Sentencia Penal Nº 224/2014, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 53/2014 de 17 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00224/2014

-

C/ ANGEL BRUNA, 21-8ª PLANTA (CARTAGENA)

Teléfono: 968.32.62.92.

213100

N.I.G.: 30016 37 2 2014 0500448

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000053 /2014

Delito/falta: ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS

Denunciante/querellante:

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Contra:

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION 5ª - CARTAGENA

ROLLO Nº 53/2014 (PENAL).

D. MIGUEL ANGEL LARROSA AMANTE

D. JOSE FRANCISCO LOPEZ PUJALTE

D. RAFAEL RUIZ GIMENEZ

Magistrados

En Cartagena, diecisiete de junio de dos mil catorce.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, compuesta por los Ilustrísimos Señores citados

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº. 224/2014

Vista, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados, la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 3 de Cartagena, seguida en el mismo como Procedimiento Abreviado 223/13, antes Procedimiento Abreviado 31/2013 del Juzgado de Instrucción nº. 5 de Cartagena (Rollo nº. 53/14), por el delito de robo con fuerza, contra Ovidio y Rodolfo , representados por el/la Procurador/a D./Dª. Rocio Madrid Rosique y defendido/a por el/la Letrado/a Sr./Sra. Rodríguez García; contra Serafin , representado por por el/la Procurador/a D./Dª. Iban Hernández Sánchez y defendido/a por el/la Letrado/a Sr./Sra. Barceló Martínez; y contra Jose Carlos representado por por el/la Procurador/a D./Dª. Felix Méndez Llamas y defendido/a por el/la Letrado/a Sr./Sra. Galindo Laorden; siendo partes en esta alzada, como apelantes, dichos acusados y, como apelado, el Ministerio Fiscal y la acusación particular ejercitada por Luis Alberto , Juan Ignacio y Alicia , representados por el/la Procurador/a D./Dª. Gregorio Farinós Martí y defendidos por el/la Letrado/a Sr./Sra. Roca Rubio. Ha sido Magistrado ponenteel Iltmo. Sr. D. RAFAEL RUIZ GIMENEZ, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero: El Juzgado de lo Penal nº 3 de Cartagena, con fecha 14 de marzo de 2014, dictó Sentencia en los autos de que este rollo dimana declarando expresamente probados los siguientes hechos:

'Que los acusados Ovidio , Rodolfo , Serafin y Jose Carlos mayores de edad, sin antecedentes penales los dos primeros y con antecedentes no computables los dos segundos, motivados por el ánimo de enriquecimiento ilícito y actuando de común acuerdo, desde el día 5 hasta el 13 de mayo de 2010 derribaron al menos tres naves industriales sitas en la finca-granja DIRECCION000 de Santa Ana, Cartagena, cuyos propietarios están representados por Luis Alberto y Otros. Los acusados emplearon al menos para el derribo de las naves el camión con matrícula HE....EH , propiedad de Serafin , asi como un cable de acero y una llave inglesa. Las naves se hallaban cerradas con puertas y candados, procediendo los acusados a romperlas, arrancando las puertas y sustrayendo de su interior al menos 250 bebederos, 10 comederos y 5 silos con motores tasados pericialmente en 28.400 euros mas IVA. Los acusados, durante esos mismos días fueron troceando las vigas y el resto de estructuras metálicas procedentes de la demolición, para posteriormente venderlas parcialmente en. la chatarreria Echevarría, sita en La Palma, cuya propietaria desconocía su ilícita procedencia, repartiendo después el importe obtenido. Para estas ventas, los acusados usaron la documentación de Maite que desconocía la ilicitud del material, mientras que para la carga y transporte de parte de la mercancía aquellos emplearon a Héctor , quien asimismo desconocía el origen ilícito de los objetos.

Los daños causados ascienden a 294.449,54 euros IVA incluido. Los perjudicados reclaman'.

Segundo: En el fallo de dicha resolución expresamente se disponía:

' Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a los acusados Ovidio , Rodolfo , Serafin y Jose Carlos , como autores penalmente responsables de un delito continuado de robo con fuerza agravado, sin circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a las penas de cuatro años prisión a cada uno de ellos, con la pena accesoria inhabilitación especial para el ejercicio del derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales causadas por este concreto delito.

