacionalidad española, con instrucción, sin antecedentes penales, declarado solvente mediante Auto del instructor de fecha 8 de mayo de 2.014, defendida por la letrado Dña. Zuriñe Parra Arrizabalaga y representada por el Procurador D. Ignacio Sanchiz Capdevila; y contra D. Pablo Jesús con D.N.I. nº NUM003 , nacido en Añana (Alava) el día NUM004 -1960, hijo de Juan Alberto e Eulalia , de nacionalidad española, con instrucción, sin antecedentes penales, declarado solvente mediante Auto del instructor de fecha 8 de mayo de 2.014, defendido por el letrado D. Jaime Aperribay Ganzabal y representado por la Procuradora Dña. Itziar Landa Irizar, respectivamente, y con la intervención del MINISTERIO FISCAL.Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Jaime Tapia Parreño.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos relatados constitutivos de:

A.- Un delito de DESOBEDIENCIA previsto y penado en el artículo 556 del Código Penal .

B. Un delito de APROPIACIÓN INDEBIDA prevista y penada en el artículo 252 en relación con el artículo 250.1.6º del Código Penal , en la redacción actualmente vigente (abuso de relaciones personales), y alternativamente un delito continuado de apropiación indebida, previsto en el art. 252, en relación con el art. 249 y 74, todos ellos CP .

De los hechos narrados responden los acusados en concepto de AUTORES( Artículo 28 párrafo I del Código Penal ), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y procecede imponer a cada uno de los acusados las siguientes penas :

A la acusada Nicolasa :

- Por el delito A, la pena de 7 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- Por el delito B, la pena de 4 años de prisión e inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y 9 meses de multa a una cuota diaria de 10 euros y la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal en caso de impago, y alternativamente la pena de 2 años de prisión.

Al acusado Pablo Jesús

- Por el delito B, la pena de 4 años de prisión e inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y 9 meses de multa a una cuota diaria de 10 euros y la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal en caso de impago, y alternativamente la pena de dos años de prisión.

Finalmente solicitó que los acusados indemnizaran a los herederos de Paloma en la cantidad de 121.719, 17 euros, y que pagaran las costas procesales.

SEGUNDO.- Por la representación procesal de la acusación particular en su escrito de calificación, calificó los hechos referidos constitutivos de un delito de:

A) Delito de desobediencia del artículo 556 del Código Penal .

B) Delito de apropiación indebida del artículo 252 en relación con el artículo 250.1. 6º del Código Penal (abuso de relaciones personales), y alternativamente un delito continuado de apropiación indebida, previsto y penado en los artículos 252 , 249 y 74 CP .

La acusada Nicolasa es responsable en concepto de autora conforme a lo establecido en el artículo 28 del Código Penal de los delitos A y B.

El acusado Pablo Jesús es responsable en concepto de autor conforme a lo establecido en el artículo 28 del Código Penal del delito B.

Estimó que no concurren circunstancias modificativa de la responsabilidad criminal de los acusados, y consideró que procede imponer:

A la acusada Dña. Nicolasa por el delito:

A) Delito de desobediencia le corresponde la pena de 1 año de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

B) Delito de apropiación indebida le corresponde la pena de 4 años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y 9 meses de multa a una cuota diaria de 10 euros y la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal en caso de impago, y alternativamente la pena de dos años de prisión.

Al acusado D. Pablo Jesús por el delito:

C) Delito de apropiación indebida le corresponde la pena de 4 años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y 9 meses de multa a una cuota diaria de 10 eros y la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal en caso de impago, y alternativamente la pena de prisión de dos años.

Interesó que los acusados Dña. Nicolasa y D. Pablo Jesús , indemnizaran de forma conjunta y solidaria a los Herederos de Dña. Paloma un total de 121.719,17 euros detraidos, más los intereses legales establecidos desde la fecha de la venta de la vivienda, y que pagaran las costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular.

TERCERO.- Calificación legal de las defensas.Por las defensas de los acusados Nicolasa y Pablo Jesús , en sus respectivos escritos se mostraron disconformes con las correlativas del Ministerio Fiscal, interesando la libre absolución de sus patrocinados.

Son hechos probados y así se declaran:

1.- La acusada Nicolasa (en adelante Noemi ), mayor de edad, fue nombrada tutora de Dña. Paloma (en adelante Serafina ) en el procedimiento de Incapacidad número 175/2001 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Vitoria- Gasteiz, asumiendo aquélla dicho cargo el día 13 de noviembre de 2001, hasta que falleció Serafina en el año 2008.

2.- El día 4 de junio de 2010 dicho Juzgado dictó un auto en el que en su parte dispositiva acordaba requerir a la tutora Noemi para que rindiera cuenta anual de la administración del patrimonio de la incapaz desde el año 2001.

Dicho auto fue notificado a Noemi en tal procedimiento en fecha no determinada, sin que contestara al mismo.

El día 15 de marzo de 2011, a instancia del Ministerio Público, el referido Juzgado dictó una providencia en la que acordaba que se requiriera personalmente a Noemi para que en el plazo de 20 días presentara las rendiciones anuales y la cuenta final justificada, bajo apercibimiento de que, desatendido el requerimiento, incurriría en Desobediencia.

Esta resolución fue notificada a Noemi el día 24 de marzo de 2011.

El día 14 de abril de 2011, contestando tal petición del Juzgado, presentó un escrito en dicho órgano, en el que realizaba una serie de manifestaciones relativas a los bienes y gastos efectuados.

El día 3 de junio de 2011 el Juzgado volvió a dictar una providencia en la que acordaba que se requiriera a Noemi para que presentara una rendición final de cuentas justificada, en la que se detallara el estado inicial de las cuentas y patrimonio de la tutelada en el momento en que asumió la tutela en el año 2001 y el estado final de dichas cuentas y patrimonio en el momento de fallecimiento de la tutelada, justificando uno y otro documentalmente, así como un resumen anual general de los años de ejercicio de la tutela, indicando los gastos generales y los ingresos de Serafina , justificándolos documentalmente.

No consta que dicha providencia fuera notificada a Noemi .

El día 21 de julio de 2011 el Ministerio Fiscal presentó un escrito en el que expresaba que del examen del procedimiento 'no consta realizado el requerimiento a Noemi acordado por auto de 3 de junio de 2011', por lo que interesaba que se realizara el requerimiento en los términos que fue acordado y solicitaba la ampliación del requerimiento.

El día 26 de octubre el Juzgado dictó una providencia en la que expresaba que 'a la vista de lo manifestado por el Ministerio Fiscal', acordaba practicar un requerimiento a Noemi para que aclarara una serie de puntos, que no es preciso concretar, relativos a las cuentas y bienes de Serafina desde el año 2004.

El día 25 de mayo de 2012, el fiscal expresó que 'toda vez que no le consta que la tutora haya constado (sic) el requerimiento hecho desde este Juzgado el día 28 de octubre de 2011' interesa que se requiera a Noemi para que facilite la información con la advertencia de proceder en caso contrario por un delito de desobediencia.

El día 4 de junio de 2012 se dictó una providencia en la que se acordaba que se requiriese a Noemi para que facilitara la información relativa a la tutela con la advertencia expresa de proceder en su caso contrario (sic) por un delito de desobediencia y en su caso (sic) la remisión del expediente al Juzgado de Guardia por si los hechos pudieran ser constitutivos de un delito de apropiación indebida u otra figura legal, exponiéndose a continuación en dicha resolución cinco puntos o apartados, que no es preciso concretar, que Noemi debía aclarar aportando tal información sobre los mismos.

Finalmente el día 13 de junio de 2012 el Servicio común de actos de Comunicación y Ejecución de Vitoria- Gasteiz se personó en un bar sito en la calle Vicente Alexandre número 14 y le notificó a Pablo Jesús (en adelante Andrés ), esposo de Noemi , dicha providencia de 4 de junio y le requirió 'a los efectos y con los apercibimientos legales indicados en dicha resolución', expresando aquél que quedaba enterado y que lo entregará a su esposa.

No consta acreditado que Pablo Jesús pusiera en conocimiento de Noemi tal notificación y requerimiento.

El día 3 de julio de 2012 el Juzgado de Primera Instancia número cuatro acordó que se remitiera testimonio de la resolución de fecha 4 de junio de 2012 al Juzgado de Guardia por si los hechos pudieran ser constitutivos de un 'delito de apropiación indebida u otra figura penal'.

3.- Noemi , al aceptar el cargo de tutora, tomó conocimiento de las funciones y obligaciones propias de tal cargo de protección de la incapaz. Sabiendo que Andrés estaba autorizado para extraer dinero de la cuenta bancaria de la entidad Kutxabank, S.A., en la que se ingresaba la pensión de aquélla, permitió tal situación y no revocó dicha autorización. Delegó y encomendó a su marido la realización de ciertas gestiones económicas que tenían relación con la tutela de aquélla y en concreto la ejecución de extracciones de tal cuenta bancaria.

4.- Noemi , como tutora, en el año 2006 encargó a la entidad 'Servicios Administrativos Prestol, S. L.' que realizara las gestiones oportunas para solicitar en el Juzgado de Primera Instancia número cuatro de esta ciudad una autorización para la venta de un inmueble propiedad de Serafina , sito en la CALLE000 número NUM005 , NUM006 NUM007 ., con el fin de poder atender las necesidades de ésta, obteniendo la correspondiente autorización de aquel órgano.

Dicho inmueble, que previamente en el mes de abril del 2004 también por la intermediación de esa entidad y por encargo de Noemi había sido arrendado con una opción de compra en un contrato privado, fue vendido por un precio de 168.045, 26 euros en junio del 2006.

