Sentencia Penal Nº 224/2018, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 149/2018 de 14 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES
Sección Primera
Rollo número: 149/18
Órgan o de Procedencia: Juzgado de lo Penal nº 2 de Ibiza
Proce dimiento de Origen: Procedimiento abreviado nº 7/17
SENTENCIA núm. 224/18
S.S. Ilmas:
DON JAIME TÁRTALO HERNÁNDEZ
DOÑA ROCÍO MARTÍN HERNÁNDEZ
DOÑA GEMMA ROBLES MORATO
En PALMA, 14 de noviembre de 2018
VISTO por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Baleares con la composición arriba
indicada, el presente rollo número 149/18 en trámite de apelación contra la sentencia número 26/18 dictada
el día 30 de enero de 2.018 en el procedimiento abreviado número 7/17 seguido ante el Juzgado de lo Penal
número 2 de Ibiza, procede dictar la presente resolución sobre la base de los siguientes,

Antecedentes

PRIME RO : La sentencia recurrida contiene el siguiente fallo: 'Debo condenar y condeno al acusado Belarmino , como responsable en concepto de autor delito de administración desleal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de 1 año de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, pago de todas las costas y a que restituya al haber societario la cantidad de 232.638,61 e.' SEGUN DO : Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de apelación por parte de la representación procesal de Belarmino .

Producida la admisión de dicho recurso por entenderse interpuesto en tiempo y forma, se confirió el oportuno traslado con el resultado que obra en autos.

Remitidas y recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se verificó reparto con arreglo a las disposiciones establecidas para esta Sección Primera.

TERCE RO : En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, expresando el parecer de la Sala como Magistrada Ponente GEMMA ROBLES MORATO.

HECHOS PROBADOS Devuelto el conocimiento pleno de lo actuado a esta Sala procede declarar y declaramos como hechos probados los recogidos en la sentencia recurrida, que se aceptan y trascriben: 'Se declaran como tales, que el acusado Belarmino , mayor de edad, sin antecedentes penales, constituyó en fecha 15 de julio de 2002, la mercantil, Constructora Balear Ibiza S.L. suscribiendo él, al igual que su esposa, Dña. Bárbara , el 30% de participaciones cada uno y el hijo común, Casimiro el 40%; los tres eran administradores solidarios.

En fecha 20 de junio de 2011, el acusado vendió en documento privado a don Cristobal , la finca denominada DIRECCION000 , sita en la CALLE000 de la localidad de Sant Josep de Sa Talaia-Eivissa- y propiedad de la sociedad, por importe de 225.000 euros.

Con el propósito de obtener beneficio económico, el acusado lejos de ingresar el importe de dicha venta en la cuenta de la sociedad, lo hizo en una de su titularidad, en concreto la abierta en la entidad La Caixa bajo el número NUM000 , haciendo suya así y de forma definitiva la cantidad total de 224.989 euros.'

Fundamentos

PRIME RO: Frente a la sentencia de instancia interpone la Procuradora Marian Viñas Bastida, actuando en nombre y representación de Belarmino , recurso de apelación fundamentado en: 1) debería haberse dictado un fallo absolutorio por el delito de apropiación indebida, siendo, por tanto, improcedente el pago de la totalidad de las costas, en todo caso, sería la mitad de las mismas; 2) atipicidad de la conducta del acusado en razón al parentesco del acusado con los otros dos partícipes, ahora ex esposa e hijo pero al tiempo de la compraventa constante matrimonio; 3) Bárbara promovió juicio ordinario contra le empresa Constructora Balear Ibiza Sl, procedimiento que fue tramitado en el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Palma que dictó en fecha 3 de diciembre de 2014 sentencia declarando la disolución de la mencionada sociedad y ordenando el cese de los actuales administradores solidarios y apertura del período de liquidación; 4) ha sido nombrado liquidador pero la sociedad aún no está liquidada, a pesar de lo que se indica en el último párrafo del fundamento de derecho primero de la sentencia; 5) la liquidación vino motivada por el pleito de divorcio, la cuestión debe dilucidarse en el ámbito civil o mercantil, aplicación del principio de intervención mínima; 6) error de derecho, la juzgadora no tuvo en cuenta la excusa absolutoria del artículo 268 del CP y no fue resuelta la cuestión en sentencia; 7) concurre la atenuante de dilaciones indebidas atendiendo a que la denuncia fue presentada por Bárbara el 7 de julio de 2011.

Se solicitaba la estimación del recurso y la absolución de los delitos por los que ha venido siendo acusado, declarando las costas de oficio.



SEGUNDO : Independientemente de los argumentos del recurso, tal y como se indica en la sentencia recurrida, la Acusación Particular acusó por un delito de administración desleal, según el Código Penal en su redacción anterior a la reforma operada por L.O. 1/2015 de 30 de Marzo y el Ministerio Fiscal, por un delito de apropiación indebida genérico del articulo 253 C.P.-anterior 252 C.P .

Indica la sentencia que: ' en la época en que ocurrieron los hechos, entiendo que el delito cometido fue el de administración desleal, del antiguo artículo 295 del C.P que castigaba a los administradores de hecho o de derecho o los socios de cualquier sociedad constituida o en formación, que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraigan obligaciones a cargo de ésta causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, depositarios cuenta participes o titulares de bienes valores o capital que administren'.

En el fundamento segundo: '.-Del anterior delito es responsable en concepto de autor el acusado Belarmino , por haber realizado directa, voluntaria y materialmente los hechos que lo integran- artículos 27 y 28 del C.P .-'.

