Sentencia Penal Nº 224/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 468/2018 de 23 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035
Teléfono: 914934543,914934731
Fax: 914934542
Grupo de trabajo : AAG
37051540
N.I.G.: 28.065.00.1-2015/0019276
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 468/2018
Origen : Juzgado de lo Penal nº 02 de Getafe
Procedimiento Abreviado 285/2015
SENTENCIA NUM: 224
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
ILTMOS. SRES. DE LA SECCION TERCERA
D. JUAN PELAYO GARCÍA LLAMAS
Dª MARÍA PILAR ABAD ARROYO
D AGUSTÍN MORALES PÉREZ ROLDÁN
------------------------------------------ En Madrid, a 23 de marzo de 2018.
VISTOS, por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, en grado de apelación, el
procedente del Juzgado Penal nº2 de Getafe y seguido por delito de apropiación indebida, siendo partes en
esta alzada como apelante Eulogio , representado por la Procuradora doña Patricia Corisco Martín Arriscado y
defendido por la Letrada doña Cristina Santiago de la Torre, y como apelado el Ministerio Fiscal, y TRANSFER
MONEY MOVERS EP SA, representado por el Procurador don Fernando Anaya García y asistido por el
Letrada don Miguel Ángel Mozas Basilio, Ponente el Magistrado D. JUAN PELAYO GARCÍA LLAMAS .

Antecedentes

PRIMERO .- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó Sentencia el día 8 de noviembre de 2017, con el siguiente relato de HECHOS PROBADOS: " Ha quedado probado y así se declara que Eulogio celebró, en fecha 26 de abril de 2012, con la entidad I-TRANSFER MONEY MOVERS S.A., un contrato de agencia por el que se obligaba a realizar, en régimen de exclusividad y de forma personalísima, las gestiones de transferencia de dinero en el establecimiento gestionado por él como agente sito en la C/ La Rioja n° 27 de Leganés, de tal manera que debía recibir y aceptar dinero en efectivo y en moneda nacional para su posterior ingreso en las cuentas corrientes de las que era titular dicha mercantil, con el fin de que ésta lo transfiriera al extranjero en las cuentas de destino según lo interesado por los clientes.

En el mes de noviembre de 2013 Eulogio recibió diversas cantidades de dinero de varios clientes con el fin de ser transferido, comunicando a la mercantil las órdenes de transferencia de tal modo que fueron realizadas por la misma según lo concertado. Ello no obstante, Eulogio , actuando con ánimo de ilícito beneficio, incumplió con su obligación de ingresar las cantidades en metálico recibidas por él de los clientes, en el plazo de veinticuatro horas desde su recepción y en las cuentas corrientes titularidad de la mercantil, de tal modo que se apoderó definitivamente de dichas cantidades de dinero, incorporándolas a su patrimonio.

En concreto, se apropió de las siguientes cantidades, que hacen un total de 814,27 euros: .- el día 23 de noviembre de 2012 de 450 euros, transferencia consignada bajo la referencia 183.

. - el día 23 de noviembre de 2012 de 31 euros, transferencia consignada bajo la referencia 184.

. - el día 24 de noviembre de 2012 de 100 euros, transferencia consignada bajo la referencia 185.

. - el día 25 de noviembre de 2012 de 410 euros, transferencia consignada bajo la referencia 186.

La mercantil I- TRANSFER MONEY MOVER S S.A., pese a no haber recibido en sus cuentas dichas cantidades las reenvió a sus destinatarios, sufriendo así un perjuicio patrimonial por el que reclama.

