Sentencia Penal Nº 224/2018, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 6, Rec 636/2018 de 10 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA
SECCION SEXTA
ROLLO DE APELACION (RP) Nº 636/2018
SENTENCIA NÚM. 224/2018
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ILMOS. SEÑORES
PRESIDENTE
D. RUBÉN BLASCO OBEDÉ
MAGISTRADOS
D. CARLOS LASALA ALBASINI
D. FRANCISCO JOSÉ PICAZO BLASCO
En Zaragoza, a diez de septiembre de dos mil dieciocho.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen
se expresan, ha visto en grado de apelación las Diligencias de Procedimiento Abreviado núm. 185/2017,
procedentes del Juzgado de lo Penal número Tres de Zaragoza, Rollo núm. 636/2018, seguidas por delito
de apropiación indebida, contra Luisa y Juan Luis , cuyos datos personales ya constan en la sentencia
impugnada, en libertad provisional por esta causa; representados por el Procurador D. Gregorio Portella
Choliz y defendidos por la letrada Doña María Begoña Lorente Clemente. Es parte acusadora el MINISTERIO
FISCAL. Es Ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Magistrado D. RUBÉN BLASCO OBEDÉ, quien expresa
el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En los citados autos recayó sentencia con fecha 14 de junio de 2018, cuya parte dispositiva se da por reproducida.



SEGUNDO .- La sentencia apelada contiene la siguiente relación de hechos probados que se acepta.

Los acusados Luisa y Juan Luis , mayores de edad y sin antecedentes penales, actuando con el nombre comercial 'Americaserviexpress, Operador Logístico Internacional' (sin personalidad jurídica propia) desde su domicilio sito en CALLE000 nº NUM000 - NUM001 , Horta, Barcelona, firmaron en Zaragoza en fecha 30 de agosto de 2015 con Ascension un contrato de colaboración comercial por el convenían remitir a los distintos destinos acordados diversa paquetería que les entregaría Ascension perteneciente a su vez a terceras personas que le adelantaban los gastos de envío. De este modo se acordó el envío a Ecuador de 29 cajas y a Perú de 4 cajas, con un valor estimado de todos los bienes que contenían las 33 cajas superior notablemente los 400 €, procediendo Ascension a pagar a los acusados 500 € el 2 de septiembre de 2015, 1.000 € el 10 de septiembre de 2015, 550 € el 19 de noviembre de 2015, 800 € el 20 de noviembre de 2015 y 700 € el 21 de noviembre de 2015. Entre los clientes de Ascension se encontraban: Elisenda que le entregó una caja llena de efectos con destino a Ecuador. Felisa que le entregó tres cajas llenas de mercancía para su envío también a Ecuador. Y Hortensia que le dio cuatro cajas con mercancía con destino a Perú.

Pasado un tiempo Ascension y tras haber mantenido un inicial contacto telefónico con los acusados quienes le manifestaban que las cajas ya estaban enviadas y a punto de ser entregadas a su destino, como esto no acontecía ya que así se lo manifestaban sus clientes, insistió en localizarlos dejando de obtener respuesta de los acusados, lo que determinó a la misma a formular denuncia el 26 de febrero de 2016. A raíz de la misma la Policía pudo localizó a los acusados que siendo detenidos en fecha 17 de junio de 2016 recuperaron e hicieron entrega a Ascension de las 33 cajas de cartón precintadas que los acusados habían guardado en su domicilio, algunas de ellas con el precinto modificado y en su interior con un contenido menor del que debían contener según lista de la mercadería original. Concretamente Elisenda que formuló denuncia el 1 de abril de 2016 le faltó bienes que ha sido tasado pericialmente en 100 €. Hortensia al serle devueltas las cajas echó a faltar artículos tasado pericialmente en la cantidad de 565 €. Felisa al recuperar sus cajas echó en falta artículos que han sido tasados pericialmente en 85 €. Ascension en la operación de recuperación de las 33 cajas tuvo que soportar gastos por importe de 151,59 €.



