Sentencia Penal Nº 224/2016, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 2, Rec 610/2016 de 17 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00224/2016

-

ROSALIA DE CASTRO NÚM. 5

Teléfono: 986.80.51.19

213100

N.I.G.: 36039 41 2 2009 0001017

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000610 /2016-M

Delito/falta: DEFRAUDACIÓN TRIBUTARIA

Denunciante/querellante: Eloy

Procurador/a: D/Dª PEDRO ANTONIO LOPEZ LOPEZ

Abogado/a: D/Dª JOSE CARLOS SANTIAGO CAMERON-WALKER

Contra: MINISTERIO FISCAL, AGENCIA ESTATAL DE ADMINISTRACION TRIBUTARIA AEAT

Procurador/a: D/Dª ,

Abogado/a: D/Dª , ABOGADO DEL ESTADO

RP Nº 67/16-M

SENTENCIA Nº 224

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente

D. JOSE JUAN BARREIRO PRADO

Magistrados/as

DÑA. ROSARIO CIMADEVILA CEA

D. CELSO JOAQUÍN MONTENEGRO VIEITEZ (suplente)

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En PONTEVEDRA, a diecisiete de noviembre de dos mil dieciséis.

VISTO, por esta Sección 002 de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de apelación interpuesto por el Procurador PEDRO ANTONIO LOPEZ LOPEZ, en representación de Eloy , contra Sentencia dictada en el procedimiento PA 212/2014 del JDO. DE LO PENAL nº 2; habiendo sido parte en él, como apelante el mencionado recurrente, como apelado la AGENCIA ESTATAL DE ADMINISTRACION TRIBUTARIA AEAT y el Ministerio Fiscal, en la representación que le es propia, actuando comoPonente la Magistrada Ilma. Sra. ROSARIO CIMADEVILA CEA.

Antecedentes

PRIMERO.-En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha ocho de abril de dos mil dieciséis, cuyaparte dispositivaes del tenor literal siguiente:

'Que absolvo a Oscar do delito contra a Facenda pública e do delito de falsidade de que foi acusado.

Que condeno a Eloy , como autor dun delito contra a Facenda pública do artigo 305 do Código penal, coas seguintes penas:

1.- Prisión dun ano e accesoria de inhabilitación especial para o exercicio do dereito de sufraxio pasivo polo mesmo tempo.

2.- Multa de 400.000 euros, con responsabilidade persoal de 3 meses en caso de non pagamento.

3.- Perda da posibilidade de obter subvencións ou axudas públicas e do dereito a gozar dos beneficios ou incentivos fiscais ou da Seguridade Social durante o período de 3 anos.

En concepto de responsabilidade civil, indemnizará a AEAT coa suma de 387.544,79 euros mais os xuros do artigo 26 da Lei xeral tributaria.

Que condeno a Eloy , como autor dun delito de falsidade en documento mercantil do artigo 392 do Código penal, coas seguintes penas:

1.- Seis meses de prisión e accesoria de inhabilitación especial para o exercicio do dereito de sufraxio pasivo polo mesmo tempo.

2.- Multa de 6 meses, cunha cota de 6 euros ao día, con responsabilidade persoal en caso de non pagamento.

Impónselle a metade das custas a Eloy e declaro as restantes de oficio.'

Y comoHechos Probadosexpresamente se recogen los de la sentencia apelada:

'Primeiro.- Eloy era, nos anos 2006 e 2007, administrador da sociedade Construcciones Metálicas Cymas S.A.

Esta sociedade omitiu na súa declaración do IVE correspondente ao ano 2006 a venda dun inmoble realizada pola sociedade o día 7 de xullo de 2006, mediante escritura pública, por un importe total de 2.400.000 euros, dos cales 384.000 euros correspondían ao IVE da transmisión patrimonial.

Segundo.- Apercibida a AEAT desta omisión, iniciou un expediente de inspección, no cal se achegou unha factura emitida a nome de Montajes Arcadia, S.A. Nela reflectíase un IVE soportado por Construcciones Metálicas Cymas S.A., de 270.879,38 euros, operación non incluída na declaración do IVE presentada no seu día. Esta operación non existiu.

Terceiro.- A consecuencia da omisión da transmisión patrimonial antes referida e tamén da ausencia de xustificación dunha cota soportada por unha operación non realizada por unha suma de 35.969,38 euros, o importe do IVE deixado de pagar pola entidade Construcciones Metálicas Cymas S.A., foi de 387.544,79 euros. Esta cantidade correspondíase con IVE derivado da venda antes indicada e cunha operación por un importe de 35.969,38 euros, da cal se deduciu un IVE soportado de 5.755,10 euros, operación que non existiu.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

TERCERO.-Dado traslado del escrito de formalización del recurso a las partes, se presentó escrito de impugnación en base a considerar la sentencia objeto de recurso plenamente ajustada a derecho solicitando su confirmación.