El día 15 de abril de 2004 Andrés y Noemi ingresaron en la cuenta de Serafina la suma de 30.000 euros y el día 29 de junio de 2006 la suma de 131.709, 49 euros, y 6.335, 77 euros fueron gastados por aquéllos para pagar a la dicha sociedad 'Servicios Administrativos Prestol, S.L' las diferentes gestiones realizadas para llevar a cabo tales actos, abonando concretamente los acusados a tal entidad 6.116, 03 euros el día 7 de abril de 2004, 522 euros el día 7 de abril de 2004, 156, 60 euros el día 28 de julio de 2004 y 1.187, 61 euros el día 29 de junio de 2006.

No se ha probado que, como consecuencia de la formalización del arriendo con opción de compra y la venta de esa vivienda, los acusados se apoderaran de alguna cantidad de dinero.

5.- El acusado Andrés , como persona autorizada en la cuenta bancaria Serafina , llevó a cabo en los días que indicaremos las siguientes extracciones de dinero:

13 de enero de 2004 1100 euros.

21 de enero de 2005 500 euros.

27 de octubre de 2005 4284 euros.

21 de noviembre de 2005 3000 euros.

21 de noviembre de 2005 3000 euros.

21 de noviembre de 2005 500 euros.

20 de enero de 2006 3000 euros.

10 de mayo de 2006 2500 euros.

15 de junio de 2006 4000 euros.

24 de julio de 2006 4000 euros.

16 de octubre de 2006 3500 euros.

3 de noviembre de 2006 2500 euros.

17 de noviembre de 2006 12.000 euros.

19 de diciembre de 2006 2000 euros.

19 de diciembre de 2006 500 euros.

19 de diciembre de 2006 1000 euros.

4 de enero de 2007 1500 euros.

2 de febrero de 2007 1500 euros.

21 de febrero de 2007 3000 euros.

8 de marzo de 2007 6000 euros.

3 de abril de 2007 1000 euros

29 de mayo de 2007 2000 euros.

7 de junio de 2007 6000 euros.

25 de junio de 2007 8000 euros.

23 de julio de 2007 7000 euros.

25 de septiembre de 2007 7000 euros.

6 de noviembre de 2007 2000 euros.

22 de noviembre de 2007 8000 euros.

19 de diciembre de 2007 3000 euros.

11 de enero de 2008 2000 euros.

31 de enero de 2008 8000 euros.

15 de febrero de 2008 2000 euros.

En total se extrajeron de la cuenta de Serafina 115.384 euros.

6.- Andrés y Noemi eran propietarios de un local negocio de hostelería y de una vivienda.

En febrero de 2006 decidieron adquirir una casa unifamiliar nueva, para lo que se subrogaron en el préstamo con garantía hipotecaria que pesaba sobre tal inmueble como parte de pago del precio, y asimismo ampliaron el préstamo objeto de subrogación que tenía como acreedora la entidad Caja de Burgos, y para garantizar tal préstamo ampliado constituyeron una hipoteca sobre el local comercial en el que se hallaba el negocio del bar y otra hipoteca sobre una vivienda de la CALLE001 de esta ciudad en la que vivían hasta ese momento.

Dado que no pudieron vender esa antigua vivienda y que el negocio empezó a generar menos ingresos, como tenían problemas con la entidad financiera con la que habían suscrito ese préstamo hipotecario, Andrés comenzó a realizar reintegros de la cuenta bancaria de Serafina para abonar los descubiertos- impagos que los acusados tenían con dicha entidad bancaria y así evitar una ejecución hipotecaria que podría recaer sobre la vivienda nueva, el local del negocio y la vivienda antigua.

Concretamente, Andrés extrajo en varias ocasiones 69.600 euros de la cuenta de Serafina que destinó al pago a aquella entidad bancaria de tres préstamos- deudas de la sociedad de gananciales.

Además, durante el período comprendido entre el día 13 de enero de 2004 y el día 28 de febrero de 2008 destinó de las sumas extraídas 16000 euros al abono de objetos y servicios para el cuidado y atención de Serafina , no conociéndose el destino que dieron a los 29784 euros restantes hasta la cantidad de 115.384 euros.

7.- Noemi durante estos años ha mantenido buena relación con su marido, y, después de la imputación y la apertura del procedimiento penal hasta la actualidad ha seguido manteniendo la relación con él, sin que se hayan divorciado. En aquélla época eran propietarios en régimen de gananciales de ambos inmuebles citados (la vivienda y la casa unifamiliar) y del negocio-bar común. Noemi siempre ha estado al corriente de las vicisitudes del negocio- bar, porque trabaja en el mismo, y, por tanto, sabía que la empresa no obtenía beneficios suficientes, y tuvo que comparecer ante Notario para llevar a cabo la correspondiente compraventa; ampliación del préstamo hipotecario y constitución de dos hipotecas.

Noemi sabía que su marido Andrés destinaba el dinero extraído al pago de las cuotas de los préstamos que tenían los cónyuges y a usos propios o de la sociedad de gananciales y no hizo nada para evitarlo.

6.- Remitido por el Juzgado de Primera Instancia número cuatro el testimonio que hemos indicado en el apartado 2 de esta resolución, el Juzgado de Instrucción número tres de Vitoria- Gasteiz, con fecha 20 de julio de 2012 dictó un auto en el que acordaba incoar las Diligencias Previas que han dado lugar a este procedimiento, imputando a Noemi .

El día 8 de noviembre de 2012 dictó una providencia en la que dicho órgano acordaba recibir declaración a Andrés en calidad de imputado.

Fundamentos

PRIMERO.- MOTIVACIÓN FÁCTICA- JUICIO DE HECHO

Seguiremos en este apartado el orden que nos propone el Ministerio Público y la Acusación Particular que consideran que los hechos que recogen en sus conclusiones definitivas son constitutivos de un delito de desobediencia, solamente respecto de la acusada, y de un delito de apropiación indebida agravada, con relación a ambos acusados.

A) Sobre el delito de desobediencia.

Como hemos adelantado, el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular han acusado a Nicolasa (en adelante Noemi ) de un delito previsto en el art. 556 CP .

En el apartado 2 del 'factum' hemos reflejado todos los hitos del procedimiento de incapacidad que podrían permitir entender la imputación de esta infracción, porque las acusaciones se ceñían a la providencia de cuatro de junio de 2012, pero la letrada de la Acusación Particular y la letrada de la acusada aludieron a todos esos extremos fácticos que hemos recogido, y ésta básicamente sostuvo que el único requerimiento personal que se le hizo lo cumplió mediante la presentación del escrito de 14 de abril de 2011 (folio 372), sin que constara probado que se le notificara personalmente y se le requiriera de tal forma singular la providencia arriba indicada.

Pues bien, todos estos extremos fácticos reseñados están probados mediante la prueba documental consistente en el testimonio remitido por el Juzgado (folios 358-551, en especial folios 358, 359, 372, 378, 379, 389, 528-531, 532-534, 540-542 y especialmente 546).

Empezando por el análisis de la diligencia de notificación y requerimiento de la providencia de 4 de junio de 2012 (folio 546), que constituye uno de los elementos fundamentales para poder inferir eventualmente la posible comisión de esta infracción, porque según las acusaciones se habría cometido el delito de desobediencia al incumplir tal orden judicial, se observa claramente que la notificación y el requerimiento fueron realizados al marido de la acusada Pablo Jesús (en adelante Andrés ) y no a Nicolasa (en adelante Noemi ).

A pesar de que aquel ha reconocido en el plenario que sí recibió dicha comunicación del Juzgado realizada por el Servicio Común de Notificaciones, manifestó que, por los problemas personales que tenía su esposa y por los económicos por los que estaban pasando, para no preocuparle más a ella, no puso en conocimiento de su esposa tal diligencia del Juzgado.

Aunque es obvio que este acusado ha podido mentir, acogiéndose a su derecho a no declararse culpable y a no contestar las preguntas que le incriminen a él o a su mujer, ante tal manifestación de Andrés , dado que la acusada también ha negado que su marido le comunicara esa determinación del Juzgado de Primera Instancia número cuatro, no habiendo otra prueba que permita inferir que efectivamente tuvo conocimiento de tal acto judicial, decae cualquier posibilidad de ser condenada por este delito, porque no se ha probado más allá de toda duda razonable uno de los elementos subjetivos del injusto del tipo (el conocimiento de la orden judicial).

En esta línea, según hemos indicado en el último párrafo de ese apartado 2 del 'factum', el propio Juzgado de Primera Instancia número cuatro, a la vista de sus propias manifestaciones en las resoluciones referidas, pudo tener serias dudas sobre la perpetración del delito objeto de imputación, porque la providencia de 3 de julio de 2012 (folio 547), por la que se acuerda remitir testimonio al Juzgado de Guardia, simplemente indica que los hechos 'pudieran ser constitutivos de un delito de apropiación indebida u otra figura legal', no aludiendo al delito de desobediencia, a pesar de que en la providencia de cuatro de junio de 2012 (folio 540) sí que mencionaba que si no facilitaba la información podría incurrir en el delito de desobediencia, y añadía, además, la remisión del expediente al Juzgado de Guardia por si los hechos pudieran ser constitutivos de un delito de apropiación indebida u otra figura legal.

Por lo demás, finalmente, se observa en este relato que efectivamente en el único caso en que se puede sostener que se le notificó personalmente una resolución judicial, la cumplió, presentando un escrito (folio 372), con independencia de que tal escrito no cumpliera los requisitos exigidos por el Juzgado en cuanto a su concreción y prueba.