TERCERO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal de Luisa y Juan Luis , alegando como motivos del recurso: vulneración del principio de presunción de inocencia; y admitido en ambos efectos se dio traslado, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Audiencia, teniendo lugar la votación y fallo del recurso el 5 de septiembre de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.- 1.- Frente a la sentencia que les considera autores de un delito de apropiación indebida, se alzan los apelantes solicitando en primer término su libre absolución. Pues bien, del examen de las actuaciones resulta plenamente acreditado que los acusados, que giran con el nombre comercial de 'Americaserviexpress, Operador Logístico Internacional' concertaron con Ascension el 30 de agosto de 2015 un contrato de colaboración comercial por el que convenían remitir a los distintos destinos acordados en Perú y Ecuador diversa paquetería que les entregaría Ascension perteneciente a su vez a terceras personas que le adelantaban a Ascension los gastos de envío.

2.-En cuanto a cómo se llevaron a cabo las entregas de las cajas a los acusados, al folio 14 de las actuaciones, y fechado a 30 de agosto como un albarán, se hace referencia a 22 cajas y un televisor, reseñándose en la parte inferior del documento un desglose diciendo '18 cajas destino Ecuador, 4 cajas destino Perú, 1 TV 32## y 13 cajas enviadas a domicilio', viniendo completado el documento con el obrante a los folios 16 y 17 en el que se dice que se han entregado a Juan Luis las cajas que en él se reseñan.

Al folio 23 obra otro documento fechado el 19 noviembre 2015 donde consta como entregados y recibidos por Luisa en el domicilio de los acusados 13 paquetes por medio de Transportes Callizo, lo que se corrobora por el documento obrante al folio 34 que parece acreditar el envío de la paquetería indicada; así mismo, el citado folio 14 avala lo expuesto.

No obstante, esto no viene a coincidir con lo que declaran la acusada y denunciante, pues la primera afirma en el plenario que se les entregaron en Zaragoza la primera vez unas 10 cajas y el resto en diversos envíos, lo que se ratifica en parte por Ascension . En el plenario, la acusada dice haber recibido también para entregar una silla.

En cualquier caso, lo relevante es que todos los paquetes cuyo envío al extranjero se concertó fueron entregados a los acusados en 2015, entre finales de agosto y noviembre de ese año.

3.-Sobre el pago de los gastos de envío, según han puesto de manifiesto por los intervinientes en el pacto la denunciante debía abonar los gastos de envío previamente a que éste se realizara por los apelantes al país de destino , constando que Ascension hizo entregas a aquellos por importes de 500 € el 2 de septiembre, 1.000 € el 10 de septiembre, 550 € el 19 de noviembre, 800 € el 20 de noviembre y 700 € el 21 de noviembre, todos de 2015, lo que hace un total de 3.550 euros, que vienen a suponer la mitad de la cantidad que la denunciante estaba obligada a pagar a los encartados por los gastos del envío de la paquetería a Perú y Ecuador, tal y como han declarado en el plenario, manifestando Luisa que el total a pagar por la denunciante eran 7.030 euros, lo que no se ha negado por Ascension .

Lo que está por lo tanto acreditado es que una vez que todos los paquetes estaban en poder de los acusados, estos tan sólo habían recibido una cantidad equivalente a la mitad de lo que costaba la realización de los envíos a Ecuador y Perú, lo que contravenía el contrato firmado entre las partes, tal y como ambas han declarado en el plenario, donde la denunciante reconoce no haber pagado a los encartados el total de lo que les adeudaba por todos los envíos.

4.- Dicho lo anterior, se centra el debate en dilucidar si nos hallamos: a) ante un incumplimiento contractual por parte de la denunciante que legitimaría la actuación de los acusados; b) ante un incumplimiento parcial del contrato por parte de éstos; o frente a una actuación delictiva.



SEGUNDO.- En relación con los envíos de la paquetería a sus destinos en Ecuador o Perú , ha de decirse que puede darse por probado que se convino que se haría una vez que los acusados hubieran recibido la totalidad de los gastos que dichos envíos ocasionaban. Los apelantes alegan que fue ese el motivo por el cual no remitieron ninguno de los paquetes a los países de destino ya que Ascension les había hecho entregas de dinero por 3.500 euros. Por el contra, la denunciante invoca que aquellos le habían dicho que los envíos se harían parcialmente y por ello fue entregando el dinero en diversas remesas según se fueran a ser remitidos los paquetes a los países de destino.

Los recurrentes alegan que requirieron en diversas ocasiones a la denunciante para que les efectuara el pago total de dichos gastos, mientras que Ascension sostiene que requirió varias veces a aquellos para que le informaran como estaban los envíos, a lo que se le venía a decir que se estaban realizando, y ello hasta que el mes de enero de 2016 la denunciante afirma que ya no pudo contactar con los acusados. Sobre el archivo de conversaciones unido a la causa ha de decirse que el mismo no fue visto ni visionado en el plenario, por lo que carece de valor probatorio.