CUARTO.-Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, previa deliberación, pasaron a la ponente para su resolución.

Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos que en la sentencia recurrida se declaran probados.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal del acusado D. Eloy , formula recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de lo Penal número 2 de los de Pontevedra que le condena como autor de un delito contra la hacienda Pública por defraudación de cuotas tributarias del IVA correspondiente al año 2006 que correspondía declarar a la Sociedad Construcciones Metálicas Cymas S.A de la que er representante legal y de un delito de falsedad en documento mercantil, por haber presentado ante la Hacienda una factura falsa a efectos de minorar el importe del IVA defraudado.

En el motivo primero de su recurso de apelación, sin invocar expresamente un error en la valoración de las pruebas por parte del juzgador de instancia, alega en primer lugar que la prueba practicada en plenario no autoriza a declarar que no hubiera existido la operación a que se refiere la factura del 30-07-2006 (folios 158 y 159 de la documentación anexa), relativa a 'prestación de servicios varias obras' por parte de Montajes Arcadia SA a Construcciones Metálicas Cymas S.A.

Al efecto argumenta que las manifestaciones que respecto a ello hizo el Sr. Oscar , administrador de Montajes Arcadia S.A, - también acusado en el proceso por su supuesta falsedad, habiéndose retirado en conclusiones definitivas la acusación contra él-, en el sentido de no reconocer ni su autoría ni su contenido, deben tomarse como manifestaciones en ejercicio de su derecho de defensa a las que no cabe atribuirles valor absoluto porque no está obligado a decir la verdad, que lo relevante es que ambos acusados habrían coincidido en que las mercantiles Cymas y Arcadia eran sociedades vinculadas que desenvolvían su actividad con absoluta confusión patrimonial, lo que también vendría a corroborar la declaración del testigo Sr. Gabino y que por ello, en el marco de esa gestión empresarial 'un tanto caótica', existieron 22 obras a las que se refiere la factura cuestionada, en las cuales en diferente medida, hay prestación de bienes y/o servicios por parte de Montajes Arcadia a Cymas y que ésta utilizó en esas obras suyas.

Los argumentos de la parte apelante, en nada desvirtúan la razonable valoración del resultado probatorio efectuada por el juzgador de instancia que con criterio lógico y acorde a las máximas de experiencia concluye la falsedad de la factura, porque no existieron las operaciones que la misma recoge. Solo nos cabe reiterar la contundencia de los indicios, no controvertidos, que llevaron a esta conclusión al juzgador de instancia, a saber: la misma no está firmada por el Administrador de Montajes Arcadia SA el entonces acusado Sr. Oscar ; éste negó su intervención en ella y no reconoció la autenticidad de su contenido -'no actué en nada en esa factura, se me llamó por si podía pasar a reconocerla ( Eloy ), a mí no me suena eso, no sé de dónde viene'; la factura fue elaborada dos años después de la presunta realización de las tareas, precisamente cuando existía el procedimiento de inspección, indicio de que era una facturaad hoc; de la prueba testifical realizada acerca de los trabajos que se reflejan en dicha factura, resulta que nada consta sobre pagos realizados por las empresas supuestamente receptoras de las obras a Cymas o a Arcadia; a la fecha de los supuestos trabajos, Montajes Arcadia S.A ya evidenciaba una paralización de la actividad, pues dio de baja la mitad de los trabajadores entre enero y febrero del 2005 (f. 33 y 34) y además no presentó los libros de contabilidad del año 2005, por lo que no consta que tuviera capacidad para efectuar las prestaciones que en la factura refiere.

