Sentencia Penal Nº 224/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 602/2018 de 26 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934435,914934730/553
Fax: 914934551
IDE11
37051540
N.I.G.: 28.080.00.1-2015/0008321
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 602/2018
Origen : Juzgado de lo Penal nº 05 de Madrid
Procedimiento Abreviado 49/2016
Apelante: D./Dña. Celestina
Procurador D./Dña. MARIA DEL CARMEN OLMOS GILSANZ
Letrado D./Dña. JULIO SANCHEZ-MAJANO SUAREZ-LLANOS
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
ILMOS. SRES.
D./Dña. ISABEL MARÍA HUESA GALLO
D./Dña. DELIA RODRIGO DIAZ (PONENTE)
D./Dña. MANUEL CHACÓN ALONSO
Los anteriores Magistrados, miembros de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid, han
pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente
SENTENCIA Nº 224/2018
En Madrid, a veintiséis de junio de dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 13 de febrero de 2018 el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal número 5 de Madrid en el juicio oral antes reseñado dictó sentencia, cuyos hechos probados y fallo son del siguiente tenor literal: HECHOS PROBADOS. Primero.- ##Sobre las 13 horas del día 14-5-15, en el Centro Comercial Las Rozas Village de dicha localidad, Celestina , mayor de edad y ejecutoriamente condenada por sentencia firme de fecha 23-12-14 a la pena de dos meses de prisión por la comisión de un delito de hurto intentado, cogió unas sandalias de mujer y tres polos de hombre de los estantes de la tienda de Hugo Boss, metiéndose en el probador, lo que fue advertido por el encargado de la tienda, que avisó al personal de seguridad del centro. Celestina salió de la tienda de Hugo Boss, y al advertir la presencia de personal de seguridad, se introdujo en la tienda contigua de Pepe Jeans, dejando los tres polos y las sandalias en su interior, siendo detenida por los vigilantes de seguridad.

Segundo. - Minutos más tarde se personaron en el centro agentes de la Policía Local de las Rozas, que observaron las prendas y sandalias que se pretendían sustraer y se encontraron presentes cuando se elaboró un ticket de caja, resultando un precio total de venta de 479 €, siendo el precio de las sandalias de 265 €. Los efectos han sido tasados por perito judicial en 473 €; quedando en poder del establecimiento al no haber sido dañados.## FALLO .-##Que debo condenar y condeno a Celestina , como autora responsable de un delito de hurto intentado, concurriendo la agravante de reincidencia y la atenuante de dilaciones indebidas, a la penas de cuatro meses de prisión, y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales.

Abónese, en su caso, para el cumplimiento de la pena impuesta, el tiempo que la condenada haya estado privada de libertad por esta causa.

Quede definitivamente la mercancía recuperada en poder de su propietario.

Remítase Nota de Condena al Registro Central de Penados y Rebeldes del Ministerio de Justicia y testimonio de la condena al Juzgado Instructor, para la práctica de las anotaciones oportunas. Efectúense las anotaciones telemáticas correspondientes##

SEGUNDO.- Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de doña Celestina , condenada en la sentencia, se ha interpuesto recurso de apelación.

Admitido a trámite el mismo, se ha conferido traslado del recurso al resto de partes intervinientes en el procedimiento, presentado el Ministerio Fiscal escrito de impugnación al recurso interesando la confirmación de la sentencia apelada.



TERCERO. Remitidas las actuaciones a este Tribunal para la resolución del recurso, se ha señalado el día 31 de mayo de 2018 para la deliberación, votación y fallo, designándose Ponente a doña DELIA RODRIGO DIAZ, que expresa el parecer de la Sala.

II.-HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se dan por reproducidos los hechos probados de la resolución recurrida, que se aceptan en su integridad, complementados con la siguiente adición:

Fundamentos

PRIMERO .- En el recurso formulado por doña Celestina se invocan los siguientes motivos de apelación; en primer lugar se alega la existencia de error en la valoración de la prueba por considerar que no existe prueba de cargo bastante que justifique la condena por un delito de hurto en grado de tentativa, considerando que se debió aplicar el desistimiento y, consiguientemente, que la conducta de la recurrente debería quedar impune.

