Sentencia Penal Nº 224/2018, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 230/2018 de 30 de Abril de 2018

Encabezamiento

Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla
Avda. Menéndez Pelayo 2
Tlf.: 955540452 / 955540456. Fax: 955005024
NIG: 4109143P20170014057
RECURSO: Apelación de Delito Leve Número 230/2.018
ASUNTO: 100029/2018
Proc. Origen: Juicio inmediato sobre delitos leves nº 61/2.017
Juzgado Origen : JUZGADO DE INSTRUCCION Nº7 DE SEVILLA
Negociado: AR
Apelantes:. Baltasar y Elisabeth
Abogados:. MARIA DOLORES GARCIA FERNANDEZ y ANA CABRERO MORENO
Apelado: REP. LEGAL DE EMVISESA
Abogado: LUCIA DELGADO CRESPO
S E N T E N C I A N U M . 224/2.018
ILMA. SRA.:
MAGISTRADA
Dña: ENCARNACIÓN GÓMEZ CASELLES.
En SEVILLA a, treinta de abril de dos mil dieciocho.
Vista en grado de apelación por la Ilma. Sra. Dª. ENCARNACIÓN GÓMEZ CASELLES, Magistrada de
esta Audiencia Provincial de Sevilla Sección Primera, el presente Rollo de delito leve Número 61/2017 en
primera instancia por el JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚMERO 7 de SEVILLA

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción Número 7 de Sevilla dictó con fecha 23/10/2017 sentencia en cuyo fallo se dice: 'Que debo condenar y condeno a Baltasar , Elisabeth y Leandro como autores criminalmente responsables de un delito de usurpación y otro de defraudación de fluido eléctrico a la pena a cada uno de ellos y por cada uno de dichos delitos de 3 meses de multa con cuota diaria de 2 euros que deberán abonar en un plazo y término que no exceda de cinco días desde que sean requeridos a ello.

Se les imponen las costas procesales causadas por terceras e iguales partes.

En caso de impago cumplirán un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas.

En concepto de responsabilidad civil se les condena a dejar libre y expedito a disposición de Emvisesa el bien inmueble que ocupan en plazo que no exceda de un mes desde que sean requeridos a ello y a indemnizar solidariamente a Endesa Distribución Eléctrica S.L.U en el importe de la energía eléctrica defraudada que se determinará en ejecución de sentencia siguiéndose para ello cuanto se determina en el Fundamento de Derecho sexto de esta Resolución'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación el letrado defensor de dos de los tres acusados y admitido a trámite en ambos efectos, fueron elevados los autos a esta Audiencia, donde se formó el Rollo para su resolución.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los Hechos Probados de la Sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la Letrada Dª. María Dolores García Fernández en nombre del acusado Baltasar contra el pronunciamiento de condena dictado en la instancia alegando error en la apreciación de las pruebas,solicitando que se dicte otra sentencia mediante la que se absuelva al recurrente de las infracciones por las que ha sido condenado esencialmente por no constar acreditado el elemento subjetivo o dolo que el tipo de usurpación y defraudación de fluido eléctrico requieren a la vista de la documental y declaración de éste acusado por desconocer que su contador estuviese manipulado y creer que las facturas de consumo estaban siendo pagadas por el anterior inquilino de la vivienda.

También formuló recurso de apelación la Letrada Dª.Ana Cabrero Moreno en nombre de la acusada Elisabeth invocando error en la apreciación de la prueba alegando infracción del artículo 245.2 del Código Penal e infracción del artículo 255.1.3 del Código penal en relación a la tutela judicial efectiva ex artículo 24 CE ..

El Juzgador a quo para formar su convicción ha podido valorar las manifestaciones de la entidad denunciante titular del inmueble ocupado,la versión que ofreció el recurrente, Baltasar ,así como la declaración del inspector de Emvisesa que se personó en la vivienda ocupada.

Con respecto al error en la apreciación de la prueba es doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez de instancia en uso de las facultades que le confiere el artículo 741 de la L.E.CR .y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general,de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación,contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías en los términos reconocidos en el artículo 24.2 de la Constitución , pudiendo desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente, únicamente debe ser rectificado cuando aparezca de modo palmario y evidente que los hechos en que se haya fundamentado la condena carezcan de todo soporte probatorio, o que en manera alguna pueden derivarse lógicamente del resultado de tales pruebas, no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de las mismas que ha hecho el juzgador de instancia.



