Sentencia Penal Nº 224/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 34/2019 de 09 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMA

ROLLO APELACIÓN nº 34/19

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 388/17

JUZGADO DE LO PENAL Nº 23 de BARCELONA.

S E N T E N C I A nº

Ilmas Srías:

Dª. Montserrat Comas Argemir Cendra

D. José Antonio Lagares Morillo

Dª. Inmaculada Vacas Márquez

En la ciudad de Barcelona, a nueve de abril de dos mil diecinueve.

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Décima de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de apelación nº 34/19, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 388/17 del Juzgado de lo Penal nº 23 de Barcelona, seguido por un delito contra la salud pública, un dleito de atentado y un delito leve de lesiones; autos que penden ante esta Superioridad en virtud de los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de los acusados Remigio , Rodolfo Y Romulo ( Samuel ) contra la Sentencia dictada en los mismos el 31 de julio de 2018 por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del referido Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

'QUE CONDENO a los acusados, Romulo y Rodolfo , como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas siguientes, para cada uno de ellos, UN AÑO DE PRISIÓN y MULTA DE VEINTE EUROS (20), con responsabilidad subsidiaria de privación de libertad de un día por cada dos cuotas no satisfechas. Decreto el comiso de la sustancia y dinero intervenidos, a los que se dará el destino legal.

Condeno a los acusados al pago por mitad de las costas procesales causadas en esta instancia.

QUE CONDENO al acusado, Remigio , como autor penalmente responsable de un delito de atentado y de una delito leve de lesiones sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas siguientes de UN AÑO y SEIS MESES DE PRISIÓN por el delito de atentado y por el delito leve de lesiones a una pena de 2 MESES DE MULTA con una cuota diaria de OCHO EUROS y con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, y en el orden civil condeno al acusado a indemnizar a la agente nº NUM000 del CNP en la cantidad de 60 euros, con más intereses legales.

Procede acordar la sustitución de la pena de prisión impuesta a Romulo y Remigio por la de su expulsión del territorio nacional por el tiempo mínimo legal, que es cinco años.

Condeno a cada uno de los acusados al pago de un tercio de las costas procesales causadas en esta instancia'.

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia se formuló recurso de apelación por la representación procesal de los acusados. Admitidos a trámite sendos recursos se dio traslado de los mismos al Ministerio Fiscal, quien los impugnó solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial, teniendo entrada en esta Sección el 27 de marzo de 2019, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, que tampoco fue solicitado por ninguna de ellas, se siguieron los trámites legales de esta alzada.

Señalada la deliberación, votación y fallo para el 9 de abril de 2019, y producidos, quedaron los autos sobre la mesa del proveyente para el dictado de la correspondiente resolución.

TERCERO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Antonio Lagares Morillo, que expresa el parecer unánime de la Sala

ÚNICO.- Se admiten y se dan por reproducidos los hechos probados contenidos en la sentencia que son del tenor literal siguiente:

'Ha resultado probado que sobre las 12,45 horas del día 28 de agosto de 2017 los acusados Romulo , mayor de edad y sin antecedentes penales, nacido en Senegal y expulsable de España, y Rodolfo , nacido en República del Congo, mayor de edad y sin antecedentes penales, se hallaban en la zona de la Playa de Sant Miquel de la ciudad de Barcelona, donde conjuntamente y de común acuerdo contactaron con un ciudadano de Reino Unido para venderle marihunana. Que Romulo recibió de dicho comprador 10,00 euros y éste a su vez contactó con Rodolfo que introdujo en el bolsillo del comprador una bolsita conteniendo marihuana con un peso neto de 2,122 gramos (y una pureza de THC del 5,9%) a cambio de 10 euros.

Que dicha operación fue observada por los agentes de la Guardia urbana que procedieron a incautar la sustancia al comprador y a Rodolfo una bolsita que contenía marihuana con un peso neto de 3,876 gramos (y una pureza de THC del 5,0%) y que llevaba para su venta a terceros. A Romulo le fue intervenido un billete de 10euros procedente de del tráfico.

