Sentencia Penal Nº 224/2017, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 28/2017 de 20 de Julio de 2017

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº: 224/2017
Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz
PRESIDENTE ILMO. SR.
MARIA ISABEL DOMINGUEZ ALVAREZ
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
MARIA INMACULADA MONTESINOS PIDAL
MIGUEL ANGEL FELIZ MARTINEZ
DILIGENCIAS PREVIAS Nº 17/2017
JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO DE INSTRUCCION Nº4 DE CADIZ (ANTIGUO MIXTO Nº4)
P. ABREVIADO Nº 28/2017
En la ciudad de Cádiz a 20 de julio de dos mil diecisiete.
Vista, en juicio oral y público, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz, la presente
causa procedente del Juzgado de Instrucción Nº 4 de Cádiz señalado; seguida por delito de Contra la
Salud Pública contra el acusado Inocencio , con D.N.I. nº NUM000 , natural de CADIZ, y vecino de CL.
DIRECCION000 NUM001 PLANTA NUM001 PTA NUM002 Cádiz, nacido el día NUM003 de 1974,
hijo de Romeo y de Marcelina , con instrucción, con antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y
en El referido acusado se encuentran en situación de prisión provisional por esta causa, representado por el
Procurador D/Dª. FERNANDO BENITEZ LOPEZ y defendido por el Letrado D. LUIS RAFAEL RUIZ GIMENEZ.
Ha sido parte el MINISTERIO FISCAL, y Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARIA INMACULADA
MONTESINOS PIDAL, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Ministerio Fiscal y en las Diligencias Previas de la referencia, se formuló escrito de acusación contra el inculpado antes mencionado, teniéndolo por autor de un delito contra la salud pública, sustancias que causan un grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , concurren la agravante de reincidencia articulo 22- 8ª del Código Penal solicitando que se le impusiera la pena de 5 años de prisión inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo, multa de 40 años con responsabilidad subsidiaria de 5 dias y costas.



SEGUNDO.- La defensa del acusado, por su parte, entendió que procedía la libre absolución de su defendido, con declaración de las costas de oficio en sus conclusiones provisionales.



TERCERO .- Convocado el Juicio Oral para el día de hoy, se celebró dicho acto con práctica de las pruebas propuestas y admitidas. En dicho trámite, la acusación y la defensa de los acusados elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales si bien con caracter subsidiario a la asolucion la defensa del acusado solicitó la aplicacion del subtipo atenuado . Con todo ello quedaron los autos pendientes del dictado de la presente resolución.

HECHOS PROBADOS UNICO.- En virtud de un dispositivo policial establecido en el domicilio de Inocencio , que vive en Cadiz en la DIRECCION000 nº NUM001 ,piso NUM001 ,puerta NUM002 , es observado por Funcionarios policiales lo siguiente: El 4-1-2017, sobre las 19,55 llegó Pedro Miguel que subió al domicilio de Inocencio , y llamó al timbre, abriendo el acusado que le entregó un envoltorio y recibió a cambio 10 € . El envoltorio resultó contener 0,059 gramos de rebujito, 79,5% de cocaína y 3,2% de heroína.

El 5-1-2017, ven salir al acusado de su casa y dirigirse a la calle Alcalde Blazquez donde contacta con quien no pudo ser identificado, que le entrega dinero volviendo para su casa y con inmediatez saliendo nuevamente, para entregar a este un número indeterminado de envoltorios. No pudiendo ser esta persona interceptada.

El 6-1-2017, sobre las 14,40 subio hasta la planta NUM001 del referido domicilio del acusado Joaquín , bajó y al ver a la policía arrojó 0,107 gramos de rebujito, 69,1% de cocaína y 9,8% de heroina.

El 9-1-2017 subió hasta la planta NUM001 del referido domicilio Sabino , cuando bajó estando ya en la calle llevaba 0,042 gramos de rebujito, 72,9% de cocaína y 8,5% de heroína.

Inocencio , fué detenido el 10-1-17, sobre las 21 horas en la calle Barbate, ocupándosele cuatro blister color blanco conteniendo 51 comprimidos de rivotril 2 mg, siendo su componente Clonazepan, sustancia prohibida incluida en la Lista del Convenio y 10€ así como un cuchillo artesano. La sustancia interceptada la llevaba el acusado con intención de transmitirlas a terceras personas a cambio de dinero.

El valor de la sustancia intervenida es de 30 euros.

No le consta al acusado actividad licita remunerada.