En segundo lugar y relacionado con el anterior motivo, se alega la infracción del artículo 16.2 del Código Penal y, por último, en tercer lugar, se alega la vulneración de lo establecido en el artículo 365 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , considerando que el valor de los objetos sustraídos no supera los 400 euros, dado que se debe descontar el importe del IVA debiendo, en su caso, condenarse a la recurrente como autora de un delito leve de hurto en grado de tentativa.

Con fundamento en lo alegado en el escrito de recurso la parte interesa que se dicte sentencia por la que se estime el recurso de apelación y se absuelva a la penada o, de forma alternativa, que se dicte sentencia por la que se condene a la penada como autora de un delito leve de hurto en grado de tentativa a una pena de un mes de multa con una cuota diaria de 4 euros.

Por lo que se refiere al motivo referido a la existencia de error en la valoración de la prueba, debe recordarse que la valoración de la prueba corresponde al Tribunal que ha presenciado el juicio y ante el que se han practicado las pruebas ( artículo 741 de la LECRIM ) quien disfruta de las ventajas de la inmediación y oralidad y percibe directamente la forma en que se prestan los testimonios y las reacciones y expresiones de todos los que comparecen ante él. Corresponde, por tanto a este Tribunal dar mayor credibilidad a unas declaraciones sobre otras o decidir sobre la radical oposición entre las manifestaciones de denunciante y denunciados ( SSTS de 26 de marzo de 1.986 , 27 de octubre y 3 de noviembre de 1.995 ). El Juez o Tribunal debe realizar la valoración de la prueba de forma conjunta y en conciencia, lo que no equivale a un criterio íntimo e inabordable sino a un razonamiento sujeto a pautas objetivas de control. Para hacer compatible el principio de libre valoración y el de presunción de inocencia, que ampara a todo acusado ( artículo 24 de la CE ) es preciso que el Juez motive su decisión (SSTC de 17 de diciembre de 1.985 , 23 de junio de 1.986 , 13 de mayo de 1.987 y 2 de julio de 1.990 , entre otras) que sólo podrá ser rectificada cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: 1) que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio y 3) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

La sentencia dictada por el Juez a quo valora adecuadamente las pruebas practicadas en el acto de juicio, en especial, la testifical del agente de la Policía Local nº NUM000 y de don Alfonso , empleado de la tienda 'Hugo Boss', que pone en relación con el resto de medios de prueba, como es el testimonio prestado por la penada, no apreciándose error que justifique una variación de criterio en sede de apelación.

La parte recurrente pretende por vía de recurso una diferente interpretación de la prueba practicada y, no apreciándose error o irregularidad en su obtención, queda vedado a esta Sala cualquier valoración diferente de los hechos declarados probados por el Juez a quo.

Por otro lado, la representación procesal de la penada no impugna los hechos declarados probados en la sentencia, sino la calificación jurídica que merecen los mismos, al considerar que los hechos no deben ser objeto de castigo sino que integran el concepto de desistimiento del artículo 16.2 del código penal , al considerar que la acusada en ningún momento ha tenido la plena disponibilidad de los efectos sustraídos, habiendo sido recuperado el material sin ningún desperfecto.

El artículo 16. 1 y 2 del código penal establece que '1. Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor.

2. Quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito'.

En el caso presente, a la vista de los hechos declarados probados, con fundamento en las manifestaciones del encargado del establecimiento 'Hugo Boss', el señor Alfonso , en particular teniendo en cuenta que en su escrito de denuncia dejó reflejado que la identificación de la recurrente se produjo minutos después de que saliera su tienda y se introdujera en la tienda contigua 'Pepe Jeans', que es donde se produjo la detención y la recuperación de los efectos, se advierte que la acusada llegó a sacar las prendas del establecimiento, dejándolas en una tienda diferente a aquélla a la que pertenecen, lo que evidencia que la acusada no desistió de su propósito inicial de llevarse los efectos sin pagar sino que, ante la certeza de haber sido descubierta, intenta que no la detengan con los efectos sustraídos, por lo que los deja en una tienda próxima.