Ante tal hecho y durante la detención de ambos acusados, Remigio intervino para evitar la detención de sus amigos siendo que en ese momento el acusado, tras empujar al agente NUM001 , intervino para evitarlo el agente NUM000 y NUM002 , siendo que en ese momento Remigio le propinó directamente un puñetazo en el brazo al agente nº NUM000 , provocando con ello su inmediata detención.

Como consecuencia de lo anterior, el agente nº NUM000 sufrió lesiones consistentes en contusión en el trapecio MTC de la mano derecha, de las que curó en dos días no impeditivos tras una primera asistencia facultativa'.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación del acusado Remigio parece basarse, en primer lugar, en el error en la valoración de la prueba, por entender que el acusado no conocía la condición de agentes de la autoridad de los policías pues no iban uniformados, todo sucedió rápido y aquél pensaba que un amigo suyo estaba siendo perseguido por un desconocido, por lo que no puede hablarse de la comisión de un delito de atentado y la lesión causada ha de entenderse despenalizada al haberse causado por imprudencia. En segundo lugar, se alega la indebida aplicación del art. 550 del CP dado que los hechos encajarían, en su caso, en el delito de resistencia activa no grave del art. 556.1 del CP , al no haberse producido un acometimiento grave y haber actuado el acusado ante la fuerte sujeción de su brazo por parte del agente agredido. En tercer lugar, muestra su disconformidad con la pena impuesta por el delito de atentado dado que, si bien no concurren atenuantes, tampoco agravantes, y el hecho no es de especial gravedad como tampoco la lesión producida. Por último, se impugna el pronunciamiento sobre la sustitución de la pena de prisión por expulsión, pues los hechos deberían sancionarse con pena inferior a un año de prisión y, aun cuando lo fuesen a mayor pena, se ha obviado el trámite preceptivo de audiencia a las partes. En base a ello interesa la estimación del recurso, la revocación de la sentencia recurrida y que se dicte otra que absuelva al acusado de todos los pronunciamientos, y, subsidiariamente, que los hechos se califiquen como de delito de resistencia del art. 556.1 del CP y de un delito leve de lesiones del art. 147.2 del CP con imposición de un pena de 6 meses de multa por el primero y de un mes de multa por el segundo, con una cuota diaria de 6 euros en ambos casos, y la obligación de indemnizar al agente de la Guardia Urbana de Barcelona nº NUM000 en la suma de 60 euros.

El recurso de apelación del acusado Rodolfo se basa, en primer lugar, en el error en la apreciación de la prueba e infracción del art. 368 del CP en relación al art. 24 de la CE por no haberse practicado suficiente prueba de cargo para desvirtuar el principio de presunción de inocencia que asiste a aquél, y ello porque no se ha contado con el testimonio del supuesto comprador de la droga, siendo las declaraciones de acusados y agentes de policía contradictorias, y las de éstos últimos entre sí también, quienes conocían a dos de los acusados, careciendo de sentido que el acusado pueda participar en la operación para no ganar nada, además de no residir en Barcelona y tener trabajo fijo. Finalmente, considera que, de recaer sentencia condenatoria, los hechos deben calificarse como constitutivos del delito del art. 368 párrafo segundo del CP . En base a ello interesa la estimación del recurso, la revocación de la sentencia y que se absuelva al acusado con todos los pronunciamientos favorables.