En relación a otra resolución cuya fecha de notificación no consta, no se realizó con la advertencia de que podría incurrir en un delito de desobediencia, aparte de que las propias acusaciones no han considerado que tengan trascendencia para considerar la posible comisión del delito de desobediencia.

Por lo expuesto, debe ser absuelta del delito de desobediencia a la autoridad, aparte de lo que expongamos en el correspondiente juicio de subsunción con relación a las propias carencias que tuvo la propia diligencia de notificación y requerimiento que sirve de base a las acusaciones para sostener la condena por este delito contra el orden público, principalmente el que debió en todo caso hacerse personalmente, sin que sea suficiente para cometer esta infracción una comunicación de la orden judicial a través de otra persona como era el marido.

B) Sobre el delito de apropiación indebida.

Cumpliendo con los derechos fundamentales que se integran en el respeto del principio acusatorio consagrados en el art. 24 CE (derecho a no padecer indefensión, a conocer la acusación y defensa), debemos ceñir el análisis de los hechos objeto de acusación a la perspectiva jurídica propuesta por las partes acusadoras.

En tal sentido, ambas partes en las conclusiones definitivas han considerado que los acusados han cometido un delito de apropiación agravada prevista en el art. 252 CP , en relación con el art. 250.1. 6º CP , (abuso de las relaciones personales entre sujeto activo y pasivo).

Más concretamente, ante la imprecisión que contenía el escrito de calificación, elevado a definitivo, mencionando expresamente el art. 250.1 y 6 CP (sic), sin indicar qué redacción del Código Penal estaban aplicando, no sabiendo con exactitud qué agravante o agravantes específicas eran objeto de imputación, este Tribunal solicitó de las partes acusadoras más concreción, y explicitaron (el Ministerio Público expresamente, sin que la Acusación Particular dijera lo contrario) que acusaban de la agravante prevista en el art. 250.1.6º CP , en la redacción actualmente vigente, esto es, cometer el hecho con abuso de las relaciones personales entre víctima y defraudador.

Se hizo referencia por ambas partes a que como precisamente existía una jurisprudencia que estimaba que esta agravante era inherente al delito de apropiación indebida, por ello, alternativamente se solicitaba la subsunción de la apropiación en los artículos art. 252 , 249 y 74 CP .

La defensa de la acusada en el informe final alegó la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, del principio acusatorio y del derecho de defensa, porque en el relato fáctico expuesto por las acusaciones, tomando en consideración la actual redacción del Código Penal, no había ninguna referencia de datos que permitiera aplicar las agravantes del art. 250.1.1º (afectar a bienes de primera necesidad) ni 6º CP (abuso de relaciones personales), puesto que dicha letrada, teniendo en cuenta aquella citada imprecisión, había creído que se le acusaba a su cliente de ambas agravantes, y por ello, argumentó ampliamente sobre la imposibilidad de aplicar tales agravantes ponderando la jurisprudencia del TS, y que, en su caso, sería aplicable la acusación alternativa propuesta por las acusaciones.

Después de todas estas aclaraciones y exposiciones orales, resulta diáfano que la agravante que es objeto de acusación es la de abuso de tales relaciones personales entre víctima y sujeto activo.

Sentado lo anterior, en primer lugar, las detracciones de dinero se han probado mediante la prueba documental (folios 20 a 28).

En realidad, ni Pablo Jesús (en adelante Andrés ) ni Nicolasa (en adelante Noemi ) niegan que se produjeran tales detracciones o retiradas de dinero, sino que admiten que las hizo Andrés , que era una persona autorizada para extraerlo, según consta en aquella prueba documental.

Más bien la línea de defensa de Andrés y de éste ha sido que efectivamente retiró dicho dinero, y que destinó parte del mismo a pagar deudas comunes del matrimonio, pero con el consentimiento de la discapaz Dña. Paloma (en adelante Serafina ), y que su intención hubiera sido devolverlo, pero no ha podido, y que el resto lo destinó a las necesidades de ésta, y que se encontraba en una suerte de estado de necesidad, porque, en otro caso, le habrían ejecutado las hipotecas constituidas para garantizar el préstamo solicitado.

La postura de la letrada de Noemi (aparte de la prescripción que será examinada posteriormente como exige la jurisprudencia del TS si se llega a esta fase del proceso) ha sido básicamente negar cualquier conocimiento de lo que hacía su marido con la cuenta de Serafina y en especial que dedicara el dinero de ésta a pagar tales deudas, y asumir el planteamiento de su marido en cuanto el consentimiento de la incapaz para utilizarlo y su uso también para los gastos ordinarios de Serafina .

B.1.) Sobre la participación de Pablo Jesús en este delito.

En primer lugar, conviene aclarar cuál era la posición jurídica de Andrés en relación a la persona de Serafina . Según su escrito de defensa, era al menos un guardador de hecho (se ocupaba de ella y le atendía en el aspecto personal y material), ante la ausencia del resto de la familia (lo que puede ser cierto, pero es irrelevante penalmente), y un administrador de bienes, a través de la autorización de disposición de bienes de la cuenta.

Noemi en su primera manifestación en el Juzgado de Instrucción (folios 14-15), aunque en esa misma línea general de exculpación sobre la base de la ignorancia, indica en lo que aquí interesa, que 'que ella igual (sic) se ha desatendido un poco (sic) de la tutela (no de toda), que lo ha dejado todo en manos de su marido', lo que se puede considerar que refuerza la idea de que era un administrador del dinero de Serafina .

Sentado lo anterior, la defensa de Pablo Jesús presentó un amplio relato fáctico de conclusiones provisionales, elevado a definitivo, en el reconoce expresamente que 'la cantidad reintegrada de la cuenta de Serafina y aplicadas a aplicar los descubiertos de cuenta ha sido de 69.600 euros, y que se corresponden con las salidas de la cuenta de Serafina y el ingreso de las mismas en la cuenta hipotecaria de Pablo Jesús . El resto de extracciones lo fueron para soportar los gastos originados por el cuidado de Serafina ', alegando a continuación que esa 'actuación de Andrés ha venido sustentada por el reiterado ofrecimiento en vida de Serafina para que hiciera suyo su dinero de precisarlo'.

En el juicio oral el acusado admitió haber dedicado unos 34.000 euros al pago del préstamo hipotecario, que tendría la finalidad de evitar una ejecución hipotecaria.

Habiendo admitido en aquel escrito una apropiación de 69.600 euros habrá de partirse al menos de tal cifra de apoderamiento, aunque en el plenario rebajara esa suma, aparte de que se ha demostrado por la prueba documental que aquella fue ingresada en la cuenta bancaria en la que tenían domiciliados los pagos de varios préstamos.

A los efectos de considerar la posible comisión de apropiación indebida, resulta absolutamente indiferente las razones personales que pudieron llevar a destinar el dinero propiedad de Serafina al pago de préstamos hipotecarios o los problemas económicos que pudo tener, que tampoco se justifican. En la declaración ante el Juzgado de Instrucción (folios 65-66) este acusado señaló que eran dos las cuotas de los préstamos hipotecarios a los que tenían que hacer frente, esto es, una por la casa unifamiliar que compraron y otra por el negocio, y que estaba agobiado ante la posibilidad de que se ejecutaran las hipotecas (de la vivienda y el local), pero, reiteramos, resulta irrelevante tal destino del dinero, en cualquiera de las dos modalidades de apropiación indebida (apropiación o administración desleal), y también son intrascendentes las razones personales o económicas que le movieron a hacerse con el dinero de la incapaz.

Excluido cualquier verdadero estado de necesidad, la única posibilidad de excluir la comisión del delito de apropiación indebida hubiera sido la justificación o prueba de que Serafina habría dado un consentimiento válido, y esa prueba, es evidente que no se ha producido ni se podría haber practicado.

En efecto, dado que sabía que Serafina era una persona declarada incapaz y que su mujer Noemi era la tutora (lo reconoce ante el Juzgado de Instrucción y en el plenario, y a la vista de lo actuado hubiera sido ridículo negarlo), conocía que el consentimiento que le podría dar aquélla para disponer de su dinero era absolutamente nulo e ineficaz, puesto que cualquier persona, incluso la que menos conocimientos de Derecho tiene, sabe que precisamente se nombra a una persona tutora porque no tiene facultades cognitivas o/volitivas para administrar su persona y sus bienes, y, por ello, sabía en la mejor de las hipótesis que al menos tenía que conseguir la autorización de la tutora para poder disponer válida y efizcamente del dinero de la incapaz, y Noemi en su primera declaración en el Juzgado de Instrucción refirió que no autorizó a su marido para retirar dinero de la cuenta (folio 15), si bien no compartimos tal aseveración, como explicaremos.

En el caso presente, en la demanda de incapacitación se reseñó que se ésta se solicitaba porque Serafina presentaba en febrero de 2001 'una demencia senil en grado moderado a grave', que disminuía su capacidad de entendimiento y voluntad (vid. folio 161). Las consideraciones fácticas reflejadas en la sentencia dictada en el proceso de incapacitación el día 23 de julio de 2001 (folios 212 y siguientes) es muy significativa sobre la nula voluntad para regir sus bienes y emitir un consentimiento válido que tenía aquélla, y, como es conocido, según máximas de experiencia y conocimientos científicos muy elementales, la demencia senil, lejos de mejorar empeoraría, y en el año 2004, cuando se comenzaron a realizar las primeras detracciones de dinero, aun sería mayor y más incapacitante.