Los condenados deberán indemnizar de forma conjunta y solidaria a Luis Alberto y Otros en la suma de 249.533,51 euros por daños y 28.400 euros por objetos sustraídos, mas IVA e intereses legales. '

Tercero: Contra la anterior Sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, RECURSO DE APELACIÓN por el/la Procurador/a D./Dª. Rocio Madrid Rosique, por el/la Procurador/a D./Dª. Iban Hernández Sánchez y por el/la Procurador/a D./Dª. Felix Méndez Llamas; actuando en ejercicio de las referidas representaciones procesales de los condenado/a; recursos que fueron admitidos en ambos efectos, y por los que se expusieron por escrito y dentro del plazo que al efecto les fue conferido, las argumentaciones que les sirven de sustento, dándose seguidamente a la causa, por el Juzgado de primer grado, el trámite dispuesto por los artículos 790 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con traslado del escrito de recurso a las demás partes personadas para impugnación y plazo común de cinco días, remitiéndose seguidamente los autos a este Tribunal, formándose el correspondiente rollo que ha quedado para Sentencia sin celebración de vista, habiéndose señalado la deliberación, votación y fallo en el día 17 de junio de 2014.

Cuarto: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Único: Se aceptan los hechos declarados probados por la Sentencia apelada, debiendo tenerse por reproducidos.

Fundamentos

Primero: Se interponen sendos recursos de apelación por los cuatro condenados como autores de un delito continuado del subtipo agravado de robo con fuerza en las cosas, previsto y penado en los artículos 235.3 , 237 , 238.2 , 240 y 241 del Código Penal , ('Son reos del delito de robo con fuerza en las cosas los que ejecuten el hecho cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes: ...núm. ; 2°: fractura de puerta o ventana') ; por el que se condenó a cada uno de los cuatro acusados a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, más el abono, en concepto de responsabilidad civil 'ex delicto' de 294.449,54 euros IVA incluido de las costas causadas.

Por seguir una exposición sistemática atendiendo al contenido de cada uno de los tres recursos interpuestos, resultará clarificador comenzar por los interpuestos por Ovidio , por Rodolfo y por Serafin , para finalizar con el formulado por Jose Carlos .

Se alega por Ovidio y por Rodolfo ' Error de hecho en la apreciación de la prueba'porque no hay prueba ni indicio que confirme que las naves estuvieran cerradas con candado; ' infracción de precepto constitucional'consistente en la presunción de inocencia 'ex' art. 24.1 de la Constitución por no existir prueba alguna de que estuviesen ' ocho días consecutivos procediendo al derribo de las naves y posteriores hechos por los que son condenados, no existe prueba los materiales se vendieron a la Chatarrería Echevarría fuerano los sustraídos de las naves derruidas'; 'infracción de precepto legal. Por aplicación indebida del artículo 74 del Código Penal 'al resultar un solo delito de robo y no un delito continuado ' pues estamos ante la unidad natural de acción'. Así, se interesa la absolución de los dos condenados y 'con carácter subsidiario, se dicte una sentencia por la que se condene a mis mandantes por un delito de ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN'.

Por Serafin se alega en primer lugar ' error en la apreciación de la prueba'por considerar que no se ha practicado prueba que demuestre que las naves se encontraban cerradas ya que 'no se encontraban en producción, no habiendo sido determinado desde que momento no tenían actividad, algo que por otro lado, hubiera sido fácil de demostrar para los propietarios'. También impugna la calificación jurídica de los hechos al entender que deberían considerarse un delito de hurto del art. 235 del Código Penal pues 'para que la fuerza en las cosas pueda ser estimada como típica es preciso que fuerza se ejerza, no in re sino ad rem, es decir no sobre la cosa misma, sino para el acceso a ella...Si la fuerza no se probó, en todo caso hay hurto'. En segundo lugar se alega ' infracción del principio de presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución Española ', al entender que ha sido condenado '..., no habiendo quedado probado, ya que ni tan siquiera que se encontraba en el lugar de los hechos. No hay prueba de que mi defendido derribara las naves. No se han hallado herramientas ni cables para que quede probada dicha autoría. No se han encontrado los bebederos, ni comederos y ni siquiera se ha preguntado al acusado por dichos objetos, ni se han presentado facturas de los mismos, por lo que ni tan siquiera ha quedado probado su existencia'.