El recurso del acusado Romulo se basa, en primer lugar, en la vulneración del derecho de defensa, a un proceso con todas las garantías y a utilizar los medios de prueba pertinentes, todos ellos del art. 24 de la CE , y ello por denegar indebidamente la juez a quo la testifical del supuesto comprador de la droga, dado que la misma era imprescindible para conocer la verdad material de lo sucedido ante las versiones contradictorias de los acusados y los agentes de policía, quienes ni siquiera tomaron declaración al testigo. Subsidiariamente, interesa que se practique dicha prueba en segunda instancia. En segundo lugar, se alega error en la valoración de la prueba, y ello por considerar que las conclusiones alcanzadas por la juez a quo no son congruentes ni lógicas con las pruebas practicadas, pues las manifestaciones de los agentes revelan móviles espurios, y si no recibieron declaración al supuesto comprador es porque no existió, no siendo posible que a 20 metros de distancia se aprecie la entrega de 10 euros con tanta gente que había en la zona. Alega que el acusado no se encontraba junto al resto de acusados, que estaba allí tocando música y tiene recursos suficientes como para estar trapicheando por 10 euros, no encontrándosele encima ninguna sustancia tóxica, de modo que debió aplicarse el principio in dubio pro reo y absolvérsele del delito que se le imputa. En tercer lugar, se alega la vulneración del principio de presunción de inocencia del art. 24 de la CE y del principio in dubio pro reo, y ello por cuanto la prueba practicada resulta insuficiente para acreditar la existencia del delito que se le atribuye y no puede entenderse acreditado por encima de toda duda razonable que participase en la comisión de un delito contra la salud pública, lo que debe conducir al dictado de una sentencia absolutoria. Por último, alega la indebida aplicación del art. 368.1 del CP , pues los hechos deben incardinarse en el párrafo segundo de dicho precepto por la escasa trascendencia de la cantidad de droga y el dinero recibido, sin que el acusado cuente con antecedentes penales por dicho delito. En base a ello interesa la estimación del recurso, en primer lugar, la nulidad de la sentencia con retroacción de las actuaciones al momento inmediato anterior al juicio oral; subsidiariamente, que se revoque la sentencia y se dicte otra por la que se absuelva al acusado del delito contra la salud pública por el que fue condenado; y, subsidiariamente, que se revoque la sentencia dictándose otra que aprecie el subtipo privilegiado del art. 368.2 del CP con imposición de una pena de 6 meses de prisión.

SEGUNDO.- En primer lugar, y dado que su posible estimación determinaría la innecesariedad de entrar en el estudio de los restantes motivos de apelación esgrimidos, hemos de pronunciarnos sobre la petición de nulidad de la sentencia y del juicio oral postulada por la representación procesal del acusado Romulo . Dicha petición se justifica por la indebida inadmisión de la prueba testifical del supuesto comprador de la droga, que se hace absolutamente necesaria según el proponente ante las versiones contradictorias propiciadas tanto por los acusados como por los agentes de policía y por la falta de verosimilitud del relato de estos último. Como apunta la reciente STS de 8 de marzo de 2019 , 'desde una censura constitucional, en nuestra STS 1059/2012 de 27 de diciembre , recordábamos lo ya declarado en las STS n.º 1300/2011 de 02 de diciembre y (recordando la de las STS de 17 de Febrero del 2011 , y la n.º 545/2010 de 15 de junio ) haciéndonos eco en ellas de la doctrina del Tribunal Constitucional establecida en su sentencia n.º 198/1997 en la que se dijo: 'el rechazo irregular de la prueba por el Órgano Jurisdiccional no determina necesariamente la vulneración del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa y así, tal y como ha declarado la jurisprudencia constitucional, la relación de instrumentalidad existente entre el derecho a la prueba y la prohibición de indefensión hace que la constatación de una irregularidad procesal en materia probatoria no sea por sí sola suficiente para que la pretensión de amparo adquiera relevancia constitucional, pues para que así sea el defecto procesal ha de tener una inducción material concreta, por lo que si ésta no se ha producido, tampoco cabe apreciar la existencia de indefensión desde la perspectiva constitucional'. Y en la n.º 178/1998 reclamaba el Tribunal Constitucional la exigencia de relevancia trascendente de la infracción para la suerte del proceso: 'quien en la vía de amparo invoque la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes deberá, además, argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de la controversia, ya que sólo en tal caso podrá apreciarse el menoscabo efectivo del derecho de quienes por este motivo buscan amparo' (Vid también la STC 232/1998 ).