La presente causa ha estado paralizada por circunstancias no imputables ni al acusado ni a su defensa desde el día 21 de marzo de 2013 hasta el día 24 de febrero de 2014 Y desde el día 2 de octubre de 2015 hasta el día 19 de diciembre de 2016. " El FALLO decretó: "Que debo condenar y condeno a Eulogio , como responsable criminalmente en concepto de autor de un DELITO CONTINUADO DE APROPIACIÓN INDEBIDA, previsto y penado en los arts. 252 y 249 (en su redacción vigente en la fecha de los hechos) en relación con el art. 74, todos ellos del Código Penal , concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, prevista en el art. 21.6º del Código penal , a la pena de VEINTIÚN MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN con la correspondiente accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA; así como a indemnizar, en concepto de responsable civil directo a satisfacer a la mercantil perjudicada, I-TRANSFER MONEY MOVERS S.A. la cantidad de 804,27 EUROS; e igualmente al pago de las costas procesales causadas".



SEGUNDO .- Notificada la referida sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Eulogio , , que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal y por TRANSFER MONEY MOVERS EP, que ejerce la acusación particular.



TERCERO .- Turnadas las actuaciones a esta Sección Tercera, se formó el Rollo de Sala RAA nº 468/2018 y dado el trámite legal, se señaló conforme al Art. 792.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la deliberación, votación y fallo en Sala el recurso el día de hoy.

II. HECHOS PROBADOS Se aceptan los declarados como tales en la sentencia de instancia, teniéndose aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso comienza cuestionando el soporte fáctico base del delito de apropiación indebida, por el que ha sido condenado el recurrente. Así en una primera alegación, que se presenta de naturaleza introductoria, se aduce que Eulogio por error no procedió al ingreso de diversas cantidades percibidas durante los días 23 a 25 de noviembre. En la siguiente se afirma que no han quedado acreditados los elementos"tipificadores del tipo" y ello en base a que si bien el acusado no compareció al juicio ni declaró en la instrucción "en todo momento ha referido a esta defensa 'que no tiene duda del ingreso de dichas cantidades a favor de la mercantil denunciante, careciendo de los justificantes de ingresos al haberse extraviado coincidiendo con el cese de actividades y que en momento alguno ha sido intención del mismo apropiarse de cantidad alguna que no le pertenece", y se viene a concluir con la ausencia del elemento subjetivo relativo a la voluntad o ánimo de apropiarse de las cantidades e incorporarlas a su patrimonio," ante el ingreso en otra cuenta facilitada por el denunciante o al menos ingresada por error, no teniendo consciencia de haberlo incorporado a su patrimonio.".

El Tribunal no puede valorar como manifestación o declaración del acusado las que su defensa letrada dice que le ha realizado. Sí puede apreciar, y así lo dispone el art. 741 de la LECrim ., las razones expuestas por su defensa o, en el presente caso y en la alzada, lo que podríamos llamar relato alternativo: que Eulogio por error ingreso las cantidades recibidas, recogidas en los hechos probados, en otra cuenta. Pero es obvio que ninguna prueba hay al respecto, y que de ser ello cierto su acreditación no entrañaría dificultad alguna dada la constancia que debe quedar de cualquier ingreso bancario.

La concurrencia de los elementos del delito de apropiación indebida es patente, siendo indiferente si Eulogio incorporó las cantidades recibidas a su propio patrimonio, o simplemente las aplicó a usos extraños del que justificaba su recepción. Ambas modalidades, apropiación y distracción, tenían cabida en el artículo 252 del Código Penal en su redacción vigente a la fecha de los hechos.



SEGUNDO.- .Mejor suerte ha de correr el recurso en lo que atañe al cuestionamiento de los hechos como delito continuado, de apropiación indebida.

En los hechos probados se exponen las cuatro transferencias cuyo importe, del que se habría apropiado, recibió Eulogio en su condición de agente de I TRANSFER MONEY. Dos el 23 de noviembre, otra el 24 y la última el 25, del mes indicado, con un número de referencia consecutivo. Tal como se expone en la fundamentación son las últimas operaciones realizadas por el acusado en su condición de agente.