Por Jose Carlos se alega, como primer motivo de su recurso, 'infracción del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 CE , en relación con el artículo 120.3 CE , por no haberse expresado en la Sentencia que se recurre el proceso racional por el que ha llegado el juez a quo a la convicción que se refleja en la declaración de hechos probados, sobre la culpabilidad de D. Jose Carlos ', destacando una 'ausencia de una verdadera motivación en cuanto al camino lógico seguido para alcanzar un convencimiento de culpabilidad de los hechos declarados probados en relación con mi patrocinado',estimando que no existe prueba directa contra él, siendo la misma indiciaria. Así, llega a exponer que ' siempre manifestó haber actuado por encargo de Miguel, al igual que el testigo Héctor , con desconocimiento del origen ilícito de los objetos '.

En el motivo segundo se alega ' vulneración del artículo 24.1 y 2 de la constitución , en cuanto en él se recoge y consagra el Derecho Fundamental a la presunción de inocencia', haciendo referencia a los requisitos de la prueba indiciaria, considerando que 'los únicos indicios que usa el juez a quo para declarar probado que mi patrocinado era conocedor de la ilicitud de su actuación es la existencia de contradicciones, entre su declaración la prestada por otros deponentes del plenario...'. También alega que ' no ofrece la Sentencia de instancia más que la existencia de contradicciones que además, tal y como señala la anterior sentencia (cita una del Tribunal Supremo de 21 de julio de 1998 ), no revelan aspectos trascendentes como para considerar que D. Jose Carlos era realmente conocedor de la ilicitud de su actuación. Además, debe tenerse en cuenta que el testigo Héctor , reconoció tanto en instrucción como el plenario haber sido contratado junto con Jose Carlos por parte de Serafin , en los mismos términos ergo ¿que diferencia existiría entre el actura de Héctor y Jose Carlos para tan dispar tratamiento? Es algo que aún a día de hoy ofrece a quien suscribe serias dudas '.

En tercer lugar alega ' vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Vulneración del principio in dubio pro reo'criticando que las contradicciones que se aprecian en sentencia sean bastante para condenarle y que 'sin con el mismo trabajo realizado por Héctor éste ni siquiera llegó a ser imputado, como puede ahora condenarse a Jose Carlos . Como puede decirse que la diferencia es que uno derribó y cargo y el otro sólo cargó, cuando realmente ambos hicieron lo mismo.

Segundo .- 'Ab initio', es preciso recordar que el alcance de la posible revisión de las pruebas practicada en el juicio en esta alzada es limitado, pues el resultado de tal actividad es apreciado por el órgano judicial en uso de su libertad de apreciación, y en razón de su soberana facultad de valoración conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y la apreciación y valoración de la prueba queda sometida a la libre y razonada valoración del Juez de instancia, a quien exclusivamente compete tal función, y cuyo criterio no debe ser modificado salvo que existan datos inequívocos que demuestren un error evidente, o bien resulte ilógica, irracional o arbitraria la valoración de la prueba ( STS 16 de julio de 1990 , 20 de abril de 1992 , 7 de mayo de 1992 , y 17 de febrero de 1993 ) o bien existan documentos u otros medios de prueba objetivos que contradigan la valoración realizada en instancia, máxime cuando en la valoración de la credibilidad de los testigos juega un papel esencial la percepción sensorial que de las declaraciones vertidas hace el tribunal de instancia.

En este sentido, la juez 'a quo' apreció en conciencia, con lógica e imparcialidad y sometida a inmediación, contradicción, las declaraciones testificales de los afectados por los hechos enjuiciados, especialmente la del perjudicado y la de los agentes de la autoridad actuantes (SEPRONA) que se encontraban de servicio en el ejercicio de sus funciones públicas. Igualmente, el juez a quo valora las contradicciones apreciadas en las distintas declaraciones prestadas por los imputados.