SEGUNDO.- Sobre el motivo citado de error valorativo o apreciativo del acervo probatorio deberá manifestarse que la relación histórica del hecho enjuiciado no debe ser sustituida ni modificada en apelación, salvo cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: 1) que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; y 3) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

Así, el Juzgador de Instancia valora la prueba que se practica conforme a los parámetros antes expuestos,alcanzando una conclusión razonable, racional y adecuadamente argumentada.

Consecuentemente con lo expuesto, la versión valorativa que la parte recurrente intenta introducir con su recurso, no ha sido ajena a la actividad enjuiciadora del Juzgador de instancia (que plenamente la ha tenido en cuenta), pero con la peculiaridad de atender la ponderación judicial a un análisis de racionalidad de cuantos extremos ha considerado relevantes, y enmarcado todo ello en su posición imparcial y objetiva. Por lo tanto, las valoraciones de la parte recurrente no debilitan, y mucho menos pueden sustituir, la expuesta por el Juez a quo en su sentencia.

Con respecto al delito leve de usurpación previsto y penado en el artículo 245.2 del Código Penal el juzgador ha fundamentado la sentencia de conformidad con la versión de los hechos mantenida por la entidad propietaria de inmueble, Emvisesa en atención a la documental obrante en autos.

En dicha documental consta acreditado que el inmueble sito en la PLAZA000 , NUM000 , NUM001 , NUM002 de Sevilla fue adjudicado a Encarna y Nuria (según refleja el escrito remitido al Juzgado el 23 de enero de 2017 por el Director Gerente de la entidad denunciante),y en el plenario el recurrente no ha justificado título válido para la ocupación de dicha vivienda,constando la voluntad contraria de la titular del inmueble a la ocupación,como se evidencia por el escrito de impugnación del recurso.

Alega la recurrente en el escrito de interposición del recurso de apelación contra la sentencia de instancia que 'el delito de usurpación requiere la concurrencia de dolo y tenía total creencia que se encontraba en los trámites legales para la adquisición de esta vivienda de una forma totalmente legal y prueba de ello es la documental obrante en autos donde es el propio recurrente el que alerta a Emvisesa de que se encuentra viviendo en el domicilio y que esta entidad le indique como puede realizar los trámites oportunos ..', y esta alegación exculpatoria no desvirtúa los fundamentos de la resolución recurrida puesto que revisada la documental consta la solicitud de una entrevista con el gerente de Emvisesa el 2 de diciembre de 2015 para tratar el tema de la vivienda sita, en ese momento,en AVENIDA000 Número NUM003 ,piso p- NUM004 , NUM005 , y otros escritos solicitando una reunión con el responsable de dicha entidad para intentar llegar a un acuerdo sobre la vivienda ocupada de hecho sita en la en la PLAZA000 y descrita en el relato de hechos probados o 'cualquier otra', como consta en el escrito de fecha 3 de abril de 2017,lo que pone de manifiesto que el recurrente conocía que dicha vivienda había sido adjudicada a otras personas y, antes de contar con la autorización de su titular, y sin existir expediente abierto para su concesión,como dijo el inspector que declaró en el Plenario, decidió acceder a ella con su familia con el pretexto, no acreditado, de hallarse autorizado por el adjudicatario por lo que la conclusión alcanzada por el Juzgador de instancia no resulta ilógica ni arbitraria.

Además para revocar el pronunciamiento de condena como interesa el recurrente sería preciso un reexamen de la prueba practicada en el Plenario, y no siendo posible, en nuestro ordenamiento jurídico, la celebración de un nuevo acto de vista, sin que, por otra parte, dicha posibilidad haya sido incluso contemplada por el recurrente, procede desestimar el recurso formulado por infundado.