Además, en la ya citada sentencia de esta Sala n.º 545/2010 , también dijimos que no toda exclusión de un medio de prueba propuesto por la parte implica vulneración de derechos garantizados por la Convención Europea como ha puesto de manifiesto el TEDH en sentencia que allí recordábamos, citando la sentencia de este Tribunal de 24 de octubre de 2000, que decía: 'ya por reiterada doctrina del TEDH (casos Brimvit, Kotousji, Windisck, y Delta) se reconoce que no es un derecho absoluto e incondicionado'.

Desde la perspectiva del enjuiciamiento de mera legalidad, la censura casacional de la decisión que excluye la práctica de una prueba pasa por la aplicación de los siguientes criterios:

a) Un requisito formal, esto es, la oportuna propuesta en tiempo y en la forma legalmente impuesta.

b) Un requisito de pertinencia, que conduce a que el medio propuesto ha de poseer una relación con el objeto del proceso, o más exactamente con el tema de prueba. Si aquello que se propone demostrar es ajeno a lo que la decisión del proceso exige que sea demostrado, el medio es no pertinente.

c) La necesidad de que su práctica sea necesaria, que significa que entre el medio y lo que se trata de demostrar exista una relación instrumental. Para tal objetivo el empleo del medio debe resultar ineludible. Ahí se afecta al derecho a no sufrir indefensión. La que originaría su privación porque, en tal caso, el objetivo probatorio de la parte devendría frustrado ( STS n.º 1289/1999 de 5 de marzo ).

Es de subrayar que la presencia de este requisito puede variar según el momento del procedimiento. Lo inicialmente necesario (por ejemplo, al tiempo de decidir la admisión del medio) puede devenir innecesario (por ejemplo, al tiempo en que su práctica estaba prevista), lo que ocurrirá si la práctica de otros medios, conforme a una ponderada valoración, hacen prescindible el excluido, cualquiera que sea su eventual resultado. Por ello se hace referencia a la necesidad de ponderar la prueba de cargo ya practicada en el momento de denegar la práctica de un determinado medio. Sea de manera directa sea indirectamente al denegar la suspensión del juicio para disponer de dicho medio en una sesión ulterior.

d) Además, la práctica del medio ha de resultar posible, en el caso concreto. A tal situación cabe equiparar aquéllas en que la dificultad resulte, por extrema, no proporciona.

e) Se requiere que el resultado eventual del medio resulte de indudable relevancia, en el sentido de que la resolución ha de fundarse en dicho resultado probatorio. El medio probatorio ha de considerarse que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone ( STS n.º 1591/2001 de 10 de diciembre y STS n.º 976/2002 de 24 de mayo ).

f) Como carga de orden procesal, se viene exigiendo la exteriorización, al tiempo de la exclusión del medio, de la oportuna protesta.

En la STS n.º 1023/2013 de 18 de diciembre , también en cuanto a la falta de práctica de un medio de prueba previamente admitido, dijimos que la denegación de la misma por el Tribunal del juicio, debe ser objeto de la pertinente protesta, tal como deriva de los artículos 785.1 y 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Y, además, como se reitera por la Jurisprudencia ( STS n.º 910/2012 de 22 de noviembre ), han de hacerse constar las preguntas que quien la propone pretendía dirigir al testigo, con la finalidad de que, primero el Tribunal de enjuiciamiento, y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta. En cualquier caso, la parte que la propone debe preocuparse de que conste la eventual trascendencia de la prueba respecto del fallo de la sentencia. La omisión de este requisito no impedirá, dado el contenido constitucional del motivo, su estimación cuando la pertinencia y necesidad de la prueba se desprenda fácilmente de su propia naturaleza y características.