Tercero .- Respecto de la fuerza en las cosas empleada por los acusados para acceder al material metálico y lucrarse con su venta a terceros; se dice en la sentencia que 'Los perjudicados confirman que las naves estaban cerradas y que enteraron de todo por la Guardia Civil. Que no autorizaron obra alguna en ellas'. Y examinada la grabación del juicio se puede constatar como, en efecto, el testigo de referencia, D. Luis , hijo de D. Luis Alberto , perjudicado que no pudo asistir a juicio por motivos de salud, declaró en el plenario que 'aquello'(refiriéndose a las naves afectadas) ' estaba cerrado, vallado y con candado' (minuto 01:10 del segundo cd de la grabación audiovisual), insistiendo en que ' siempre ha estado vallado' (minuto 02:32 del segundo cd) aunque no recordaba cuanto tiempo llevaban sin utilizarse; volviendo a responder, esta vez a preguntas del Juez 'a quo' que ' estaban vallados y las puertas cerradas, por supuesto'(minuto 03:20 del segundo cd). Tal declaración es coherente y concuerda con lo declarado por su padre en sede de instrucción judicial: 'que las edificaciones estaban cerradas con sus puertas metálicas fuertes y con sus llaves y candados'(folio 70 de autos). La apreciación de tal quehacer es susceptible de integrar el concepto de 'fuerza en las cosas' referido en el art. 238.2 C.P . 'fractura de puerta o ventana'a la que se hace referencia en el fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida y constituye un evidente de empleo de fuerza en las cosas para acceder y conseguir la disponibilidad del contenido, con valor patrimonial, existente en el interior de los inmuebles siniestrados. El hecho de que las naves no se hallasen en funcionamiento no es impedimento para considerar extraño, excepcional, ilógico o irracional la referida conclusión probatoria pues es habitual, lógico y racional que inmuebles que han quedado sin uso, tanto industriales como habitacionales, permanezcan cerrados a fin de evitar la entrada de terceros no autorizados.

Misma suerte estimatoria debe correr el motivo del recurso interpuesto por Serafin en cuanto a la inexistencia de una mínima prueba de cargo que permita dar por acreditado que los acusados sustrajeron ' al menos, 250 bebederos, 10 comederos y 5 silos con motores tasados pericialmente en 28.400 euros más IVA'. El testigo de referencia que acudió a juicio, Luis que declaró en el plenario, manifestó que conocía la existencia de tal mobiliario, no siendo exigible, a los efectos de considerarlos preexistentes, que aporte factura de los mismos habida cuenta de que no son nuevos o de reciente adquisición. De hecho, las naves estaban no estaban en funcionamiento o 'improductivas' desde hacía tiempo.

Cuarto .- En cuanto al carácter de continuado, 'ex' art. 74 C.P ., el juzgador de primer grado lo considera existente ' dado que los acusados urdieron un plan complejo, que requería de una pluralidad de acciones llevadas a cabo durante varios días, al menos desde el 5 hasta el 13 de mayo, consistentes en actividades primero de vigilancia del lugar, después de demolición y derribo de hasta al menos tres naves de grandes dimensiones, a continuación de despiece y fraccionamiento de los materiales logrados, y finalmente de transporte hasta el punto de venta seleccionado, (pluralidad de acciones que lesionan un mismo bien jurídico perteneciente a un mismo perjudicado, integrado por varios propietarios). No puede hablarse de 'unidad natural' como argumentan las defensas, pues el Tribunal Supremo se refiere a supuestos de interacción de unos mismos movimientos corporales típicos en una proximidad espacial y temporal ( STS 4/2/2005 )'.

Tal figura, la del delito continuado, con un origen claramente pietista y luego configurada como expediente procesal de simplificación de la prueba para evitar la impunidad de aquellas acciones que no podían ser suficientemente individualizadas, es más modernamente considerada como una excepción a la acumulación matemática de las penas correspondientes a las diversas infracciones o como una excepción a la aplicación de las normas generales de imposición de penas propias de los concursos reales de delitos' ( S.T.S. 11 de octubre de 1983 ), institución que, por tanto, convierte lo plúrime en unidad sólo cuando es procedente tal unificación atendidas las circunstancias y naturaleza del caso y la concurrencia de los requisitos que perfilan y caracterizan esta figura algo que sólo puede entenderse en el marco de la justicia material como instrumento al servicio de la proporcionalidad, adecuando la pena a la gravedad del delito y a la culpabilidad del autor.