Conviene precisar que el delito de usurpación de inmuebles en su modalidad no violenta tipificado en el artículo 245.2 del código penal da cobertura penal específica a la ocupación de viviendas o edificios en contra de la voluntad de su propietario o poseedor, exigiendo la concurrencia de determinados requisitos, a saber: a) el hecho de la ocupación sin violencia o intimidación, de un inmueble , vivienda o edificio que en ese momento no constituya morada de alguna persona, realizada con cierta vocación de permanencia; b) que el autor del hecho carezca de título alguno que le habilite esa posesión, pues si inicialmente estaba autorizado para ocupar el inmueble , aunque sea temporalmente o en condición de precarista, el perjudicado deberá acudir al ejercicio de las acciones civiles para recuperar su posesión; c) que conste por parte del titular del inmueble o del poseedor su voluntad contraria a tolerar el acto de ocupación, bien antes de producirse, bien después, identificándose en este último caso en el mantenimiento en la vivienda contra la voluntad de su titular y d) concurrencia desde el punto de vista del elemento subjetivo del tipo penal, el dolo del autor que debe abarcar el conocimiento de la ajenidad del inmueble,así como la ausencia de autorización. Preciso resulta señalar que no puede reputarse punible cualquier perturbación de la posesión sino sólo aquellas que supongan un riesgo para el bien jurídico protegido de la posesión por el titular, constituyendo reiterada doctrina que la ocupación punible sólo sería aquella en que el ocupante tiene la intención evidente de ejercer derechos posesorios sobre el inmueble ocupado en situaciones de mantenimiento o permanencia en la vivienda ocupada que signifiquen un riesgo a una posesión que sea clara y socialmente manifiesta;circunstancias plenamente acreditadas en la sentencia impugnada por las razones ya expuestas.



TERCERO.- Con respecto a la situación de necesidad como recuerda el auto del TS de 26 de marzo de 2015 invocando la STS 349/11, de 7 de abril , 'los presupuestos fácticos de las circunstancias eximentes y atenuantes han de estar tan probados como los hechos delictivos principales' y en este supuesto la situación de necesidad invocada no consta acreditada de la prueba practicada en el plenario .

La situación de estado de necesidad no queda en modo alguno justificada por el hecho de la ocupación de la vivienda puesto que dicha circunstancia exige para su aplicación la concurrencia de los siguientes requisitos: Pendencia acuciante y grave de un mal propio o ajeno ;necesidad de lesionar un bien jurídico de otro o de infringir un deber con el fin de soslayar aquella situación de peligro; que el mal o daño causado no sea mayor que el que se pretende evitar debiendo ponderarse en cada caso concreto los intereses en conflicto.

En nuestro caso, en la sentencia impugnada, como queda dicho, se valoran adecuadamente los intereses en conflicto no constando un principio de prueba que acredite que le ha sido denegada la solicitud de un alquiler social, lo que unido a la persistencia en la idea de quedarse con el uso del inmueble, privando a sus legítimos titulares del uso y disfrute del mismo desde al diciembre de 2015 hasta el 18 de septiembre de 2017,según se infiere de la declaración del recurrente, constituye una circunstancia a tener en cuenta que pone de manifiesto que la valoración de los intereses en conflicto es correcta .

Con respecto a la acusada , Elisabeth , afirma la recurrente que' de la declaración del S. Baltasar , así como de la documental que consta en autos, no puede deducirse que concurren los anteriores elementos que la propia sentencia recurrida acoge para que concurra el delito de usurpación.... y lo único que se puede advertir es que la persona que se encargaba de las gestiones relacionadas con la vivienda era el Sr, Baltasar ...'.

Pues bien, revisada la grabación del acto del juicio es cierto que el Sr, Baltasar manifestó en el Plenario que' las personas adjudicatarias de la vivienda que ocupa se la cedieron...y que ocupó la vivienda junto a su esposa, Elisabeth y sus hijos...'.

No obstante ni en el Plenario ni en esta instancia la defensa propuso como prueba testifical el testimonio de los adjudicatarios de la vivienda plenamente identificados en el documental obrante en autos y la propia recurrente se acogió a su derecho a guardar silencio.

Partiendo de la base que la acusada está en su perfecto derecho de no declarar o de no hacerlo contra sí misma( la S.T.S. nº 679/13, de 25-7-2013 ) ,la posibilidad de tomar en consideración, el silencio, o las falsas declaraciones de los acusados, es admitida en la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 8 de febrero de 1996 (caso Murray contra el Reino Unido ) .

Dicha doctrina establece que, si bien el silencio no puede ser considerado en sí mismo como un indicio de culpabilidad, cuando los cargos de la acusación -corroborados por una sólida base probatoria- estén suficientemente acreditados, el Tribunal puede valorar la actitud silenciosa del acusado; se indica que 'El Tribunal nacional no puede concluir la culpabilidad del acusado simplemente porque éste opte por guardar silencio. Es solamente cuando las pruebas de cargo requieren una explicación, que el acusado debería ser capaz de dar, cuando la ausencia de explicación puede permitir concluir, por un simple razonamiento de sentido común, que no existe ninguna explicación posible y que el acusado es culpable'.