El delito de apropiación indebida, que se comete frente a TRANSFER MONEY y no frente a los remitentes del dinero, no viene dado por la mera falta de ingreso de las cantidades recibidas en las cuentas bancarias titularidad de TRANSFER MONEY antes de las 10.30 del siguiente día laborable al de su entrega, lo que constituiría una mero retraso en el cumplimiento de la obligación. El delito se comete, en el caso de apropiación indebida en la modalidad de distracción de dinero, cuando se impide de forma definitiva la posibilidad de entregarlo o devolverlo, llegando la conducta ilícita a un punto sin retorno, hasta cuya llegada el sujeto podría devolver la cosa sin consecuencias penales. STS nº 513/2007 de 19 de junio ; 374/2008 de 24 de junio , 973/2009, de 6 de octubre ; 271/2010, de 30 marzo ; 776/2010, de 21 de septiembre , entre otras.

No basta pues, con la distracción orientada a un uso temporal o el ejercicio erróneo, o incluso ilícito, de las facultades conferidas, sino que es necesaria la atribución al dinero de un destino distinto del obligado, con vocación de permanencia.

Lo expuesto impide hablar de un delito continuado en la medida que no hay una pluralidad de hechos delictivos, ontológicamente diferenciados, requisito primario del delito continuado( SSTS 1038/2004, de 21 de septiembre ; 820/2005, de 23 de junio ; 309/2006, de 16 de marzo ; 553/2007, de 18 de junio ; y 8/2008, de 24 de enero , entre otras), y sí un solo hecho delictivo cometido cuando cesada la relación de agente se pone de manifiesto la voluntad, una sola, de Eulogio de hacer suyas las cuatro últimas cantidades recibidas.



TERCERO .- Lo estimación parcial del recurso lleva a la necesidad de una nueva individualización de la pena, partiendo de la prevista en el tipo básico, con el límite que supone no rebasar la mitad inferior dada la atenuante de dilaciones indebidas, cuya apreciación como simple se estima como correcta. La paralización o paralizaciones no van más allá de las dilaciones extraordinarias exigidas por la atenuante, no consta que en ningún momento se denunciasen, ni que la situación de pendencia del proceso haya originado un singular perjuicio a la persona del acusado que también, en cierta medida, contribuyó a la dilación. Así tuvo que ordenarse su busca y detención el 24-3-2014, y hasta el 14-9-2014 no fue habido.

En el nuevo marco punitivo, ponderando el importe apropiado, que viene a duplicar el establecido para el delito de apropiación indebida, se considera aquilatada la pena de prisión de siete meses, levemente superior al mínimo posible, con la accesoria legalmente prevista, debiendo mantenerse los restantes extremos del fallo, incluido el atinente a la responsabilidad civil , fijada en el fallo en 804,27€, pese a que atendiendo al relato de hechos probados, y con causa en la compensación por liquidaciones de comisiones, se fija en 814,27E.

Por lo expuesto procede la estimación parcial del recurso, declarando de oficio las costas Vistos los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Eulogio contra la Sentencia de fecha 8 de noviembre del 2017, dictada por el Juzgado de lo Penal nº2 de Getafe en autos de Procedimiento Abreviado 285/2015, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el sentido de absolver al recurrente del delito continuado de apropiación indebida por el que venía condenado en la sentencia de instancia, y en su lugar debemos condenarle y le condenamos como autor penalmente responsable de un delito de apropiación indebida, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebida, a la pena de prisión de siete meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, confirmándola sentencia de instancia en sus restantes pronunciamientos y declarando de oficio las costas de la alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndolas saber que contra la misma no cabe Recurso alguno a tenor de lo dispuesto en el artículo 792.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y con certificación de la misma, devuélvanse los Autos originales al Juzgado de procedencia a los fines procedentes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Apelación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por los Iltmos. Sres. Magistrados-Jueces que la dictaron en Audiencia Pública, con la asistencia del Letrado/a de la Admón. de Justicia. Doy fe.