El Tribunal no puede sino compartir la razonabilidad del criterio que aplicó el juzgador de instancia para partiendo de tales indicios, efectuar la declaración de hechos probados. Y es que, si el emisor de la factura no reconoce su autenticidad; si no se acredita soporte de los pagos realizados por las empresas referidas en ella como clientes receptores de las obras supuestamente realizadas por Cymas; si los testigos representantes legales de tales empresas receptoras no recuerdan los trabajos o recuerdan que se realizaron obras pero no las identifican; si existe una casi paralización de la actividad de Montajes Arcadia S.A en el año 2005; si se trata de un documento elaborado dos años más tarde de la supuesta realización de las obras, precisamente para aportarla en el expediente de la Agencia Tributaria una vez que había detectado la omisión por parte de Cymas, en su declaración del IVA del 2006, de la venta efectuada en escritura pública del 7-07-2006 por importe de 2.400.000 euros; si con su presentación se pretendía aminorar (de la factura falsa deriva un IVA soportado de 270. 879,38 euros) la cuota del IVA repercutido y no declarado por aquella compraventa y si Montajes Arcadia SA no había repercutido IVA alguno a Cymas por tales supuestas prestaciones de bienes y servicios a los que la factura se refiere, ni la había declarado, no cabe sino concluir como lo hace el juzgador de instancia, que se trata de una factura falsa. La carga incriminatoria de los hechos base referidos, en su pluralidad e interrelación resulta incuestionable y suficiente para alcanzar la conclusión de inveracidad de su contenido.

Se objeta también en el recurso que no se indica en ninguna de las partes de la sentencia si la determinación del importe del IVA dejado de pagar por Construcciones Metálicas Cymas S.A a que se refiere el punto 3º de la declaración de hechos probados, se ha realizado de forma anual, trimestral o mensual. La objeción no tiene fundamento, pues tanto de los términos del escrito de acusación que conformó el objeto del enjuiciamiento como de la sentencia, se extrae sin ningún género de dudas que se refiere a la liquidación anual del IVA del 2006. Ya se dice en el fundamento de derecho segundo que lacompañía presentó las declaraciones de los dos primeros trimestres del año 2006 (folios 156 y 157) y que en el extracto del resumen anual de la declaración presentado por dicha compañía a Hacienda (folios 2y 3), declaró un importe de operaciones de 812.937;18 euros, omitiendo las cantidades de la compraventa indicada, lo que derivó en una cuota tributaria declarada de 31.653,03 euros y concluye que a consecuencia de la omisión de la transmisión patrimonial antes referida y también de la ausencia de justificación de una cuota suportada por una operación no realizada por una suma de 35969,38 euros, el importe del IVA dejado de pagar fue de 387.544,79 euros que se corresponde con el IVA derivado de la compraventa indicada y omitida en la declaración a Hacienda y con una operación por un importe de 35969,38 euros, de la cual se dedujo un IVA de 5755,10, operación que no existió.

Así pues queda perfectamente determinada la liquidación correspondiente, sin que la defensa haya discutido la corrección de tal liquidación, salvo en lo que respecta a la minoración que en la cuota supondría la factura Nº NUM000 del 30/07/2006 cuya falsedad afirmamos y en sostener la realidad de la operación por importe de 35969,38 euros, de la cual Cymas dedujo un IVA de 5755,10; operación que en la sentencia de instancia se dice que no existió.

Por lo demás, de acuerdo con el tipo penal del art. 305 CP que en su párrafo segundo fija los periodos a los que debe referirse lo defraudado en el fundamento de derecho segundo, párrafo segundo de la sentencia apelada, se explica cumplidamente la concreta liquidación.

Incide el recurrente en que sí existió esta última operación por la que dedujo un IVA de 5.755,10 euros como acreditaría la documental aportada al expediente administrativo, (folios 163,171,172 y 173) en virtud de la cual Cymas abona por cuenta de Montajes Arcadia a Paneles Paseiro el principal que esta mercantil reclamaba de 49698,74 euros, mediante dos transferencias de 24.864, 87 euros cada una de ellas, los días 20 de julio y 5 de setiembre del 2006. Al respecto, no cabe sino decir que tales documentos acreditativos de pagos, no resultan suficientes para acreditar la realidad de la operación que en la sentencia se niega, pues como expuso la perito las facturas correspondientes a esos pagos no se aportaron. Además no afecta a la comisión del delito y muy escasamente a la cuota defraudada, y en cualquier caso, ese IVA no se podía deducir en cuanto la obligada tributaria no cumplió con las formalidades que la deducción del impuesto exige, muy especialmente la de acreditar que lo había soportado.

Como segundo motivo de apelación se denuncia la infracción por aplicación indebida del artículo 392 del CP . El motivo se sustenta en que aunque hubieran sido ciertos los trabajos y servicios a que se refiere la factura declarada falsa del 30-07-2016, nunca hubiera servido para deducirse el IVA. Con cita de lo declarado por la Inspectora actuante Sra. Francisca , considera la recurrente que si la finalidad de la misma era rebajarse la cuota defraudada, tal documento nunca le hubiera servido para ello a Cymas, pues la entidad supuestamente emisora de la misma Montajes Arcadia no la declaró. Considera así que se trataría de una falsedad inocua y por ello atípica.