Es más, en relación al destino o uso de dicho dinero, dado que, según alegan los acusados y han acreditado (como indicaremos) para llevar a cabo ciertos actos relacionados con la tutela (contrato de opción de compra y venta de un inmueble) fueron asesorados por una gestoría, podrían haber sabido que solamente podrían haber utilizado el dinero de la incapaz para dedicarlo a pagar deudas de su sociedad de gananciales con la oportuna autorización judicial ( arts. 271.3 º, 5 º y 9º CC ), y aun más, podríamos indicar que, por mor de lo dispuesto entre otros los artículos 1459.2º CC y 299 CC , hubiese sido muy difícil que el Juzgado pudiera autorizarles dicha disposición del dinero, aunque supuestamente tuvieran la intención de devolverlo a la incapaz.

Por ello, esa tesis de esta defensa, según la cual habría existido un válido consentimiento para que este acusado pudiera disponer del dinero y dedicarlo a usos propios, es con todos los respetos hacia aquélla bastante improcedente, y en la mejor de las hipótesis habría existido un abuso tan importante de la situación de desprotección de una persona incapaz y una vulneración tan flagrante de normas imperativas para el amparo de las personas discapaces, que no puede aceptarse tal supuesta lícita apropiación o distracción del dinero de aquélla.

Esa referencia en el escrito de defensa a que en 'ningún momento pudo entender que estaba cometiendo un acto ilícito, considerando que a lo sumo sería una cuestión a dilucidar en vía civil' no puede ser, por lo expuesto, asumida, y la conciencia de la antijuricidad no precisa que se conozca exactamente qué delito o infracción se puede cometer, sabiendo cualquier persona, incluso la más negligente, que es contrario a Derecho apropiarse o destinar a fines propios el dinero de una persona incapaz.

Por tanto, podemos considerar que se han probado todos los elementos objetivos y subjetivos del tipo de apropiación indebida.

B.2) Sobre la participación de Nicolasa .

La postura de Noemi a lo largo de todo el procedimiento básica o sustancialmente ha sido, reiteramos, la de la ignorancia o desconocimiento de que su marido realizaba esas detracciones y que las destinaba a pagar las cuotas de los préstamos hipotecario (y a otros usos propios o de la sociedad de gananciales), y tal posición está apoyada en gran medida por el marido.

Ciertamente, como expondremos más adelante en el juicio de autoría, desde una perspectiva jurídica, de poco sirve tal ignorancia, cuando se admite una delegación de facultades de gestión económica propias del cargo de tutor, porque en nuestro sistema penal también es factible la ejecución de este delito contra el patrimonio en la denominada comisión por omisión, y, según explicaremos, concurren todos los presupuestos para ser considerado autora en tal modalidad comisiva conforme a los artículos 11 y 28 CP .

Aparte de tal consideración, en este apartado en que valoramos la prueba y fijamos los hechos probados mediante la prueba practicada con todas las garantías en el plenario, es diáfano que a Noemi se le notificó la sentencia en que se le designaba tutora de Serafina (folio 218), en cuya parte dispositiva ya se le indicaba que debía rendir cuentas anuales de su gestión, y se le citó para aceptar el cargo (folio 233 ) y lo asumió (folio 234), expresando que tenía tal conocimiento y que conocía las obligaciones que contraía, y, además, según declaración ante el Juzgado de Instrucción y en el plenario, delegó y consintió que su marido tuviera la autorización de disposición del dinero de la cuenta de la discapaz.

Por otro lado, en orden a configurar una participación de esta acusada como autora, ese desconocimiento de que su marido utilizó el dinero de Serafina para pagar deudas de la sociedad de gananciales no es creíble, y en todo caso más bien se configura como la de aquella persona que no quiere saber lo que ocurre, a pesar de las responsabilidades y obligaciones asumidas.

En efecto, en primer lugar, en el primer escrito que presentó ante el Juzgado de Primera Instancia número cuatro (folio 372 ), cuando este le pidió rendir cuentas, trató de solventar cualquier responsabilidad aludiendo a la autorización de la venta de la vivienda y a que todo el dinero había sido empleado en pagar gastos de residencia y otros objetos y servicios para la incapaz, sin indicar para nada al desconocimiento de la situación económica de Serafina , por lo que, según se puede desprender de tal escrito, ella ejercía también la tutela en los aspectos económicos, y, además, fue ella la que encomendó a Servicios Administrativos Prestol S.L la realización de la opción de compra y la venta del piso que aquélla tenía en Vitoria (folio 146 del Rollo de Sala) y en su declaración ante el Juzgado de Instrucción indicó que 'igual' sí que había abandonado 'un poco' la gestión, lo que significa que no lo había dejado totalmente, lo que se refuerza con aquel encargo a dicha sociedad gestora.

Ella, como es obvio, dado que, como reconoció en el plenario, estaba casada en régimen de gananciales, tuvo que comparecer ante el Notario para realizar los actos jurídicos fundamentales de tal sociedad, como fueron la adquisición de la nueva vivienda unifamiliar y la ampliación del préstamo hipotecario y la constitución de dos hipotecas, aparte de subrogarse en la que tenía la vivienda unifamiliar nueva (en tal sentido escritura de compraventa de inmueble con subrogación folios 101-145 del Rollo de Sala) y, por mucha ignorancia que se quiera esgrimir, sabía que tenía que pagar las cuotas de los préstamos.

Por otro lado, ella señaló ante el Juzgado de Instrucción que trabajaba en el bar, y, por lo que declaró en esta fase y en el propio plenario, sabía que el negocio iba mal y que se habían reducido los ingresos de tal empresa, que eran los únicos que permitían subvenir las necesidades personales y familiares y que eran los que permitían satisfacer las deudas comunes. Esto es un conocimiento tan elemental que hasta la persona más ingenua lo sabe.

Por otro lado, cualquier persona, incluso la más ignorante, sabe que si no se pagan las cuotas de un préstamo hipotecario, el Banco puede ejecutar la hipoteca y quedarse con el inmueble (la casa es del banco dice la gente en el lenguaje vulgar).

Finalmente, según expresó a este Tribunal, las relaciones entre Andrés y Noemi han sido siempre buenas y no se han divorciado como consecuencia de este proceso, a pesar de que supuestamente, si fuera verdad que toda esta conducta la ha realizado el acusado a espaldas de aquélla, existiría un grave incumplimiento de deberes personales y económicos en relación con el otro cónyuge.

Pues bien, ante este panorama, resulta absolutamente inverosímil que Noemi no comentara y hablara con su marido sobre la situación económica del negocio; sobre cómo iban a pagar las cuotas del préstamo hipotecario; qué podía ocurrir si no las satisfacían, etc., por muy oculto que quisiera tener Andrés todo este tema para aquélla, para no 'preocuparle'.

Si a esto le añadimos que sabía su esposo gestionaba la cuenta de Serafina y podía realizar extracciones, en la mejor de las hipótesis para la acusada, podemos razonablemente inferir que tuvo un conocimiento suficiente de que su marido estaba utilizando el dinero de Serafina para pagar las deudas comunes y evitar las ejecuciones hipotecarias, puesto que no cabe alternativa plausible.

En todo caso, si no lo quiso saber, se colocó en una situación de ignorancia deliberada en relación a lo que podría hacer su marido con el dinero de la incapaz, y, sabiendo que éste tenía la autorización para sacar dinero de la cuenta de Serafina y que los préstamos hipotecarios se estaban pagando, porque, en otro caso, la entidad bancaria habrían ejecutado la garantía, y, por tanto, conociendo que su marido utilizaba el dinero para satisfacer aquéllos, no hizo nada para evitarlo.

C) Sobre la cantidad apropiada.

Ya hemos indicado previamente que el acusado reconoció un apoderamiento de 69.600 euros, y esa cantidad, según hemos expuesto, está acreditada mediante la prueba documental que el propio acusado aportó (folios 77-81), donde efectivamente hay una correspondencia entre salidas o extracciones de dinero y abonos en la cuenta donde estaba domiciliado el pago de los préstamos, porque efectivamente, analizando aquella prueba documental, son varios los préstamos que tenían los acusados y no sólo dos, como declaró el acusado ante el Juzgado de Instrucción (Pomos números 4697250001; 4959950009 y 404909006)

Las acusaciones estiman que el acusado se apropió de 121.719, 17 euros, de los que 6.635,77 euros corresponderían a una parte del precio de la vivienda de Serafina en la CALLE000 que fue autorizada por el Juzgado de Primera Instancia.

A la vista del documento remitido por el representante de Servicios Administrativos Prestol, S.L. (folio 146 del Rollo de Sala), que no ha sido impugnado o cuestionado por las acusaciones, en el que efectivamente se constata que la acusada encargó a aquélla la gestión de la venta de aquella vivienda y otros actos, no habiéndose dudado de la necesidad de la venta de tal inmueble para satisfacer las necesidades de la discapaz (aparte de que tal acto tiene una apariencia de validez y de su necesidad por la propia autorización del Juzgado), podemos inferir que en realidad los acusados tuvieron que hacer unos pagos a tal sociedad que, por lo demás, según máximas de experiencia, son razonables y ajustados a los precios que se tienen que abonar por este tipo de gestiones que no son fáciles para una persona lega en Derecho y en las actuaciones judiciales.

Como hemos reflejado en el apartado 4 del 'factum', los pagos realizados que se corresponden a la operación de venta, un tanto compleja porque venía precedida de un contrato de arrendamiento con opción de compra, superan la suma que las acusaciones estiman que fue apropiada por los acusados, y tuvieron lugar en la época en que se llevaron a cabo esos dos negocios jurídicos.

En definitiva, no estimamos probado que se apoderaran de la cantidad de 6335,77 euros que señalaban las acusaciones en relación a este negocio jurídico.