Lo cierto es que no se ha acreditado que la remisión de los paquetes fuera necesario hacerse de una vez por necesidades de logística, de costes de los envíos u otra exigencia, no habiéndose alegado esto por los acusados, resultando que nada les impedía enviar paquetes a Perú y Ecuador en una cantidad equivalente al dinero que venían recibiendo de la denunciante, lo que hubiera supuesto el envío a su destino de la mitad de la paquetería recibida. Además, desde un punto de vista lógico y de organización, esto les hubiera permitido ir desalojando parcialmente sus instalaciones. A juicio del Tribunal carece de sentido el comportamiento adoptado por los apelantes.

Dicho esto , también de la documental obrante en autos se llega a la conclusión de que el comportamiento de la denunciante con quienes eran sus clientes, es decir, aquellas personas que le entregaban los paquetes para ser remitidos, en este caso a Ecuador o Perú, no puede considerarse como diligente. Así, por ejemplo, al folio 44 obra la denuncia de Elisenda que pone de manifiesto que entregó su paquete a Ascension el 14 abril 2015, cuando el contrato que esta última hizo con los acusados para remitir el paquete a su destino se firmó el 30 agosto del citado año, lo que significa que tardó más de cuatro meses en gestionar el envío de la mercancía de Elisenda . No consta qué sucedió con los demás clientes de la denunciante, obrando en la causa en relación a Hortensia su denuncia obrante al folio 114 en la que refiere que su envío debía haberse realizado en enero del año 2015, si bien esta fecha no ha sido corroborada en el plenario.

La citada Ascension había recibido previamente todas las cantidades que, a su vez, debía entregar a los acusados para que éstos efectuaran los envíos y sin embargo no les transfirió el importe total de lo que suponían los gastos de tales envíos que no debían ser adelantados por los apelantes.



TERCERO.- Concerniente a si se abrieron o no las cajas por los acusados, resulta: 1.- La denunciante afirma que sí lo hicieron con todas ellas, mientras que aquellos niegan haberlas abierto. Así las cosas, de la declaración testifical de los agentes policiales intervinientes en la recuperación de las cajas se desprende que estas estaban apiladas en la vivienda de los acusados, y que las que se encontraban en la parte superior parecía que habían sido abiertas, toda vez que su envoltorio era imperfecto y muy diferente al del resto de los bultos que se encontraban perfectamente cerrados para poder realizar un viaje tan largo como aquel al que estaban destinados, habiendo dicho el Agente NUM003 que tales paquetes bien cerrados resultaba difícil abrirlos. El Agente NUM002 ratifica lo dicho sobre la existencia de cajas mal cerradas y que abrieron alguna de ellas; se refiere a que algunas estaban vacías, pero luego aclara que en realidad no era así, sino que tenían menos efectos de los que según la lista presentada deberían haber tenido.

Del examen de lo dicho ha de aceptarse que algunas cajas habían sido abiertas y de ellas faltaban objetos.

2.- En contra de lo que se manifiesta en el escrito de recurso, la acusada, a preguntas del Ministerio Fiscal, declara en el plenario que en el lugar en el que estaban las cajas, que era su domicilio y lugar del negocio, no entraba más que ellos, ninguna persona más; luego, a preguntas de su defensa manifiesta que, como no puede ser de otra manera, los paquetes enviados por transporte hecho por terceros quedan en poder del transportista mientras se hacía el servicio y eran depositados por él en el destino, lo que en modo alguno puede suponer que pudieran haber sido abiertos por esos transportistas. Claro que es una posibilidad, pero muy remota y prácticamente desechable y carece de sentido que los acusados recibieran paquetes mal embalados. El agente policial número NUM003 declara que cuando preguntó a los acusado sobre los paquetes mal cerrados dice que no le respondieron nada salvo algo como que 'así están'.

Los acusados ninguna protesta hicieron cuando recibieron las cajas, las mantuvieron en su poder cuando, al menos la mitad de ellas, pudieron haberlas enviado a los países de destino, y es lógico pensar que fueron ellos quienes las abrieron tras haberlas tenido en su poder largo tiempo, una buena parte desde finales de agosto de 2015 en un lugar al que solo ellos accedían con posibilidades de manipular paquetes.