Inocencio , tiene antecedentes penales siendo los últimos por condena como autor de un delito contra la salud publica por sentencia firme de fecha 20-10-15 , por hechos cometidos el 6-10-14 a la pena de dos años de prisión.

Fundamentos

PRIMERO. - Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito contra la salud publica de sustancia que causa grave daño a la salud previsto y penado en el art. 368 del C.P . al haberse producido la venta de lo que según el análisis de la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno de Cádiz era cocaína y heroína sustancias catalogada pacíficamente por la jurisprudencia entre las que causan grave daño a la salud y la tenencia preordenada a la venta de Rivotril, en las que se detecta el principio activo denominado clorazepam, sustancia estupefaciente de las que no causan grave daño a la salud ( STS 27-9-00 y 10-7-01 , entre otras).

Estamos ante un concurso de normas que se resuelve aplicando el principio de alternatividad previsto en el artículo 8.4ª del Código Penal y, por tanto, calificando los hechos conforme al tipo más gravemente penado, que en este caso es el referente a sustancias que causan grave daño a la salud.

Del citado delito es responsable un concepto de autor del art. 28 del C.P . el acusado por su participación voluntaria y directa en la ejecución de los hechos según resulta acreditado una vez apreciada en conciencia la prueba practicada en el juicio oral, a tenor de lo establecido en el art. 741 de la LECr . y especialmente de los testimonios de los Policía Nacionales NUM004 , NUM005 y NUM006 .

El acusado en juicio reconoció que vive DIRECCION000 nº NUM001 ,piso NUM001 , puerta NUM002 pero negó que en enero de 2017,ni en concreto los días 4,5,6 y 9 hubiera vendido rebujito. Reconoció que el día 10-1-17 llevaba 51 comprimidos de rivotril 2 mg, pero negó que lo tuviera para la venta, manifestando que lo compra en la farmacia sin receta y lo usa para el mono del síndrome de abstinencia ya que era consumidor de heroína ,cocaína y hachís y ahora toma metadona. Los testigos Pedro Miguel y Joaquín también negaron que compraran droga al acusado ,manifestando que la habían comprado en otro lugar y el segundo testigo que subió a la casa de Inocencio a fumar, no a comprar .

El policía nacional NUM004 declaró que participó en dos vigilancias del domicilio del acusado por quejas vecinales de que era punto de venta de droga.

Respecto del día 4-1-17 dicho policía declaró que estaban tres policías vigilando en frente de su portal en un vehículo camuflado y que el estaba en planta NUM007 , le avisan de un posible comprador, el ve la transacción perfectamente desde el hueco de la escalera y lo comunica a los policías que estaban abajo.

El policía nacional NUM006 , declaró que el día 4-1-17 estaba fuera del edificio del acusado y el policía NUM004 de observador en la planta NUM007 ; que por la tarde sube un chico con perilla ,avisa al policía NUM004 y cuando bajó lo identifica y le coge un envoltorio con rebujito.

En cuanto al día 5-1-17 el agente NUM006 también declaró que vio salir de su casa al acusado ,contactó con una persona que le dio 10 euros, se lo llevo para su portal, subió y bajó pero no pudo identificar al comprador En relación al día 6-1-17 el agente NUM005 declaró que Joaquín , al que conoce por haber comprado drogas otras veces , se introdujo en el portal de la casa del acusado, se metió en el ascensor que se paró en la NUM001 planta, bajo por las escaleras y al verlo tiró un envoltorio y que tambien vio subir y parar en la misma planta a otro individuo con aspecto de toxicomano al que no pudo interpceptar cuando salio al estar con Joaquín .

Respecto del día 9-1-17 el agente NUM005 declaró que vió a Joaquín subir a la NUM001 planta del edificio del acusado, bajar y lo interceptó portando cinco papelinas de rebujito En cuanto al día 10-1-17 los agentes NUM006 y NUM005 manifestaron que participaron en la detención del acusado que llevaba 51 comprimidos de rivotril, 10 euros y un cuchillo.

Los citados testimonios de los policías nacionales concordantes, de cuya imparcialidad no existe razón alguna para dudar, deben prevalecer sobre la declaración del acusado logicamante exculpatoria y de los restantes testigos, siendo lo habitual que los compradores no delaten a sus proveedores.