No se trata de un acto de desistimiento voluntario, sino de una actuación frustrada por la intervención del vigilante de seguridad, al verse sorprendida la recurrente en su conducta.

No debe olvidarse que el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 16 de diciembre de 2012 ha mantenido que pertenecen al ámbito del desistimiento voluntario los supuestos en que, siendo posible objetivamente continuar la acción iniciada, decide el sujeto abandonar el proyecto criminal bien por motivos autónomos e independientes de las circunstancias concurrentes -sean o no esos motivos éticamente valiosos- o bien por la percepción de un riesgo que sería razonablemente asumible o aceptable en comparación con las ventajas que obtendría de la prosecución de la acción. Por tanto, la cláusula de exención no requiere ninguna motivación especial, basta que el desistimiento sea voluntario.

En el actual artículo 16 se concentran las dos formas imperfectas de ejecución del delito: el delito consumado y la tentativa, sin hacer más especificaciones sobre los grados de esta, como se hacía en el anterior Código Penal . No obstante la doctrina y la jurisprudencia han venido distinguiendo entre lo que se denomina tentativa acabada, que equivale al anterior delito frustrado y la tentativa inacabada, que es la tradicionalmente recogida en los textos anteriores ( STS 269/2005, de 28-2 ).

"Para determinar la distinción entre la tentativa acabada e inacabada -nos dice la STS. 817/2007 de 15.10 - se han manejado doctrinalmente dos teorías: una subjetiva, que pone el acento en el plan del autor, o sea, en el signo interno del propósito del mismo, conforme a la cual, si lo que el sujeto quería llevar a cabo era la total consumación del hecho, estaremos en presencia ya de una tentativa acabada; y otra teoría, de características objetivas, que pone el punto de vista en la secuencia de actos verificada antes de la interrupción forzada del hecho, de modo que si se han practicado todos aquellos actos que debieran dar como resultado el delito, y este no se produce en todas sus consecuencias por causas ajenas a la voluntad del culpable, estamos en presencia de la tentativa acabada. La inacabada, sin embargo, admite aún el desistimiento voluntario del autor, con los efectos dispuestos en el art. 16.2 del Código penal (LA LEY 3996/1995).

En realidad, lo correcto es seguir una teoría mixta, pues el plan del autor es necesario para distinguirlo de otros tipos delictivos y conocer las características internas de lo querido por el agente, y la objetivación de la actividad desplegada es necesaria para llegar a determinar el grado de ejecución alcanzado por el delito.

En el presente caso, estamos ante una tentativa acabada, puesto que ya se había producido el apoderamiento de los bienes ajenos cuando la ejecución fue interrumpida por causas ajenas a la voluntad de la acusada -la intervención del vigilante de seguridad-, pero cuando tal interrupción se produjo, el peligro de consumación era evidente, dado que la acusada estaba en otra tienda del centro comercial y se disponía a abandonarla. Dichas circunstancias son las que se acomodan perfectamente, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 62 del Código Penal , a la rebaja en un único grado de la pena, que la sentencia apelada efectúa.

Por todo lo expuesto en el presente fundamento jurídico, el primer motivo de apelación debe decaer.



SEGUNDO.- El segundo motivo de apelación se funda en la indebida aplicación del artículo 365 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , considerando que los hechos probados no integran el delito de hurto sino el delito leve del artículo 234.2 del código penal al no ser la cuantía de los efectos sustraídos superior a la cuantía de 400 euros.