Tampoco se puede acoger este motivo. Lo que la perito expuso, fue que lógicamente un IVA no devengado, no repercutido por parte de Montajes Arcadia y por tanto no soportado por Cymas, no puede ésta deducirlo, que no resulta un IVA deducible, lo que no hace sino exponer la regulación legal del impuesto, lo que nada tiene que ver con la potencialidad lesiva a tal efecto de la factura en cuestión.

Una cosa es que el documento en sí resulte burdo, descartable con la mera aceptación o sin potencialidad lesiva alguna y otra que siendo apto para la finalidad para la que fue creado y por tanto con potencialidad lesiva, esta no hubiera tenido lugar. Como dice la STS, Penal sección 1 del 22 de diciembre de 2015 ( ROJ: STS 5743/2015 - ECLI:ES: TS:2015:5743) Sentencia: 843/2015 [' (..), no es preciso que se introduzca el documento en el tráfico jurídico o que sea admitido dentro del mismo para que se considere ejecutado y consumado el delito de falsedad. Pues la jurisprudencia de esta Sala tiene afirmado que no se requiere un perjuicio concreto en el tráfico jurídico para que concurra el tipo penal, sino que es suficiente un perjuicio meramente potencial en la vida del derecho a la que está destinado el documento ( SSTS 279/2010, de 22-3 ; 888/2010, de 27-10 ; y 312/2011, de 29-4 , entre otras). Y también se tiene dicho que la voluntad de alteración se manifiesta en el dolo falsario, se logren o no los fines perseguidos en cada caso concreto, convirtiendo en veraz lo que no es y resultando irrelevante que el daño se llegue o no a causarse ( SSTS. 1235/2004, de 25.10 ; 900/2006, de 22-9 ; 1015/2009 de 28-10 ; y 309/2012, de 12-4 ). ]

Y en lo que se refiere al carácter inocuo de la falsedad, la misma sentencia fija la delimitación de tal consideración, en los siguientes términos:

[La falsedad documental requiere la concurrencia de dos elementos: una imitación de la verdad y, además, que la falsificación se efectúe de tal modo que sea capaz de engañar, porque una alteración de la verdad que lo sea de modo manifiesto y evidente, de forma tal que cualquiera que se acerca al objeto falsificado pueda percatarse de ello sin esfuerzo alguno, carece de aptitud para incidir en el tráfico jurídico al que ese objeto se refiere; de manera que cuando se trata de falsedad documental si la alteración la puede conocer la persona a la que va dirigida por tratarse de algo burdo y ostensible, no existirá el delito ( STS 2-11-2011 ). Es decir, han de no ser necesarios ningún otro tipo de examen, reconocimiento o verificación porque la falsedad aparece por sí misma de manera evidente.(..)La jurisprudencia de esta Sala tiene establecido de forma consolidada que la falsedad documental requiere la concurrencia de dos elementos: una imitación de la verdad y además, que la falsificación se efectúe de tal modo que sea capaz de engañar, porque una alteración de la verdad que lo sea de modo manifiesto y evidente, de forma tal que cualquiera que se acerca al objeto falsificado pueda percatarse de ello sin esfuerzo alguno, carece de aptitud para incidir en el tráfico jurídico al que ese objeto se refiere, de manera que cuando se trata de falsedad documental si la alteración la puede conocer la persona a la que va dirigida por tratarse de algo burdo y ostensible, no existirá el delito ( STS 2-11-2011 ). Es decir, que no sean necesarios ningún otro tipo de examen, reconocimiento o verificación porque la falsedad aparece por sí misma de manera evidente ( STS. 509/2012, de 27-6 ; y 974/2012, de 5-12 ).

En el mismo sentido afirman las SSTS 687/2006, de 7-6 ; 1224/2006, de 7-12 ; y 398/2009, de 11-4 , que una alteración de un documento formalmente típica puede no resultar antijurídica si es claramente perceptible por su carácter burdo, en cuanto no supone ningún riesgo ni daño efectivo para el bien jurídico protegido. Para ello es preciso que se trate de una falsificación fácilmente perceptible por cualquiera. ']

Conforme a todo lo expuesto, no encontramos razones suficientes para excluir que la factura carezca de toda potencialidad lesiva en el tráfico jurídico, pues si bien no ha sido ciertamente admitida por la AEAT, su introducción en el tráfico jurídico a efectos de deducir un IVA en realidad no soportado, necesitó de un análisis y estudio por Hacienda con importantes comprobaciones para determinar la falsedad de la deducción que con ella se pretendía.