Si bien respecto del dia 5 no se interceptó al comprador y por tanto la droga y los dias 6 y 7 y 9 los agentes no observan el intercambio , por lo que tampoco se puede tener por acreditada la venta , de los testimonios policiales referidos si esta plenamente acreditado la venta de droga que el acusado efectuó el 4-1-17 a Pedro Miguel , en concreto de 0,059 gramos de rebujito, (79,5% de cocaína y 3,2% de heroína) y tambien la tenencia de 51 comprimidos de rivotril 2 mg hecho este ultimo que reconoce el acusado si bien destinado a su auto consumo. No obstante esta tenencia ha de estimarse dirigida a la venta pues el acusado ha declarado que no padece ninguna enfermedad ,no consta en las actuaciones que le fuera recetado tal medicamento , ni se dispensa sin receta medica.ni seria lógico que de ser así se llevara tal cantidad en la calle.



SEGUNDO.- Concurre la agravante de reincidencia del ar 22,8 del CP al haber sido condenado el acusado como autor de un delito contra la salud publica por sentencia firme de fecha 20-10-15 , por hechos cometidos el 6-10-14 a la pena de dos años de prision

TERCERO. - Con carácter subsidiario a la absolución la defensa del acusado solicitó la aplicación del subtipo atenuado del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal que establece: No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable.

La sentencia del TS de fecha TS 5-11-12 resume la doctrina jurisprudencial sobre esta materia en los ss términos : 1º) El nuevo párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal constituye un subtipo atenuado, en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado y, en consecuencia, es susceptible de impugnación casacional.

2º) Concurre la escasa entidad objetiva cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de sustancia tóxica, en supuestos considerados como 'el último escalón del tráfico'.

3º) La regulación del art 368 2º no excluye los casos en que el hecho que se atribuye específicamente al acusado consiste en una participación de muy escasa entidad, en una actividad de tráfico más amplia realizada por un tercero, aun cuando a ésta última actividad no le sea aplicable la calificación de escasa entidad.

4º) Las circunstancias personales del culpable se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social.

5º) Cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no está condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable.

6º) La agravante de reincidencia no constituye un obstáculo insalvable para la aplicación del subtipo atenuado , en supuestos en que nos encontremos ante una conducta próxima al límite mínimo de la penalidad, desde el punto de vista objetivo, para evitar que produzca un doble efecto en perjuicio del imputado: exacerbando la pena como agravante y bloqueando la aplicación del subtipo .

7º) Cuando, además de la condena que determina la aplicación de la reincidencia, concurren otras condenas por la misma actividad delictiva de tráfico de estupefacientes, la acusada peligrosidad del culpable desde la perspectiva de la tutela del bien jurídico protegido por los delitos contra la salud pública, con una dedicación prolongada a dicha actividad, no justifica la aplicación del subtipo desde la perspectiva del sentido y finalidad de la norma.

El acusado es reincidente, estamos ante una venta en su vivienda, o sea, estableciendo un punto fijo de venta al que acudió el comprador, con peligro de que acudan gran numero de consumidores, y ademas tenia destinada la venta gran numero de pastillas de rivotril por lo que no puede hablarse de escasa identidad de los hechos, sin que conste ninguna circunstancia personal del acusado que pudiera valorarse favorablemente a estos efectos. En consecuencia no es de aplicación el subtipo analizado .



CUARTO.- Concurriendo la agravante de reincidencia que conforme al art 66,3 del CP determina la imposición de la pena en su mitad superior, se impone la pena minima de 4 años y 6 meses de prisión así como inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 30 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de tres días de prisión.



QUINTO.- Conforme a lo establecido en el art. 377 del CP se acuerda el comiso de la droga, y efectos intervenidos a los que se dara el destino legal

SEXTO. -Las costas procesales se imponen al acusado en aplicación del art. 240,2 de la LECr .

VISTOS los artículos citados y demás aplicables del Código Penal y los artículos 141 , 142 , 741 , y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y en razón a lo expuesto,

Fallo

Que condenamos a Inocencio , como autor criminalmente responsable de un delito ya definido contra la salud pública , en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud , con la concurrencia de circunstancia a agravante de reincidencia a la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena multa de 30 euros, con un tres días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago así como el abono de las costas procesales.

Se acuerda el comiso de la droga dinero y demas efectos intervenidos a los que se dará el destino legal.

Para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta al procesado, le servirá de abono todo el tiempo que haya estado privado cautelarmente de libertad durante la tramitación de la causa, de no habérsele aplicado para la extinción de otras responsabilidades.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de APELACIÓN a interponer en el plazo de DIEZ DIAS ante esta Sección y para la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos los Magistrados reseñados al margen, de lo que yo, el Secretario, doy fe.