Cualquiera que sea la tesis que se acepte sobre tal figura (teoría de la mera ficción, teoría de la realidad natural o teoría de la unidad jurídica o típica), lo importante a los efectos que hoy nos interesan es destacar que el delito continuado es una unidad, una nueva figura distinta de las conductas que la integran, que obtiene por ello un tratamiento propio y unitario, es decir, cuando hablamos de delito continuado nos estamos refiriendo a un único delito, como expresamente se refiere a él en singular el propio artículo 74 del Código Penal (así lo dice también, por ejemplo y con toda contundencia, la sentencia del Tribunal Supremo num. 730/2012, de 26 de septiembre , 'delito continuado ... es un único delito'), corroborando antiguos pronunciamientos que parecían inclinarse, además, por la unidad natural, como la sentencia de 26 de marzo de 1972 que nos hablaba de un ' ente jurídico con vida propia, que no es ficción sino realidad ontológica o de esencia'.

Quinto .- Y de las propias alegaciones vertidas en el recurso de apelación interpuesto (folio 629 de autos) se desprende la concurrencia y aplicabilidad de tipo penal del delito continuado pues se afirma que 'en el presente caso por mucha cantidad que pueda haberse sustraído, lo es por las mismas personas y dentro de un recinto determinado y a lo largo de ocho días consecutivos'.De esta forma, en lugar de condenar separadamente por cada uno de los robos con fuerza acaecidos en cada una de las tres naves demolidas, sucedidos durante los días habidos entre el 5 y el 12 de mayo de 2010, en que los acusados acudieron al lugar de los hechos, se lleva a cabo una condena única por razón de la continuidad delictiva apreciada.

Y en cuanto a la comisión de tal pluralidad de acciones integrantes de la unidad delictiva, su acreditación se desprende esencialmente de lo apreciado 'in situ' y declarado por los dos agentes del SEPRONA en el acto de la vista, tal y como se expone en la sentencia recurrida: ' Los testigos agentes del SEPRONA de la Guardia Civil que declaran ratifican su atestado e intervención. Que llegaron sobre las 08:15 al lugar y los allí presentes, tres de los acusados le dijeron que estaban autorizados a derribar y cargar. Que se lo dijo el hombre más mayor, con mucha naturalidad. Que Serafin les dijo que ya se habían llevado comederos y bebederos; que sólo les faltaba lo metálico. Que les reconoció que no sabía como localizar al dueño. Que cuando le avisó la Guardia Civil se quedó 'muerto'. Que cuando llegaron había derribadas dos y media de las cinco naves. Que les reconocieron en todo momentoque las estaban tirando ellos. Que la semana anterior todo estaba correcto dado que suelen pasar por allí. Que las otras naves cayeron en los días siguientes. El testigo agente de la Guardia Civil NUM000 ratifica su atestado '; resultando que en el mismo (folio 9 de autos) se hace constar que ' Identificados los autores, resultan ser el manifestante quien hace las veces de encargado puesto que, según manifiesta, trabaja para una chatarrería del Polígono Industrial de La Palma; D. Serafin ...Los que hacen las veces de operarios resultan ser...'.

Igualmente, es coherente con lo expuesto en sede instructora por el agente con TIP Nº. NUM001 (folio 95 de autos y dos siguientes): ' Que entraron y había tres señores un anciano y una persona joven, con un camioncito y estaban sentados. Que les preguntaron que hacían y dijeron que estaban demoliendo las naves. Que preguntaron por el encargado y uno de ellos llamó a un señor que llegó a los 5 minutos y dijo que era el responsable de la demolición. Que esa persona era Serafin . Que éste dijo que era el responsable de la demolición,....Que se da lectura del párrafo cuarto de la diligencia policial. Manifiesta que no vio que estas personas realizaran las operaciones que constan en el párrafo cuarto de la diligencia policial, que se lo contaron ellos...Que ellos reconocieron que habían tirado las naves pero el declarante no vio tirarlas. Que los utensilios que utilizaban eran una llave inglesa, una furgoneta y un cable...Que esas personas que había allí esperando, los tres, le reconocieron que estaban esperando para llevarse la chatarra y el encargado le dijo lo mismo...Que los agentes vieron el cable de acero que estaba tirado en el suelo y la furgoneta...'