En cuanto a las extracciones realizadas, aceptada por uno de los acusados que esa suma de 69.600 euros fue destinada al pago de deudas (por tanto se las apropiaron), y, extendida la responsabilidad a Noemi conforme a la argumentación indicada en el anterior apartado B.2) (y lo que más tarde expondremos), nos quedaría por determinar si se puede estimar probado más allá de toda duda razonable que también se apropiaron de la cantidad de 115.384 euros a que ascienden el conjunto de extracciones de dinero de la cuenta que para las acusaciones no estarían justificadas en razón de la satisfacción de las necesidades de Serafina , que hemos detallado en el apartado 5 del 'factum', probadas mediante la prueba documental (folios 19-28).

En conclusión el debate sobre lo apropiado queda limitado a la suma de 45.784 euros.

La Acusación Particular ha querido imputar a los acusados una apropiación de parte del dinero para pagar parte del precio de la vivienda unifamiliar que compraron en febrero del año 2006. Concretamente, según aquélla, los acusados habrían satisfecho 213.239,42 euros previamente a la formalización de la compraventa, y parte de ese dinero procedería de las referidas sustracciones.

Sin embargo, el examen de la escritura indicada (folios 101 y siguientes del Rollo de Sala) nos genera dudas a este respecto, puesto que, si bien la parte vendedora reconoce haber recibido la suma de 213.239, 42 euros y ofrece carta de pago (folio 109 vuelto del Rollo de Sala), también puede ocurrir como sostuvo la defensa que tal pago se verificó mediante la ampliación del préstamo hipotecario en el que se subrogaban los acusados (y la constitución de dos hipotecas en garantía de dicha ampliación), y concretamente se amplió el préstamo en 249.571, 42 euros (folio 110 del Rollo de Sala), de modo que recibió de la Caja Municipal de Burgos esta suma, ampliando el préstamo hasta 433.000 euros, y con tal ampliación pudo pagar a la parte compradora de la vivienda aquella cantidad que reconocía haber recibido ofreciendo carta de pago.

Por otro lado, según máximas de experiencia, puede ser verdad, como expuso Andrés , que el ejercicio de la tutela exija hacer ciertos pagos en beneficio de la incapaz, y, conforme a pautas de actuación razonable, no es exigible a una persona tutora de tipo medio que justifique todos y cada uno los gastos realizados a favor de aquélla mediante una factura, ticket, etc. porque es sabido que un incapaz precisa de ciertos bienes y productos que importan pequeñas cantidades, y puede razonablemente pensar que en el momento de rendir cuentas no se los van a solicitar precisamente por esa experiencia y la necesidad de llevar a cabo ciertos gastos a favor del incapaz. Además, no todos esos abonos se realizan mediante un cargo en la cuenta, sino que se tienen que pagar en mano en el establecimiento o a la persona correspondiente. Aparte de esto, el tiempo transcurrido desde la realización de las extracciones y la satisfacción de los gastos puede hacer pensar que ya no son precisos los documentos justificantes y por ello no se conservan.

Por tanto, es razonable inferir que parte de esas extracciones pudieron ir destinadas a pagar productos o servicios que beneficiaban a Serafina y entre ellas el exceso que resulta en el pago a Servicios Administrativos Prestol, S.L o alguna reforma pequeña en la vivienda de Serafina como alegaron.

No podemos aceptar como acreditada la alegada en varios momentos satisfacción de gastos de personal por parte de los acusados, pues supuestamente habrían contratado a unas personas para atender a Serafina (fundamentalmente acompañarla en los paseos o salidas de la Residencia en la que vivía), y les habrían pagado en dinero 'B', y no se puede aceptar como probado tal abono, tanto porque no está probado por algún medio probatorio (por ej. las personas que le asistieron a Serafina ) como principalmente por la ilegalidad de este comportamiento que no puede ser validado por un Tribunal, y la persona que lleva a cabo tal conducta ilícita tiene que asumir las consecuencias de tales actos.

Considerando, según lo motivado, que de esa suma de 45.784 euros restantes (115.384 euros menos 69600 euros) alguna suma fue usada por los acusados para abonar tales gastos personales (ropa, calzado, peluquería, alimentación extra, productos de higiene, etc., vivienda, pago a aquella entidad de gestión), se puede estimar razonable una utilización de 16.000 euros en ese período enjuiciado entre 13 de enero de 2004 y 15 de febrero de 2008 (4000 euros al año), por lo que inferimos razonablemente, conforme a máximas de experiencia, que los otros 29.784 euros fueron apropiados o distraídos, al no dedicarse para la atención y cuidado de Serafina , por lo que finalmente la suma a la que asciende la apropiación indebida es de 99.384 euros (69.600 más 29.784).

SEGUNDO.- JUICIO DE SUBSUNCION

Los hechos declarados probados cometidos por los acusados son constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida previsto en el art. 252 CP , en relación con el art. 249 y 74.1 y 2 CP , sin la concurrencia de la agravante específica contemplada en el art. 250.1. 6º CP , y no lo son de un delito de desobediencia.

A) Sobre el delito de desobediencia.

Es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo en el sentido de que el delito de desobediencia exige como requisitos para su tipificación los siguientes:

1) La existencia de una orden emanada de la autoridad o de sus agentes, en el ejercicio de las funciones a su cargo, que contenga, un mandato legítimo que deriva de sus facultades regladas o atribuciones competenciales, sin extralimitaciones o excesos.

2) Que la orden sea expresa, terminante y clara por imponerlo una conducta indeclinable o de estricto cumplimiento que se ha de acatar sin disculpas.

3) Que se haga constar mediante requerimiento formal, personal y directo.

4) Que el requerido no acate la orden colocándose ante ella en actitud de rebeldía o manifiesta oposición, que, por su ánimo de desobedecer, lesione sensible e indudablemente el principio de autoridad al que desprestigia, veja y zahiere.

En cuanto al tercer requisito, requerimiento personal, tiene esencial relevancia la sentencia del Tribunal Constitucional fecha 28 de octubre de 2002 , que se refiere precisamente a un procedimiento civil y por ello es perfectamente aplicable al caso que nos ocupa.

En dicha resolución se especifica textualmente que ' para lograr una plena efectividad del derecho de defensa, hemos afirmado que el art. 24.1 contiene un mandato implícito de evitar la indefensión, propiciando la posibilidad de un juicio contradictorio en el que las partes puedan hacer valer sus derechos e intereses legítimos, lo que obliga a los órganos judiciales a procurar el emplazamiento o citación personal de los demandados, siempre que sea factible asegurando de esta modo que puedan comparecer en el proceso y defender sus proposiciones frente a la parte demandante.

Ello no supone, sin embargo, que no sean constitucionalmente válidas las formas de comunicación procesal realizadas con personas distintas de los destinatarios del acto o resolución judicial pues así lo exige el aseguramiento del desarrollo normal del proceso y la necesidad de garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva de la contraparte ( STC 59/1998, 16 de marzo ).

En estos casos, no obstante, el cumplimiento de los requisitos que las leyes procesales exigen para practicar el emplazamiento, citación o notificación ofrecen relevancia constitucional y son garantía de que el emplazado, citado o notificado conocerá el acto o la resolución que le afecta y podrá, en consecuencia, ejercer adecuadamente su derecho de defensa'.

En la misma línea el TS ( STS 394/07, de 4 de mayo , y 8/10, de 20 de enero ) ha indicado que uno de los presupuestos para la comisión de esta infracción es que ' la orden haya sido claramente notificada al obligado a cumplirla, de manera que éste haya podido tomar pleno conocimiento de su contenido' o desde otra perspectiva ( STS 1219/04, de 10 de diciembre ) ' su conocimiento (de la orden), real y positivo, por el obligado'.

Como expresamos en la correspondiente fundamentación fáctica, no existió propiamente una notificación y requerimiento personal a Noemi , una clara notificación a ésta de la providencia de 4 de junio de 2012, por lo que no se cumplió con uno de los presupuestos o requisitos exigidos por la jurisprudencia del TS (requerimiento personal, formal y directo).

En segundo lugar, dado que aquélla ha negado en todo momento que Andrés le comunicara tal requerimiento y éste a su vez también ha confirmado que no informó a su esposa de que había recibido del Juzgado de Primera Instancia tal acto, no podemos inferir razonablemente que concurra el requisito del conocimiento, y, por ende, el presupuesto de la concurrencia de una actitud de rebeldía o manifiesta oposición y ánimo de desobedecer, porque para ello es preciso que la persona acusada conozca que exista tal orden, y en este supuesto no se ha podido probar más allá de toda razonable el conocimiento de tal mandato.

Finalmente, en cuanto otros requerimientos practicados en el proceso tramitado en el Juzgado de Primera Instancia número cuatro, aparte de que propiamente no fueron objeto de acusación fáctica, en una ocasión no se sabe cuando se produjo la notificación, que tampoco fue estrictamente personal, formal y directa, puesto que se hizo mediante una notificación con acuso de recibo, y en otra, la acusada contestó con un escrito, explicando cómo había gastado el dinero de la vivienda y el resto de rendimientos de Serafina , según hemos expuesto, por lo que no es apreciable esa contumacia o rebeldía en el cumplimiento de esa orden judicial, y de hecho, tanto el Ministerio Fiscal como el Juzgado de Primera Instancia mostraron dudas sobre el contenido de los requerimientos previos y no es hasta el último, que es realizado con Andrés , cuando finalmente se decide deducir testimonio de particulares sobre si los hechos pudieran ser constitutivos de un delito de apropiación indebida u otra figura legal, sin mencionar, según expusimos, el delito de desobediencia.

Por lo expuesto, ha de ser absuelta del delito de desobediencia a la autoridad por el que estaba acusada.

B) Sobre el delito de apropiación indebida.

Por el contrario sí que podemos integrar su conducta en el art. 252 CP , puesto que concurren todos los presupuestos objetivos y subjetivos del tipo.