Dispone el artículo 365 de la Ley Procesal Penal que 'Cuando para la calificación del delito o de sus circunstancias fuere necesario estimar el valor de la cosa que hubiere sido su objeto o el importe del perjuicio causado o que hubiera podido causarse, el Juez oirá sobre ello al dueño o perjudicado, y acordará después el reconocimiento pericial en la forma determinada en el capítulo VII de este mismo título. El Secretario judicial facilitará a los peritos nombrados las cosas y elementos directos de apreciación sobre que hubiere de recaer el informe. Si tales efectos no estuvieren a disposición del órgano judicial, el Secretario judicial les suministrará los datos oportunos que se pudieren reunir, a fin de que, en tal caso, hagan la tasación y regulación de perjuicios de un modo prudente, con arreglo a los datos suministrados.

La valoración de las mercancías sustraídas en establecimientos comerciales se fijará atendiendo a su precio de venta al público'.

El Tribunal Supremo en sentencia de fecha 25 de febrero de 2011 ha analizado el referido precepto legal disponiendo que "El párrafo segundo del precepto que fue añadido por Disposición Final 1ª segundo e) de la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre (LA LEY 1767/2003), no puede interpretarse en el sentido de que el valor de la cosa venga determinada por el precio de venta al público en el establecimiento. "Para explicar tal interpretación se transcribirán los razonamientos realizados en la sentencia 108/2006, de 13 de Enero, de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona (Ponente Carlos González Zorrilla) que compartimos plenamente: 'La juzgadora de instancia, en efecto, interpreta que el párrafo segundo del artículo 365 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882) introducido por el apartado segundo de la disposición final primera de la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre (LA LEY 1767/2003), equipara ope legis el precio de venta al público con el valor de la cosa sustraída siempre que el hecho se haya producido en un establecimiento comercial. Pero esa interpretación no puede ser acogida por esta Sala con base a los siguientes argumentos: En primer lugar porque dicha interpretación podría conducir al absurdo cuando la sustracción se hubiera producido en un establecimiento comercial pero el sujeto pasivo del delito no fuera el propio establecimiento, sino, por ejemplo, un cliente que se encontrara en el mismo o algún dependiente a que quien se hurtara, por ejemplo, el reloj de su propiedad. En tal caso habría que concluir que la cosa sustraída carecía de valor, ya que al no estar en venta no tendría precio de venta al público, por lo que la conducta debiera quedar impune.

Esta conclusión, como es obvio, resulta absurda.

En segundo lugar porque si se aceptara la interpretación de que el legislador ha decidido equiparar precio de venta al público con cuantía del valor de la cosa sustraída, lo que en realidad estaría haciendo el párrafo segundo del artículo 365 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882) sería modificar un precepto penal, puesto que estaría alterando un elemento esencial del tipo, a saber, el objeto material o el resultado típico. Que el valor de lo sustraído es un elemento esencial del tipo y no una mera condición objetiva de punibilidad lo demuestra la invariable doctrina jurisprudencial que aprecia falta y no delito cuando no ha existido prueba de cargo suficiente que acredite el valor de la cosa sustraída, comprobación que sería innecesaria si se tratara de una mera condición objetiva de punibilidad que no precisa ser abarcada por el dolo del autor(----).

En efecto lo que el precepto en cuestión dice es que: 'La valoración de las mercancías sustraídas en establecimientos comerciales se fijara atendiendo a su precio de venta al público'. Es decir, no declara que el valor será el precio de venta al público, sino que para realizar la necesaria valoración judicial de ese elemento esencial del tipo habrá que atender a su precio de venta. Atender según el Diccionario de de la Real Academia de la Lengua significa 'tener en cuenta o en consideración algo'. Por lo tanto, lo único que el legislador ordena es que para establecer el valor de lo sustraído, en los delitos patrimoniales cuyo sujeto pasivo sea un establecimiento comercial y no simplemente que se produzca en un establecimiento comercial, se tome en consideración, se tenga en cuenta ese dato, pero no que ese sea el valor de la cosa objeto del delito.