Y el agente con TIP Nº. NUM002 (folio 98 de autos y dos siguientes): ' que pasan por el lugar de los hechos y encuentran que donde antes había naves ahora no hay nada. Que al llegar había tres personas y había dos sentados y un entre los escombros buscando, que en la mano llevaba una llave inglesa esta persona...ellos les dijeron que habían tirado las naves subiéndose a las cerchas y quitando los tornillos. Que esto se lo dijo el hijo del que se supone que era el encargado que vino después...que ellos le dijeron que llevaban demoliendo las naves dos o tres días. Que quitaban los tornillos, enganchaban las viguetas con el cable y con el camión tiraban y derribaban la nave...que había un cable que estaba amarrado al camión....Que había un cable acerado amarrado al camión...que el cable lo vió allí, que ahora mismo tiene la duda si estaba o no amarrado...había cable, una llave inglesa y una furgoneta...que la llave inglesa la llevaba uno en la mano. Que el hijo llamó al padre para que viniera'

Igualmente, en la sentencia se hace constar el resultado del interrogatorio prestado por Héctor : 'ratifica sus declaraciones anteriores. Que en la chatarrería les ofrecieron coger chatarra y venderla. Que estaba todo destrozado cuando llegaron; que la gente cogía escombros. Que fueron 3 o 4 días. Que la vendieron y se repartían el dinero entre cuatro personas. Que vinieron en su coche'.

Tratamiento especial requiere las consecuencias penológicas de la apreciación de delito continuado y del subtipo agravado de robo con fuerza 'ex' art. 235.3 º y art. 241.1 C.P ., que se hará en fundamento separado.

Sexto. - Respecto del recurso interpuesto por Jose Carlos , debe aclararse que su condena no se fundamenta en las contradicciones advertidas por el juez 'a quo'. Estas sólo corroboran o robustecen el resultado incriminatorio de la documental y de la testifical practicadas y, además, las contradicciones, impiden dar por probado cualquier coartada que le eximiese de su responsabilidad penal. Así tras practicarse Diligencias Ampliatorias por la Guardia Civil (folio 270 y siguientes de autos) se identifica al recurrente, aportándose copia del ' Registro de Entradas' de la chatarrería denominada 'Reciclajes Echevarría' (folios 275, 276 y 277 de autos) en los que aparece identificado como 'proveedor' los días 5 de mayo por dos veces (por un total de 3.020 kilogramos), 10 de mayo (1.830 kilogramos) y 12 de mayo de 2010 (1.110 kilogramos). El testigo Héctor lo identificó como participante en las labores de carga de hierro en lugar de los hechos que se enjuician, tanto en sede policial como en instrucción judicial (en calidad de imputado) y en el plenario. Así, ante la policía manifestó que ' que fueron unos días hasta que Jose Carlos se lesionó en un dedo y no fueron más ' (folio 287 de autos); ante el juez instructor que ' el declarante fue dos o tres días. Que Jose Carlos trabajó los mismos días que el declarante. Que cree que fueron dos o tres días... ' (folio 349 de autos). Y en el Plenario, como ya se ha dicho: 'Que fueron 3 o 4 días. Que la vendieron y se repartían el dinero entre cuatro personas. Que vinieron en su coche'. Y acusado reconoció haber estado cargando material en el lugar de los hechos aunque no admite que hubiera ido en varias ocasiones.

La prueba practicada es suficiente para considerarlo autor penalmente responsable del delito continuado de robo con fuerza en las cosas, sin que sea impedimento a tal fin que el inicialmente imputado y luego testigo Héctor no haya seguido la misma suerte. El quehacer de tal persona ha quedado 'ad extra' del juicio, fuera de enjuiciamiento al no haber sido acusado y, además de innecesario resulta improcedente su comparación con los hechos declarados probados a los efectos de pretender la absolución de quien sí ha sido enjuiciado.

Séptimo. - También se alega por Jose Carlos que desconocía la ilicitud de su quehacer. En concreto, se discute su ' culpabilidad' (según título del motivo primero de su recurso) que luego desarrolla: ' ausencia de una verdadera motivación en cuanto al camino lógico seguido para alcanzar un convencimiento de culpabilidad...'. También en el motivo segundo de su recurso se argumenta diciendo ' que mi patrocinado estuvo en el lugar de los hechos trabajando, cargando material, es un hecho no discutible dado que es un hecho admitido por el mismo. Cosa distinta ocurre con el elemento subjetivo del injusto, esto es, si el mismo era o no conocedor de la ilicitud de su actuación. Y es aquí donde concurre de manera necesaria la prueba indiciaria ', estimando que no se ha dado esta con la suficiente entidad para ' enervar la presunción de inocencia'.