Para la comisión de este delito es preciso: a) Una inicial posesión legítima por el sujeto activo de dinero, efectos o cualquier cosa mueble; b) Un título posesorio, determinativo de los fines de la tenencia, que puede consistir sencillamente en la guarda de los bienes, siempre a disposición del que los entregó -depósito- o en destinarlos a algún negocio o a alguna gestión, en beneficio, claro está, del transmitente de los bienes -bienes entregados en comisión o administración -o en cualquier otra finalidad- que puede ser la entrega en calidad de comodato siempre con la obligación del receptor de los bienes de devolverlos o restituirlos cuando proceda-, habiéndose admitido por el T.S. un criterio de 'númerus apertus' en cuanto a los posibles títulos originadores de la posesión inicial en el delito de apropiación indebida; c) el incumplimiento de los fines de la tenencia, ya mediante el apoderamiento o la negativa de haberlos recibido, ya por no darles el destino convenido, sino otro determinante de enriquecimiento ilícito para el poseedor, lo que implica la distracción y d) el elemento subjetivo, integrante del dolo y del ánimo de lucro, comprensivo de la conciencia del agente de no tener derecho a la apropiación indebida o disposición de fondos, y que se traduce en la conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa poseída como propia y en darle un destino distinto del pactado, determinante de un enriquecimiento ilícito. ( STS de 11 de septiembre de 2000 ; en el mismo sentido, SSTS de 26 de noviembre de 1983 , 25 de junio de 1985 , 18 de enero de 1988 , 30 de marzo de 1991 , 10 de febrero de 1992 , 19 de enero de 1998 , 16 de marzo , 27 de abril 31 de julio de 2000 , y ATS de 3 de mayo de 2001 ).

Como ha indicado el TS en numerosas ocasiones, en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si se fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones insitas en el título de recepción, establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron ( SS de 27-11-1998 y 21-7-2000 ).

En cuanto al tipo subjetivo, en la modalidad de gestión desleal, no requiere el enriquecimiento del autor, sino el perjuicio patrimonial del titular del patrimonio administrado. No exige que el dinero distraído haya sido incorporado al patrimonio del autor. Sólo requiere que el autor haya tenido conocimiento de que la disposición patrimonial dirigida a fines diversos de los que fueron encomendados produciría un perjuicio al titular sin que sea imprescindible -aunque tampoco queda descartarla- la concurrencia del 'animus rem sibi habendi' sino sólo la del dolo genérico que consiste en el conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona o por decirlo con una expresión sumamente plástica, el que consiste en 'saber lo que se hace y querer lo que se sabe' ( STS de 16 de julio de 2001 ; en el mismo sentido, SSTS de 26 de febrero de 1998 -caso Argentia Trust -, y 19 de julio de 2001 ).

El ánimo de lucro implica cualquier ventaja o utilidad a obtener. Se constituye en dolo esencial que propicia la infracción si a la vez va unido al quebrantamiento de la lealtad debida, lealtad manifiestamente resquebrajada porque el acusado o los acusados, abusando de esa confianza, distorsionan ilegítimamente las justas expectativas que el propietario demandaba en favor de aquello que le pertenecía. ( STS de 12 de mayo de 2000 ; en el mismo sentido, SSTS de 11 de octubre de 1995 , 1 de julio de 1997 , 19 y 20 de enero y 20 de febrero de 1998 , 14 de abril de 2000 y 29 de octubre de 2001 ).

Volvemos a recordar que, según el TS, Sala 2ª, existen dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance.

En esta segunda hipótesis el tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado como consecuencia de la gestión desleal de aquél, esto es, como consecuencia de una gestión en que el mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su status. ( STS de 12 de mayo de 2000 ).

Esa jurisprudencia resulta de plena aplicación a ese supuesto, puesto que se ha justificado, más allá de cualquier duda razonable, su comisión en ambas modalidades.

Ha quedado acreditado que los acusados se apoderan de 69600 euros que sirven para pagar unas deudas de la sociedad de gananciales, y, además, 29.764 euros, aunque no conocemos con precisión su destino o utilización por los acusados, fueron extraídos de la cuenta de Serafina por los acusados en los términos descritos sin ser dedicados a su cuidado, atención, etc, por lo que tuvo lugar una gestión desleal.

El perjuicio patrimonial es precisamente de 99.384 euros y el ánimo de lucro no necesita de mayor explicación.

Finalmente, a pesar de lo que pueda exponer el letrado del acusado o éste, no se puede asumir, para excluir el dolo, una situación de estado de necesidad, porque supuestamente (pues no se prueba) el banco les apremiara al pago de las cuotas de los préstamos hipotecarios, porque no concurren los presupuestos objetivos y subjetivos para apreciar un estado de necesidad en los términos que exige el Código Penal ( art. 20.5º CP ) y la jurisprudencia del TS (entre otras razones, eventualmente la situación de necesidad fue provocada por ellos por comprar una vivienda unifamiliar con tal endeudamiento) y ni tan siquiera en una consideración vulgar del mismo (como el entendimiento que puede tener un ciudadano medido sobre lo que significa hallarse en tal estado), puesto que no se puede asumir como razonable que para poder mantener una vivienda y un negocio alguien pueda creer que es posible la apropiación del dinero de una persona incapaz.

Y tampoco sería posible excluir el dolo, por un supuesto consentimiento de la incapaz, como ya hemos indicado previamente, en abstracto y atendidas las circunstancias del caso presente.

En cuanto a la continuidad delictiva, contemplada en el art. 74.1 y 2 CP , tampoco es necesario en este apartado de este fundamento de derecho un especial esfuerzo argumentativo porque fluye del relato de hechos probados y la motivación realizada en el fundamento de derecho anterior. Los acusados llevan a cabo diferentes apropiaciones en un período de unos cuatros años, bien con una idea inicial de apropiación y que fueron renovando con las sucesivas apropiaciones, o bien aprovechando idénticas ocasiones, es decir, cuando dispusieron de los fondos y los ingresaron en su cuenta para pagar las cuotas de los préstamos hipotecarios y en otros casos no los destinaron a cubrir las necesidades de Serafina .

Como estableció la sentencia del TSSala 2ª,de24-9-2008,nº 563/2008,rec. 2179/2007 , ' el delito continuado no es concebido como una mera ficción jurídica destinada a resolver, en beneficio del reo, los problemas de aplicación de penas que plantea el concurso de delitos, sino como una verdadera 'realidad jurídica', que permite construir un proceso unitario sobre una pluralidad de acciones que presentan una determinada unidad objetiva y subjetiva.

En este caso, de los hechos probados surgen una homogeneidad de actos que responden a un único fin o plan del autor, difícilmente aislables, aprovechando una idéntica ocasión, como exige el art. 74 CP ., por lo que debe apreciarse la continuidad delictiva'.

A.1) Agravante de abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y persona que comete la apropiación.

Como expusimos previamente, finalmente, después de las oportunas aclaraciones, las partes acusadoras expresaron que imputaban a la acusada la, agravante prevista en el apartado 6 del art. 250.1 en la actual redacción, que es la misma que la agravante prevista en el apartado 7 del art. 250 en la redacción anterior a la dada por la LO 5/10 , vigente por razón de la fecha de comisión de los hechos.

Según alguna sentencia del TS ( STS 918/08, de 31 de diciembre ), esta agravante no es aplicable al art. 252 CP porque es la esencia del delito de apropiación indebida, pues precisamente el hecho determinante del reproche penal lo constituye la deslealtad o quiebra de la confianza depositada en el sujeto activo del delito, que defrauda tal confianza disponiendo de los bienes que le fueron entregados con perjuicio de su verdadero titular.

Alguna otra sentencia del TS ( STS 672/06, de 19 de junio ) ha considerado que es aplicable en algunos casos excepcionales al delito de apropiación indebida, precisamente porque para su apreciación es necesario algo más que la mera relación de confianza entre acusado y víctima, si bien, en todo caso, debe acreditarse una especial intensidad derivada de relaciones distintas de las que por sí mismas justificarían la entrega de aquello que debe entregarse o devolverse.

Esta es la doctrina mayoritaria del TS que señala que, además de quebrantarse una confianza genérica, la acción típica se ha de realizar desde la situación de mayor confianza que caracteriza determinadas relaciones, previas y ajenas a la relación jurídica subyacente, en definitiva un ' plus' que hace de mayor gravedad el quebranto de confianza de la apropiación indebida ( STS 925/06, de 6 de octubre ; 328/07, de 4 de abril ; 1017/09, de 16 de octubre ).

Recientemente el TS dictó una sentencia, la número 121/14, de 12 de febrero de 2014 , en la que revoca la aplicación por parte de este Tribunal de dicha agravante a una persona que había sido condenada como autora de un delito de apropiación indebida, y precisamente la acusada era también la tutora del sujeto pasivo, expresando que no se puede apreciar un doble quebrantamiento del deber de confianza ni la presencia de ese 'plus' que exige la agravación, ya que si no hubiera mediado matrimonio, no hubiera actuado como guardadora de hecho ni habría sido designada tutora.

En este caso, aun partiendo de la tesis jurisprudencial favorable a su apreciación en abstracto, no se ha demostrado ese 'plus' exigible para su aplicación.

En el caso de Andrés , se trata de la persona que está casada con la sobrina de la discapaz, a la que primero la familia de Noemi y luego ésta, cuando asume el cargo de tutora, autorizan la disposición de bienes de la cuenta. Actúa como guardador de hecho y como administrador de los bienes de Serafina pero con la delegación de su esposa, que es la que realmente tendría la función de administración y disposición de los bienes como tutora, y tampoco sabemos finalmente qué relación le unía con la incapaz.