También el Tribunal Constitucional viene proclamando que: 'Puede justificarse que se extraigan consecuencias negativas del silencio,cuando,existiendo pruebas incriminatorias objetivas al respecto, cabe esperar del imputado una explicación' ( S.T.C. nº 202/00, de 24-7-2000 ).

El propio Tribunal Supremo, en su STS. nº 550/13, de 26-6-2013 , ha acogido esta tesis, señalando que: 'De acuerdo con la doctrina sentada en el denominado 'caso Murray', la constatación de que el derecho a guardar silencio ha sido vulnerado, tanto en sí mismo considerado como en relación con la presunción de inocencia, sólo podría obtenerse mediante el examen de las circunstancias del caso, en función de las cuales puede justificarse excepcionalmente que se extraigan consecuencias negativas del silencio, cuando, existiendo pruebas incriminatorias objetivas al respecto, cabe esperar del imputado una explicación'.

Y esto último es lo que ocurre en el caso enjuiciado, en el que hemos constatado que, a pesar de del silencio de la acusada, la declaración del coimputado y demás pruebas practicadas en el Plenario permiten afirmar que también la recurrente protagonizó las conductas recogidas en los tipos penales aplicables ,como queda expuesto en la sentencia impugnada En conclusión, como queda dicho en los apartados anteriores, la valoración que realizan los recurrentes de los hechos que el Juzgador considera probados no encierran más que discrepancias valorativas probatorias que se limitan a enfatizar aspectos secundarios y muy accesorios que podrían reforzar la tesis de la inocencia por considerar insuficiente la prueba practicada y de conformidad con los argumentos esgrimidos anteriormente la sentencia es correcta y el motivo debe ser rechazado.



CUARTO.- Con respecto a la defraudación de fluido eléctrico prevista y penada en el artículo 255.1.3 del Código Penal consideran los recurrentes que el delito de defraudación de fluído eléctrico es un delito doloso, y 'pensaban que la luz era abonada por parte de los anteriores adjudicatarios' y el motivo debe rechazarse por las siguientes razones.

Ciertamente el delito por el que han sido condenados los recurrentes es un delito de defraudación o engaño de naturaleza patrimonial y doloso en el que el beneficio patrimonial se obtiene no mediante apoderamiento material directo,sino empleando artilugios o procedimientos para manipular los aparatos de medición del consumo para no pagar o pagar menos de lo que corresponda mediante acciones fraudulentas.

Es un delito de resultado que exige que el sujeto activo se apropie del fluido eléctrico causando un perjuicio a la empresa suministradora.

El daño o perjuicio se puede cuantificar en función del coste o precio del servicio. Y es un delito de ejecución permanente pues se comete a lo largo de un período de tiempo más o menos dilatado.

En este caso existen indicios suficientes, como prueba de cargo que hacen romper el principio de presunción de inocencia que en principio amparaba a los acusados.

Afirma la sentencia que' no existe contrato de suministro ni contador que pudiera determinar su consumo' y el propio denunciado y recurrente reconoce que desde finales de 2015 hasta el día de celebración del juicio ha disfrutado de luz en dicha vivienda aunque no pagaba la electricidad y de este dato se puede inferir que siendo el único beneficiario del servicio es ilógico e incomprensible que crea que abona el precio del suministro que su familia disfruta el supuesto adjudicatario de la vivienda,quien como queda dicho,ni siquiera fue propuesto como testigo,de tal forma que el motivo debe ser rechazado.



QUINTO.- Procede declarar de oficio las de esta alzada al no apreciarse motivos de temeridad o mala fe en la recurrente.

Vistos los preceptos citados y los de aplicación general, especialmente lo dispuesto en los artículos 790 y siguientes y 976 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Desestimo el recurso de apelación interpuesto en nombre de los acusados, Elisabeth y Baltasar por las Letradas Dª.Ana Cabrero Moreno y Dª.Maria Dolores García Fernánez,respectivamente, contra la Sentencia de 23/10/2017 dictada por el Juzgado de Instrucción Número 7de esta ciudad que confirmo en su integridad conforme a lo expuesto en esta resolución, declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de que proceden, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION: Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Pública. Certifico.