La alegación que se está sustentando en el recurso no supone otra cosa que la concurrencia de un error de prohibición, según se establece en el artículo 14.3 del Código Penal : 'el error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal', y 'si el error fuera vencible, se aplicará la pena inferior en uno o dos grados'. El mismo texto legal se remite 'a las circunstancias del hecho y a las personales del autor ', para pronunciarse sobre el carácter invencible o vencible del error y determinar sus correspondientes consecuencias en orden a la responsabilidad criminal del sujeto o a las consecuencias penológicas de sus actos, en su caso. Así, el dolo, en su elemento intelectivo, supone la representación o conocimiento del hecho, que comprende el conocimiento de la significación antijurídica de la acción y el conocimiento del resultado de la acción. Prescindiendo de la distinción que se vino haciendo entre error de hecho y error de Derecho o de la más moderna entre error de tipo y error de prohibición, es lo cierto que en la técnica utilizada por el legislador en el artículo 6 bis a), introducido en el Texto Refundido de 1973 en la reforma de 1983, y en el actual artículo 14, el error de prohibición (14.3) afecta a la culpabilidad y, siendo invencible, la excluye.

Y corresponde al acusado y no a la acusación, la carga de su prueba. Debe recordarse que en esta materia, la carga de la prueba, tanto sobre la existencia del error, como acerca de su carácter vencible o invencible, incumbe a quien lo alega en vía de exculpación, pues una vez desvirtuada la presunción de inocencia, que sólo cubre la dispensa de acreditación frente a los hechos constitutivos de la pretensión acusatoria, subsiste la necesidad de probar los hechos impeditivos que el procesado introduce en el proceso, con exigencias que inclinan a un cierto rigor, por cuanto la causa liberadora de responsabilidad ha de estar tan probada como el hecho mismo ( Sentencias del T.S. de 18 de octubre de 1995 , 24 de mayo de 1996 y 7 de julio de 1997 , entre otras); y por otra parte, la apreciación del error y su invencibilidad vienen determinadas respecto del caso concreto por las circunstancias objetivas del hecho y subjetivas -culturales y psicológicas- de su autor ( Sentencias de 8 de mayo de 1993 y 30 de diciembre de 1994 ), sin que para excluir el error se precise que el agente tenga plena seguridad respecto a la ilicitud de su proceder, ni sea necesario un conocimiento exacto y casi técnico de los elementos antijurídicos, bastando que tenga conciencia de la elevada probabilidad de la antijuridicidad de su actuación ( Sentencias de 8 de septiembre y 9 de diciembre de 1993 , 17 de abril de 1995 y 7 de julio de 1997 , entre otras muchas).

Por otra parte, también ha declarado la Jurisprudencia que la apreciación del error de prohibición no puede basarse solamente en las declaraciones del propio sujeto, sino que precisa de otros elementos que les sirvan de apoyo y permitan sostener desde un punto de vista objetivo su existencia, y que el análisis debe efectuarse sobre el caso concreto, tomando en consideración las condiciones del sujeto en relación con las del que podría considerarse hombre medio, combinando así los criterios subjetivo y objetivo, y ha de partir necesariamente de la naturaleza del delito que se afirma cometido.

En el presente caso no existen presupuestos fácticos sobre los que sustentar la existencia de un error sobre la ilicitud del hecho en ninguna de sus modalidades, pues los acusados tras acceder a las tres naves industriales en desuso procedieron a sustraer su contenido y a demoler su estructura sin autorización de su legítimo propietario a quien no se llegaron a dirigir, no acudiendo ni siquiera al Ayuntamiento o a terceros para pedir información ni mucho menos solicitar la preceptiva licencia de obras, pues de haber hecho hubiera constatado que les habría sido denegada, no habiendo adoptado en suma las precauciones necesarias para no haber incurrido en el error sobre la ilicitud de la conducta que se alega.

Octavo .- Finalmente, es procedente pronunciarnos sobre las consecuencias penológicas que tiene la apreciación de una 'especial gravedad' en la conducta enjuiciada 'atendiendo al valor de los efectos sustraídos, o se produjeren perjuicios de especial consideración', que constituye el supuesto de hecho del subtipo agravado de robo con fuerza en las cosas del art. 241.1 C.P que se remite a cualquiera de las circunstancias previstas en el art. 235 C.P . y, concretamente, a la prevista en su apartado 3º.