Y esa obligación establecida legalmente de contar con ese dato no es superflua o innecesaria. Significa, a nuestro modo de ver, que habrá de partirse de ese precio para con posterioridad deducir de él todo lo que no pueda considerarse valor de la cosa. Ello supone, desde luego, que habrá de deducirse del precio el recargo del IVA puesto que no habiéndose producido el hecho imponible generador de la obligación de pagar dicho impuesto, la venta del bien o servicio, ninguna obligación tributaria nace para el vendedor de declararlo.

Pero a lo que sobre todo afecta la modificación del artículo 365 de la Ley de Enjuiciamiento criminal (LA LEY 1/1882), será a la consideración de lo que se entiende por margen comercial. En efecto, como es sabido, la jurisprudencia se halla dividida en cuanto a si el margen comercial forma o no parte del valor de la cosa sustraída. Pues bien, a nuestro entender, lo que esa norma obliga es a realizar un análisis pormenorizado de lo que significa 'margen comercial' en cada supuesto concreto. En efecto el que un mismo objeto pueda tener un precio en un establecimiento y otro menor en otro no siempre significa que simplemente el primero aplique un coeficiente mayor de beneficio. A veces esa valoración vendrá determinada por circunstancias que suponen un mayor valor de la cosa. Por ejemplo, la existencia de más personal capaz de proporcionar al cliente una atención más personalizada, la existencia de un servicio pos venta que solucione los eventuales problemas que pueda sufrir la cosa vendida, la posibilidad ofrecida al cliente de devolver la mercancía adquirida si tras un tiempo prudencial no se hallara satisfecho con el producto adquirido, etc. Todo ese conjunto de circunstancias suponen valor añadido al producto que comportan un mayor gasto para el vendedor y que pueden justificar que ese incorpore a dicho gasto el precio final de venta. No es verdad por tanto, y eso es lo que entendemos que la norma trata de evitar, que las variaciones del precio entre distintos establecimientos comerciales dependan exclusivamente del beneficio neto del vendedor, sino que en ocasiones pueden obedecer a que el objeto tiene en ese establecimiento un valor superior atendido el valor añadido ya mencionado.

Todas estas consideraciones habrán de entrar en juego para que los peritos las tengan en cuenta al realizar sus dictámenes, pero desde luego, lo que el segundo párrafo del artículo 365 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882) EDL 1882/1 no significa es que en ese tipo de delitos sea innecesaria prueba pericial alguna para determinar el valor de la cosa sustraída.'" En el presente caso obra al folio 54 informe pericial que valora los efectos sustraídos en la cantidad de 473 euros, criterio acogido por el juez a quo a la hora de fundamentar su sentencia y, por ende, para apreciar el delito de hurto, por lo que no apreciándose defecto o error en la fundamentación de la sentencia a la hora de apreciar el delito de hurto, procede también confirmar la sentencia en este extremo.

Por lo expuesto, el motivo de apelación también debe decaer.



TERCERO.- Impugna también la parte recurrente que la sentencia no rebaje la pena en dos grados por declarar probado el delito de hurto en grado de tentativa.

La sentencia apelada en su fundamento jurídico cuarto expone motivadamente los criterios que ha tenido en cuenta el Juez a quo a la hora de imponer a la penada una concreta pena, valorando que el delito se comete en grado de tentativa, concurriendo una circunstancia atenuante y una circunstancia agravante.

Se rebaja la pena en un grado, no siendo imperativo para el juzgador la rebaja en dos grados, siendo la pena impuesta conforme a las reglas que establece el código penal, por lo que el referido motivo de impugnación también debe ser desestimado.

Fallo

LA SALA ACUERDA : Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Celestina , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Madrid con fecha 13 de febrero de 2018, en el juicio oral nº 49/16 , que se CONFIRMA, declarando de oficio las costas causadas en la presente alzada.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia contra la que no cabe recurso y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución a 26/6/2018. Doy fe.