De la correlación de ambos extremos, no podemos más que deducir que la sentencia ha condenado por un delito que en la actualidad está derogado, nos referimos a la administración desleal prevista y penada en el artículo 295 CP , conforme al escrito de conclusiones provisionales de la Acusación Particular que se elevó a definitivas. Esto determinará el dictado en segunda instancia de una sentencia absolutoria.

Por lo que se refiere a la calificación del Ministerio Fiscal, apropiación indebida del artículo 252 CP, actual 253 del CP , a la que los hechos probados desde luego se ajusta, le sería de aplicación la excusa absolutoria a la que se hace referencia en el recurso interpuesto.

Decir al respecto que ' cuando una misma conducta puede ser calificada de apropiación indebida (art.

252) y de delito societario en la modalidad de distracción de fondos (art. 295), procede resolver el concurso a favor del delito más gravemente castigado o del que consume, que es la apropiación indebida, sin que pueda oponerse a esta solución el artificio de inaplicar el concurso de normas para eludir la aplicación de la excusa absolutoria, sobre la que volveremos más adelante'. Esta es la doctrina sustentada por el Tribun al Supremo en sentencia 42/2006, 27-1 .

La exención contemplada en el art. 268 CP es una excusa absolutoria, es decir afecta a la punibilidad, eliminándola, pero deja subsistentes tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad.

Circunscrita la excusa al delito de apropiación indebida, sería en el supuesto de autos aplicable. La razón de ser de este precepto penal estriba en una razón de política criminal, para no criminalizar los negocios jurídicos entre grupos familiares, siempre claro está, que no medie violencia o intimidación. Se tiende a que triunfe la mediación familiar, y se inspira en el principio de intervención mínima del Derecho Penal y última ratio de éste, para que de esta forma se acuda a la vía civil, que supone una intervención menos traumática para la posible solución del conflicto.

La excusa absolutoria de parentesco puede incluso apreciarse de oficio. La Sentencia del TS 42/2006, 27 de enero , sostiene que 'los Tribunales pueden conocer...de oficio casos de no punibilidad de una conducta por la admisión de una excusa absolutoria o de la prescripción... la doctrina de esta Sala ha posibilitado la estimación de una eximente o atenuante no alegada'. También se aplicó de oficio y en casación la excusa en un supuesto en el que había pasado inadvertida al Tribunal de instancia, a las acusaciones y a la defensa (Senten cia del TS 1763/2002, 25-10 ).

En el caso de autos, debe procederse a tal estimación, atendiendo al carácter familiar de la sociedad en la que acusado y denunciante tenían un 30 %y el hijo común un 40 %, habiendo quedado acreditado que la operación de compraventa se realizó en 2011, por tanto, constante matrimonio.

Traemos de nuevo a colación la sentencia del Tribunal Supremo núm. 42/2006 de 27 enero , antes aludida, en la misma se pone de manifiesto 'la problemática que se derivaría del hecho de entender como perjudicada u ofendida por el delito la sociedad como tal en lugar de los socios parientes del sujeto activo. En puridad, si partiéramos, prescindiendo de un necesario análisis de rigor, de la escueta y por demás en principio no discutible premisa de que las sociedades tienen personalidad jurídica propia, autónoma e independiente respecto de la de sus socios, no habría argumento jurídico válido para defender la aplicabilidad de la excusa absolutoria de parentesco ya que es una obviedad el hecho de que una sociedad no puede ser pariente de ninguna persona, ya sea física o jurídica.

Ahora bien, en la sentencia citada el Alto Tribunal se argumenta que cuando los intereses de la sociedad serían idénticos a los intereses de los socios que la componen por tratarse de una sociedad de carácter estrictamente familiar -todos los socios son parientes entre sí- debemos acudir al expediente del 'levantamiento del velo'. En palabras del Tribunal Supremo 'Si tal teoría se ha utilizado en contra del reo para impedir que bajo la cobertura societaria se cometan impunemente delitos patrimoniales, con más razón, siguiendo una interpretación 'in bonam partem', debemos levantar el velo y concluir que los intereses de la sociedad son los mismos y además coincidentes con los de los socios, todos ellos hermanos de la querellante y por tanto incluidos en el alcance beneficioso u órbita de aplicación de la excusa absolutoria prevista en el artículo 268 C.P .' En aplicación de la doctrina anterior, siendo los partícipes de la sociedad, cónyuges no separados legalmente al momento de la comisión del hecho y el hijo común debemos concluir sobre la concurrencia de la excusa absolutoria de parentesco lo que conllevará a un pronunciamiento absolutorio.



TERCERO: De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se declaran las costas de oficio al igual que las de la primera instancia.

Vistas las disposiciones normativas citada, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Mariana Viñas Bastida, actuando en nombre y representación de Belarmino , contra la sentencia número 26/18 dictada el día 30 de junio de 2.018, en el procedimiento abreviado número 7/17 seguido ante el Juzgado de lo Penal número 2 de Ibiza, cuyo pronunciamiento SE REVOCA, ABSOLVIENDO a Belarmino de los delitos de los que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Se declaran de oficio las costas de la primera instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Así lo acuerdan, mandan y firman Sus Ilustrísimas Señorías referidas al margen. Doy fe.- don JESÚS CARBONERAS TORNERO, Letrado de la Administración de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Contra las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales ÚNICAMENTE se podrá interponer recurso de CASACIÓN por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849, mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los CINCO DÍAS siguientes al de la última notificación, en el que se pedirá, ante el Tribunal que la haya dictado, un testimonio de la misma, y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar.

Son firmes y quedan EXCEPTUADAS de recurso: - Las que se limiten a declarar la NULIDAD de las sentencias recaídas en primera instancia.

- Las que se dicten en procedimientos incoados en instrucción antes del 06/12/2015 .