En relación con lo expuesto en la fundamentación dedicada al delito continuado, debe constatarse que en el relato de hechos probados el valor económico de los efectos sustraídos y de los perjuicios ocasionados durante los 8 días en los que se produjo la continuidad delictiva en cada una de las tres naves afectadas, lo cual es lógica consecuencia de su no alegación por las acusaciones en sus respectivos escritos rectores y de la su falta de probanza en el acto del juicio. Y la cuantía global de las sustracciones individualizadas incide directamente en la calificación jurídica y la pena, partiendo de que la Sentencia de instancia aprecia simultáneamente la continuidad delictiva y la agravación prevista en el apartado 3º del artículo 235 ('Cuando revista especial gravedad, atendiendo al valor de los efectos sustraídos', como se ha dicho). En relación con este último concepto, la jurisprudencia ha ido manejando diversos indicadores, pero lo cierto es que hoy se cuenta con una interpretación que podemos considerar auténtica en el artículo 250.1.5º cuando, en el delito de estafa, fija la agravación análoga en los 50.000 €. Y en las presentes actuaciones, no consta que alguno de los hechos individualmente considerados supere esa cuantía, de tal modo que no es posible por mor de la continuidad delictiva aplicar una doble agravación.

El Acuerdo no Jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 30-10-2007 dice literalmente que ' El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1 CP queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración'; haciendo aplicación de tal acuerdo, la sentencia de 24-1-2008 , respecto a la hipótesis de que las distintas cuantías fueran individualmente insuficientes para la cualificación, pero sí globalmente consideradas, afirma que lo correcto sería ' la aplicación del art. 250.1.6 C.P ., cuando los delitos, aun inferiores a 36.060,73 ( cuantía que entonces se manejaba), en conjunto sí superan esa cifra', si bien en tales casos 'no se aplica el párrafo 1º del art. 74, sino el segundo, pues la suma de las cuantías ya se tiene en cuanta para agravar la pena, aplicando la del art. 250.1, y no la del art. 249 CP '.

Conforme a ese criterio, atendiendo a que los daños causados ascienden a 249.533,51 € y los objetos sustraídos a 28.400 €, según informes periciales; pero sin que se haya probado a que en cada uno de los hechos que conforman la continuidad delictiva supere los 50.000 € por sí solo, será de apreciar, 'ex' artículo 74.2 C.P ., la agravación específica del artículo 235.3º C.P . pero no la que deriva de la continuidad delictiva conforme al apartado 1 del artículo 74, so pena de castigar doblemente en función de la cuantía total. En el sentido expuesto resolvió la Audiencia Provincial de Sevilla, sec. 4ª, Sentencia de 26-7-2013, nº 362/2013, rec. 3146/2012 ; Pte: Lledó González, Carlos L. (FJ 3).

Así pues, en trance de individualizar las penas conforme a lo que hasta aquí llevamos expuesto, el marco penológico del subtipo agravado por la cuantía va desde dos a los cinco años de prisión 'ex' art. 241 C.P ., sin que hayamos de ceñirnos a la mitad superior conforme al artículo 74 pues tal continuidad ya ha determinado la aplicación del subtipo; y dentro de ese marco, 'ex ' art. 66.1.6º C.P . procede imponer la pena en el límite mínimo de dos años, al no concurrir circunstancias agravantes adicionales a la que ya se ha tenido en cuenta para apreciar el subtipo agravado.

Noveno .- Procede, por todo lo expuesto, estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto y la revocar la Sentencia apelada, en el único sentido de condenar a los cuatro acusados a la pena de prisión de dos años y consiguiente inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; declarando de oficio las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240.1º LECRIM .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Ovidio , por Rodolfo , por Serafin y por Jose Carlos contra la Sentencia de fecha 14 de marzo de 2014, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Cartagena , debemos REVOCAR Y REVOCAMOSdicha resolución en el único sentido de condenarlos a cada uno de ellos a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓNcon la inhabilitación del derecho de sufragio pasivo por el mismo plazo, por un delito continuado de robo con fuerza en las cosas agravado por la concurrencia de la circunstancia del art. 235.3 º y 241.1º C.P .;manteniéndose el resto del pronunciamiento condenatorio relativo a la responsabilidad civil 'ex delicto'; declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y, con certificación de la presente para su ejecución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.