Que faltaban objetos de las cajas es algo que se ha ratificado por los perjudicados directos que comparecieron al plenario y fueron interrogados por las partes.



CUARTO.- En consecuencia, a juicio del Tribunal, concurren los requisitos de la apropiación indebida en base a lo siguiente: 1.- Los acusados tuvieron en su poder todas las cajas hasta el 17 de junio de 2016 cuando las primeras ya las recibieron en agosto de 2015 y las últimas en noviembre de ese año y, como se reitera, en ese mes ya habían recibido 3.550 euros, que mantuvieron en su poder en lugar de dedicarlo al envío de la mitad de las cajas, reteniendo el dinero y esa mercancía de manera indebida sin adoptar tampoco las medidas necesarias para legalizar la situación, por ejemplo, resolviendo el contrato total o parcialmente. Optaron por retener ambas cosas.

2.- A consecuencia de las denuncias presentadas contra ellos, fueron detenidos el 20 de abril de 2016 y puestos en libertad de manera inmediata, declarando los dos ante la Policía que deseaban hacer entrega de toda la paquetería que obraba en su poder y no era de su propiedad, lo que no cumplieron hasta el 17 de junio cuando les fue requisada la mercancía. Afirman ante el Juzgado que los agentes les indicaron que se harían cargo ellos de los paquetes, pero aún en el supuesto de que esto fuera cierto, ello no impedía contactar con la denunciante que formuló su denuncia en febrero de 2018 para solventar la cuestión, lo que es otro indicio más de un interés apropiatorio.

3.- Su mala fe de demuestra también porque no obstante haberse quedado sin la mercancía, no han devuelto tampoco los 3.550 euros que recibieron para enviarla a Perú y Ecuador, haciendo ese dinero propio. Ni lo devolvieron en junio de 2016 ni lo han hecho hasta este momento, lo que evidencia la intención defraudatoria.

4.- Y además, todo lo anterior queda corroborado por la circunstancia de que se apoderaron de algunos objetos que contenían las cajas.

5.- Sobre la mala fe de la denunciante de la que se dice que no quiso recoger las cajas y prefirió denunciar, ha de decirse que Ascension puso de manifiesto que denunció cuando vio que no podía contactar con los acusados ya que no le cogían el teléfono ni respondían a sus correos electrónicos, desconociendo donde estaban las cajas, añadiendo que no pudo trasladarse a Barcelona para hablar con los recurrentes personalmente porque no podía abandonar su negocio, lo que es bien diferente a lo que se dice en el escrito de recurso en su alegación Segunda, esencialmente en el primer párrafo resaltado en negrita. En consecuencia, se rechazan los motivos relativos a responsabilidad penal.



QUINTO .- Concerniente a la responsabilidad civil, los perjudicados comparecieron al plenario, salvo una de ellas, para ratificar su declaración sobre los objetos enviados y no aparecidos, declaraciones que se acogen, siendo también corroborada esas faltas de objetos para todas las perjudicadas por la denunciante.

La pericial practicada no ha sido contradicha con otra prueba técnica y se ha hecho una valoración media, que se acepta. Se rechaza el motivo.



SEXTO.- Las costas de esta segunda instancia se declaran de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por la representación de Luisa y Juan Luis , contra la sentencia dictada con fecha 14 de junio de 2018 por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez Titular del Juzgado de lo Penal núm. Tres de Zaragoza, en las Diligencias de Procedimiento Abreviado núm. 185/2017 y, en consecuencia, confirmamos íntegramente dicha resolución, declarando de oficio las costas de esta segunda instancia.

A efectos de que tengan conocimiento de esta sentencia, notifíquese también a los perjudicados nos personados.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes y únase el original al libro de sentencias, llevándose al rollo testimonio de la misma.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe recurso de casación por infracción de ley si, dados los hechos que se declaran probados, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de ley penal, y ello en los términos fijados en el Acuerdo del Pleno No Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 9 de junio de dos mil dieciséis. El recurso lo será a resolver por el Tribunal Supremo y podrá prepararse mediante escrito presentado ante este Tribunal (Audiencia Provincial) en el plazo de los cinco días siguientes al de la última notificación.

Una vez firme esta sentencia devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando definitivamente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el M.I. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha esta Audiencia Provincial. Doy fe.