Por lo demás, la conducta falsaria típica se produce también cuando la falsedad tiene por objeto la impunidad del delito patrimonial ya consumado. ( Sentencia nº 17/2005 de TS, Sala 2ª, de lo Penal, 3 de Febrero de 2005 ; STS de 25 de noviembre de 2.000 etc).

Como tercer motivo de apelación se reclama que la atenuante de dilaciones indebidas sea considerada muy cualificada, dado que el presente procedimiento ha durado más de 7 años, tratándose de una causa de tramitación no compleja. La sentencia de instancia no contiene pronunciamiento alguno en cuanto a la atenuación de responsabilidad por dilaciones indebidas pero aplica las penas en su mínimo legal.

No se justifica con el simple planteamiento de la cuestión, duración de la causa de 7 años, la atenuación cualificada que se pretende, sin especificación alguna en el caso concreto a los concretos periodos de inactividad y por tanto a las dilaciones para su calificación como indebidas y excesivas. Como dice la STS, Penal sección 1 del 08 de Febrero del 2011 ( ROJ: STS 528/2011 ) :

'Es cierto que el artículo 24.2 de la Constitución proclama 'el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas', como igualmente se declara en el artículo 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, al afirmar que 'toda persona tiene derecho a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable' y en el artículo 14.3 c) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York al disponer que 'toda persona tiene derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas' y este derecho ha sido reconocido en doctrina del Tribunal Constitucional y en jurisprudencia de esta Sala, y ha sido incorporada como una más de las atenuantes previstas en el artículo 21 del Código Penal por Ley Orgánica 5/2010 , exigiéndose para su apreciación que la dilación sea extraordinaria e indebida, no sea atribuible al propio inculpado y no guarde proporción con la complejidad de la causa.

Los requisitos legales que se señalan en la atenuante vienen a coincidir con reiterada jurisprudencia de esta Sala que venía precisando para su aplicación los siguientes criterios: a) la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas; b) los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo; c) la conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso; d) el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes y e) la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y consideración de los medios disponibles.'

En orden a la consideración comomuy cualificadasdice el ATS, Penal sección 1 del 11 de Noviembre del 2010 ( ROJ: ATS 15143/2010 ) 'Como ha recordado la STS nº 884/2.006, de 26 de Septiembre , según la doctrina científica y también de esta Sala (STS nº 1.286/2.005, de 24 de Octubre , entre otras) son atenuantes muy cualificadas aquéllas en las cuales el fundamento de la rebaja de la pena debe actuar con especial intensidad. En criterio persistentemente sostenido por esta Sala desde 1.990, siempre es revisable en casación la calificación de una atenuante como muy cualificada, entendiendo por tal aquélla que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan detectarse y ser reveladores del merecimiento y punición de la conducta del inculpado.' Y que 'reconocida en la instancia la atenuante simple, para su aceptación en grado muy cualificado sería preciso que hubiera existido una extralimitada paralización imputable a los órganos judiciales'.

En el mismo sentido la STS, Penal sección 1 del 25 de Mayo del 2010 ( ROJ: STS 2665/2010 ) 'para su apreciación como muy cualificada esta Sala requiere la concurrencia de retrasos de intensidad extraordinaria, casos excepcionales y graves, cuando sea apreciable alguna excepcionalidad o intensidad especial en el retraso en la tramitación de la causa ( SSTS. 3.3.2009 , 17.3.2009 ), o en casos extraordinarios, de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente.La STS. 31.3.2009 precisa que para apreciar la atenuante como muy cualificada, se necesita un plus que la Sala de instancia debe expresar 'mediante la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuatoria'.

Pues bien, en el presente caso, la duración de la causa sin mayor concreción, no justifica la especial intensidad, el clamor que se sitúa muy fuera de lo corriente conforme al baremo jurisprudencial referido. Justificaría el acogimiento de la atenuante como simple, pero ninguna repercusión tiene en la pena, por haberse aplicado ésta en su mínimo legal, por lo que también el motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO.- No existen méritos para un especial pronunciamiento en costas de la apelación.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso de apelacióninterpuesto por la representación procesal de Eloy , contra Sentencia dictada con fecha ocho de abril de dos mil dieciséis en el Procedimiento PA 212/2014 del JDO. DE LO PENAL nº 2 de la referencia, y en consecuencia debemosCONFIRMARdicha sentencia, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que La presente resolución es firme y contra la misma NO CABE INTERPONER RECURSO ALGUNO.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretaria certifico.