En el caso de Noemi , precisamente por ser la sobrina (y probablemente porque nadie más quería ser tutor) se le nombró tutora, y no sabemos qué relación tenía con Serafina en el momento de aceptar ese nombramiento y simplemente se comete el delito porque ella es tutora y tiene también esa facultad de administración y gestión de los bienes de aquélla y se le nombra tutora en la confianza de que llevara a cabo sus funciones y obligaciones correctamente.

En consecuencia, no consideramos que deba ser aplicada esta agravante.

TERCERO.- PARTICIPACION- AUTORIA

Después de lo que hemos motivado en los anteriores fundamentos de derecho, no resulta preciso añadir ninguna motivación específica a la participación como autor de Andrés , conforme al art. 28 CP , porque él es la persona autorizada en la cuenta bancaria, que detrae los fondos y los aplica a pagar deudas comunes o a fines diferentes que el cuidado de Serafina y la satisfacción de las necesidades de ésta.

En cuanto a la participación de Noemi , como ya adelantamos anteriormente, se puede configurar la misma como autora por acción y la modalidad de comisión por omisión.

En primer lugar, como razonamos, conforme a la jurisprudencia del TS sobre la coautoría, hemos podido inferir que actuó como coautora, porque ella tenía el dominio funcional del 'hecho', pues era la administradora legal de los bienes de Serafina y tenía como obligación controlar y vigilar el patrimonio de la incapaz, y en particular su cuenta bancaria, y tenía capacidad de disposición del dinero para atender sus necesidades; delegó en su marido la gestión y extracción del dinero, e inmediatamente y durante todos los años, según su versión, se colocó en una situación de ignorancia deliberada, es decir, consintió que se pudieran hacer extracciones de dinero sin que su destino fuera el cubrir los gastos de Serafina , y no llevó a cabo tal control de la cuenta, y es más, las consintió, porque supo que tales extracciones se dedicaron a pagar deudas comunes, y se lucró, evitando, conforme a la versión de los acusados, que fueran ejecutadas las hipotecas.

Por otro lado, respecto de la otra modalidad comisiva, como expresa la STS, Sala 2ª, de 26 de marzo de 2010 , número 283/10, recurso 1376/09, ' La jurisprudencia de esta Sala ha dicho a estos efectos (STS 1136/2005, de 4 octubre ), que los elementos objetivos exigidos en el art. 11del Código penalpara la exigencia de responsabilidad penal en estos casos de comisión por omisión, son: 1º. Ha de existir un delito o falta de los que consisten en la producción de un resultado2º. Que, por la forma concreta de producción del delito o falta, ese resultado no se habría producido de haber existido la acción esperada por el ordenamiento jurídico, es decir, la acción que se omitió. 3º. Que la no actuación constituya la infracción de un especial deber jurídico por parte de quien omitió. Es el requisito que la doctrina conoce con el nombre de posición de garante, que en este art. 11puede concurrir: a) cuando exista una específica obligación legal o contractual de actuar; b) cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente. Como elementos subjetivos han de concurrir dos: 1º. El dolo, en el caso de delitos dolosos, o la imprudencia cuando de infracciones culposas se trate. 2º. Como para toda clase de infracciones penales, también para estos delitos de comisión impropia o de comisión por omisión es necesario que el sujeto tenga imputabilidad.

O dicho con las palabras de la STS 1538/2000, de 9 octubre , los elementos de los que depende que pueda ser imputado un delito activo por haber incurrido la persona presuntamente responsable en una omisión que, sin haber producido el resultado -la omisión nunca es causal por definición- no ha evitado su producción. Estos elementos son los siguientes: A) Que se haya producido un resultado, de lesión o de riesgo, propio de un tipo penal descrito en términos activos por la ley. B) Que se haya omitido una acción que se encuentre en relación de causalidad hipotética con la evitación de dicho resultado, lo que se expresa en el art. 11 CP exigiendo que la no evitación del resultado «equivalga» a su causación. Ahora bien, como la comisión por omisión puede ser imputada tanto en el grado de la equivalencia con la autoría -con la autoría material y con la cooperación necesaria- como en el grado de la equivalencia con la complicidad, la indicada relación de causalidad hipotética será distinta en uno y otro cas. Comisión por omisión en grado de autoría existirá cuando pueda formularse un juicio de certeza, o de probabilidad rayana en la certeza, sobre la eficacia que habría tenido la acción omitida para la evitación del resultado. Comisión por omisión en grado de complicidad existirá, por su parte, cuando el mismo juicio asegure que la acción omitida habría dificultado de forma sensible la producción del resultado, lo que equivaldría a decir que la omisión ha facilitado la producción del resultado en una medida que se puede estimar apreciable. C) Que el omitente esté calificado para ser autor del tipo activo que se trate, requisito que adquiere toda su importancia en los tipos delictivos especiales. D) Que el omitente hubiese estado en condiciones de realizar voluntariamente la acción que habría evitado o dificultado el resultado. E) Que la omisión suponga la infracción de un deber jurídico de actuar, bien como consecuencia de una específica obligación legal o contractual, bien porque el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente'.

Teniendo en cuenta esta jurisprudencia, en primer lugar, a partir de la información proporcionada por el Juzgado al aceptar el cargo de tutora, y por conocimientos elementales de cualquier persona, es diáfano que la acusada sabía que una de las funciones y obligaciones que tenía que desempeñar era la conservación y gestión de los bienes de Serafina , dedicándolos a atender sus necesidades personales y económicas, y que su dinero no podría legalmente ser usado para pagar ninguna deuda del matrimonio o dedicarlo a otros fines que no fueran satisfacer aquéllas, y también sabía que tenía que adoptar todas las medidas precisas para proteger los rendimientos económicos y patrimonio de aquélla.

En conclusión, con la aceptación del cargo de tutora, adquirió la condición de garante y tenía una obligación legal de actuar en los términos expuestos y como prevé el art. 11 CP .

Igualmente, poniéndonos en la mejor de las hipótesis para la acusada (que no es la que aceptamos, a la vista de su declaración en el plenario y la prueba practicada), según hemos indicado previamente, decidió delegar o encomendar la administración de la cuenta bancaria de Serafina a su marido, puesto que esto es lo que, en definitiva, expuso ante el Juzgado de Instrucción y en el plenario.

Con tal delegación, encargo o encomienda, no llevando a cabo según ella ningún control sobre la cuenta bancaria de Serafina y no rindiendo cuenta al Juzgado (que le era exigible aunque el Juzgado no le requiriera cada año para ello), así como permitiendo que su marido estuviera autorizado para sacar el dinero de la cuenta, creo una ocasión de riesgo para el patrimonio-dinero de la discapaz, que efectivamente tuvo lugar, como hemos expuesto previamente.

En conclusión, tenía obligación de evitar la distracción o apoderamiento del dinero de Serafina y con su conducta y omisión (no ir al Banco y revocar la autorización de extracción) generó un peligro, y precisamente el resultado producido fue el concreto derivado del riesgo que desencadenó su conducta y omisión, y es más conoció que su marido estaba pagando ciertas deudas gananciales con el dinero de Serafina y lo permitió.

La ya tantas veces alegada ignorancia en este tipo de procesos no tiene virtualidad, y puede ser estimada partícipe en la apropiación indebida tanto como coautora de los hechos, aunque materialmente no sacara el dinero y lo destinara al pago de las cuotas de los préstamos o a otros fines que no fueran la atención de la incapaz, como en la modalidad de comisión por omisión.

Es más, corrobora esta inferencia razonada y razonable sobre su dolo y participación en el delito de apropiación indebida su conducta a partir del momento en que el Juzgado de Primera Instancia comienza a pedirle la rendición de cuentas, con la presentación de aquel escueto escrito, suscrito por ella, proporcionando información al Juzgado sobre los gastos de Serafina que hemos mencionado y que se ha mostrado como no ajustado a la realidad; el conocimiento del auto de 4 de junio de 2010 en que se le requería para que rindiera cuenta anual de la administración de la incapaz desde el año 2001 (porque le fue notificado, aunque no se sepa con certeza la fecha), sin darle contestación (aunque no pueda considerarse desobediencia a la autoridad judicial por las razones reseñadas), y finalmente que en ningún momento llevara a cabo tal rendición de cuentas y especialmente la justificación de gastos, aunque siempre supo que debía hacer esto, al ser informada al inicio de la aceptación del cargo de tal obligación.

CUARTO.- CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL

No se ha solicitado la apreciación de alguna genérica circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal y tampoco se puede constatar, de oficio, alguna atenuante.

QUINTO.- JUICIO DE INDIVIDUALIZACIÓN

Habiendo considerado a los acusados como autora de un delito de apropiación, la pena prevista para el delito 252 CP en relación con el art. 249 CP , al que se remite aquél, no habiéndose aceptado la aplicación de la agravante de abuso de las relaciones personales, es la de 6 meses a 3 años.

Al tener que aplicar el art. 74.1 y 2 CP , la pena se ha de imponer en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado, es decir, entre 3 años y día y 3 años y 9 meses.

En el Acuerdode Pleno no jurisdiccional de 30 de octubre de 2007 de la Sala Segunda se proclamó lo siguiente: ' El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1, sólo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración'.

Con este acuerdo, que recoge la doctrina jurisprudencial ya consolidada, se ha pretendido un doble objetivo, como se señala en las STS 997/2007, de 21 de noviembre ; 564/2007, de 25 de junio , y 173/2013, de 28 de febrero. En primer lugar resolver las dudas referidas a la aplicación de la regla primera del artículo 74 del CPa los delitos continuados de naturaleza patrimonial. El hecho es que en esta categoría de delitos se aplica además una regla especial establecida en el artículo 74.2º del CP que en algunas resoluciones ha llevado a sostener la exclusión de la aplicación de la regla genérica contenida en el artículo 74.1º del mismo texto legal . En segundo lugar, el acuerdoreferido obliga a la exclusión del efecto agravatorio del artículo 74 1º en determinados supuestos, para impedir que su aplicación conduzca a la doble incriminación de un mismo hecho.

En este caso, no existe tal doble incriminación, porque todos los actos de apropiación superan los 400 euros (que distinguen el delito de la falta), por lo que no se ha aplicado para considerar delito lo que habrían sido diversas faltas, y no se ha solicitado la aplicación de la agravante prevista en el art. 250.1.5º CP en la redacción vigente.

No considerando procedente la condena en esa mitad inferior de la pena superior en grado, la pena oscila entre los 21 meses y un día y los 3 años o 36 meses.

Al no concurrir circunstancias atenuantes ni agravantes, atendida la gravedad del hecho y las circunstancias del culpable, ex. art. 66.1.6ª, individualizamos la pena en dos años de prisión para cada uno de los acusados, considerando que su culpabilidad es la misma.

Ex. art. 56.1.2ª CP , procede igualmente la aplicación de la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SEXTO.- JUICIO DE PRESCRIPCIÓN.

La letrada de Noemi y posteriormente, adhiriéndose, el letrado de Andrés , entendieron que el delito de apropiación indebida había prescrito, ya que desde el momento en que se produjo la última extracción y distracción del dinero hasta que se incoan las Diligencias Previas y es imputado Andrés habían transcurrido más de tres años, invocando la aplicación del Código Penal vigente en el momento de la comisión de los hechos, concretamente los artículos 131 y 132 CP .

En principio, dado que en la redacción anterior a la concedida por la Ley Orgánica 5/10, prescribían a los tres años los delitos menos graves que tuvieran asignada una pena de tres años o menos y en la vigente a los cinco años, resulta de aplicación aquella versión, sin que esto sea incoherente con la petición del Ministerio Fiscal y la Acusación Particular que solicitaron la aplicación de la nueva redacción a los efectos de concretar la agravante que sería apreciable, señalando que se habría perpetrado con abuso de las relaciones personales entre víctima y sujeto activo, reiteramos, sin mencionar ni argumentar sobre otras.

Por otro lado, efectivamente el último acto de apropiación o distracción desleal tuvo lugar el día 15 de febrero de 2008; la denuncia, en este caso, el testimonio de particulares se remitió al Juzgado de Instrucción el día 3 de julio de 2012, y las Diligencias Previas fueron incoadas el día 20 de julio de 2012, imputándose a Andrés el día 28 de noviembre de 2012, por lo que, en principio, según la tesis de los letrados de los acusados, ampliamente habían transcurrido los tres años previstos en el art. 131 CP .

Además, es aplicable el acuerdo no jurisdiccional de 26 de octubre de 2010 que estableció que 'Para la aplicación del instituto de la prescripción, se tendrá en cuenta el plazo correspondiente al delito cometido, entendido éste como el declarado como tal en la resolución judicial que así se pronuncie. En consecuencia, no se tomarán en consideración para determinar dicho plazo aquellas calificaciones jurídicas agravadas que hayan sido rechazadas por el Tribunal sentenciador . Este mismo criterio se aplicará cuando los hechos enjuiciados se degraden de delito a falta, de manera que el plazo de prescripción será el correspondiente a la calificación definitiva de los mismos como delito o falta. En los delitos conexos o en el concurso de infracciones, se tomará en consideración el delito más grave declarado cometido por el Tribunal sentenciador para fijar el plazo de prescripción del conjunto punitivo enjuiciado'.

Ahora bien, resulta de plena aplicación a este supuesto la doctrina que recoge la sentencia del TS, de 28 de junio de 2012, número 553/12, recurso 2169/11 , que recoge una caso muy similar a este.

En dicha resolución se establece que ' La parte recurrente considera que, al no aplicar el Tribunal de instancia el referido Acuerdoni la jurisprudencia relativa al mismo, sino una jurisprudencia anterior que perjudicaba al reo con su interpretación, incurrió en un error patente que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva.

El motivo se centra, pues, en dilucidar si la aplicación de un plazo de prescripción de cinco años en lugar de tres obedece a un error en la interpretación del art. 131.1 del C. Penal o si se trata de una interpretación posible y admisible a tenor de los criterios jurisprudenciales aplicables al caso.

Los hechos fueron perpetrados en los años 2002 y 2003 y el procedimiento estuvo paralizado, según se reseña en el 'factum', durante más de cuatro años, sin llegar hasta cinco.

Con base en esos datos y en el referido Acuerdodel Pleno no Jurisdiccional anteriormente referido, alega la defensa del acusado que el plazo de prescripción no era de cinco años sino de tres, dado que si bien se le imputó al acusado el delito de apropiación indebida agravado con la circunstancia específica del art. 250.1.7ª -actual 6ª- del C. Penal (ejecutar el hecho con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche este su credibilidad empresarial o profesional), en la sentencia fue condenado solo por el tipo básico de la apropiación indebida, que comprende una pena de 6 meses a tres años de prisión, a la que le correspondería un plazo de prescripción de tres años y no de cinco. Por lo cual, la aplicación errónea de los criterios jurisprudenciales habría determinado la inaplicación indebida de la prescripción.

Atendiendo a ese argumento, tendría razón la parte recurrente y el error interpretativo en que incurre la sentencia habría perjudicado al acusado y habría por tanto que aplicarle la prescripcióny absolverle del delito.

Sin embargo, las cosas no son tan sencillas como aparentan, pues, tal como señala el Ministerio Fiscal en su escrito de alegaciones al recurso, se está ante un delito continuado de apropiación indebida. Ello significa que la pena asignada al mismo no tiene establecido un máximo de tres años de prisión, sino de tres años y nueve meses, toda vez que el art. 74 del C. Penal permite imponer la pena en la mitad inferior del grado superior, lo que comporta el referido techo punitivo de tres años y nueve meses de prisión '.

Por otro lado, en la misma línea, según la jurisprudencia del TS ( STS 1375/04, de 30 de noviembre ; 142/05, de 11 de febrero ; 610/06 de 29 de mayo y 414/08 de 7 de julio ) la pena prevista en el art. 131 CP debe estimarse en toda su extensión, y, por tanto, en su concepción de pena máxima que puede ser impuesta, es decir, pena en abstracto máxima posible legalmente, teniendo en cuenta las exasperaciones punitivas que pudieran operar por aplicación de algún subtipo agravado o por la continuidad delictiva, esto es, el plazo de prescripción viene determinado por la pena máxima señalada al delito 'en abstracto' y no la pena 'en concreto' que finalmente imponga el tribunal sentenciador, resultante de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Por ello, según el art. 131 CP (en la redacción anterior que hemos aplicado), al ser en este supuesto la pena máxima en concreto legalmente aplicable, en virtud de los artículos 249 y 74.1 CP , superior a tres años (3 años y 9 meses), el plazo de prescripción era de cinco años, y en este caso no habían transcurrido cuando el Juzgado decidió mediante un auto y una providencia respectivamente en el año 2012 imputar a los acusados, según exponemos en el último apartado del 'factum' y hemos indicado más arriba (febrero de 2008- julio y noviembre de 2012).

Las defensas de los acusados habían articulado una defensa muy hábil sobre la base de sorprender a las acusaciones con tal alegación de la prescripción, formulada en la fase de informe, pero la jurisprudencia del TS y la correcta aplicación de las normas penológicas no le dan la razón, por lo que hay que rechazar tal pretensión.

SÉPTIMO.- RESPONSABILIDAD CIVIL.

Teniendo en cuenta lo motivado en los anteriores fundamentos de derecho, conforme a los artículos 109 , 110 y 116.1 y 2, todos ellos CP , los acusados abonarán solidariamente a los perjudicados herederos de Serafina la cantidad de 99.384 euros.

OCTAVO.- COSTAS

Conforme al art. 123 del Código Penal y 239 y 240. 2º de la LECr , se imponen a los acusados las costas del proceso, incluidas las de la Acusación Particular, porque, siguiendo la doctrina legal, la actuación de ésta no ha sido superflua, inútil o alejada de las peticiones del Ministerio Público, ni ha habido temeridad o mala fe.

Ello no obstante, conforme a jurisprudencia del TS aplicable para aquellos casos en que se formula acusación contra varios imputados y por varios delitos, con diferentes imputaciones y se producen absoluciones, dado que la acusada ha sido absuelta de un delito (desobediencia) y ha sido condenada por otro (apropiación indebida), pagará 1/3 de las costas, y el otro acusado 1/3, declarándose de oficio el otro tercio.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1.- Condenamos a Nicolasa , como autora responsable de un delito continuado de apropiación indebida, ya definido, a la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena.

2. Condenamos a Pablo Jesús , como autor responsable de un delito continuado de apropiación indebida, ya definido, a la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena.

3.- Absolvemos a Nicolasa del delito de desobediencia a la autoridad judicial.

4.- Los acusados abonarán solidariamente a los herederos de Paloma la cantidad de 99.384 euros, suma que devengará el interés legal del dinero desde la fecha de esta sentencia.

5.- Nicolasa abonará 1/3 de las costas y Pablo Jesús 1/3 de las costas, incluidas en ambos casos las de la Acusación Particular, declarándose de oficio 1/3 de las costas.

Frente a la presente resolución cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, preparándose ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días desde el siguiente al de su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo laSecretario certifico.