La anterior doctrina muestra la injustificación del motivo en orden a impulsar la nulidad del proceso. La prueba testifical que se interesó por la defensa y que le fue denegada, entre otros motivos, por entenderse innecesaria, fue la declaración del supuesto comprador de la droga, el ciudadano británico Efrain , quien, según la defensa del acusado, podría arrojar luz sobre si realmente hubo o no la transacción de marihuana que afirman los agentes. Ya expuso la juzgadora, y reafirma la Sala, que dicho testimonio se revela innecesario dado que los hechos fueron presenciados no sólo por uno de los agentes no uniformados que patrullaban por la playa, sino por los dos, observando claramente que el Sr. Romulo , tras una breve conversación con él, recibió del Sr. Efrain un billete de 10 euros, y se ausentó hacia donde se encontraba el Sr. Rodolfo , quien se acercó al ciudadano británico y le introdujo una bolsita con marihuana en el bolsillo del pantalón. La necesidad de la prueba la centra la recurrente en la escasa verosimilitud del testimonio de los agentes, pero a ello podríamos contraponer la escasa verosimilitud que pudiera ofrecer quien es consumidor de sustancia estupefaciente y la adquiere en el mercado negro, es decir, cometiendo un ilícito, quien, a priori, no aparece como testigo de mejor condición que los agentes de policía. En consecuencia, siendo los dos agentes testigos directos del intercambio, la declaración del comprador se revela innecesaria, cosa distinta es la deficiente actuación de los policías en orden a sancionar esa compra de droga en un espacio público, lo que no incide en la credibilidad de su testimonio, la cual ha tenido el máximo merecimiento para la juez de instancia, sin que este Tribunal pueda ponerla en cuestión dado que carece de la inmediación que tuvo ella a la hora de valorar dicha prueba personal. Por todo ello, se desestima el motivo esgrimido, considerándose bien denegada la prueba propuesta por innecesaria, no procediendo la nulidad pretendida ni de la sentencia ni del juicio, y sin que haga precisa tampoco la celebración de una vista como peticionó la defensa del acusado Rodolfo para la práctica de dicha testifical en la segunda instancia.

TERCERO.- Procede ahora entrar en el estudio de los motivos comunes de los recursos esgrimidos por las defensas de los acusados Rodolfo y Romulo , y que se basan sustancialmente en la vulneración de los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo, y en el error en la valoración de la prueba, no sólo porque se haya practicado, a su juicio, prueba de cargo insuficiente para fundar la condena sino, también, por las contradicciones entre las declaraciones de los agentes de policía y las de los acusados, y por las conclusiones ilógicas o incongruentes a que llega la juzgadora con su valoración.

El principio de presunción de inocencia, dotado de protección constitucional en el art. 24 de la C.E ., ha sido objeto de abundantes resoluciones, tanto del Tribunal Constitucional ( STC 31/1981, de 28 de julio , 189/1998, de 28 de septiembre o 61/2005, de 14 de marzo ), como del Tribunal Supremo ( STS, Sala 2ª, de 16-10-2001 , por ejemplo), que han generado un importante cuerpo doctrinal al respecto, considerando que el derecho a presumir la inocencia del acusado (presunción iuris tantum) exige para su condena la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se le imputan y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción. En la práctica lo dicho significa, como destaca la sentencia del TS de 29 de octubre de 2.003 , que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar: 1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente); 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita); y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente).

Como apunta la STS de 27 de abril de 1.998 , 'el principio in dubio pro reo, interpretado a la luz del derecho fundamental a la presunción de inocencia, no tiene sólo un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el de no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza. El Tribunal no tiene obligación de dudar ni de compartir las dudas que abriguen las partes, pero sí tiene obligación de no declarar probado un hecho del que dependa un juicio de culpabilidad si no ha superado las dudas que inicialmente tuviese sobre él...'.

La doctrina del Tribunal Constitucional (sentencia de 12 de diciembre 1989 ) y del Tribunal Supremo (sentencias de 15 de mayo y 19 de diciembre 1990 , de 20 de enero de 1993 o de 12 de marzo de 1998 , entre otras) significan que en nuestro Derecho procesal penal rige el principio general de que se ha de considerar prueba exclusivamente la que se practica en el Plenario, donde se somete a los principios de contradicción e inmediación, ante lo cual cuando un Tribunal diferente al que la practica debe revisar los hechos declarados probados se halla ante una serie de limitaciones que vienen determinadas por la propia naturaleza de recursos plenos, como es el de apelación. Por ello, tan sólo cuando la convicción del Juez 'a quo' se encuentre totalmente desenfocada, o no exista, o sea manifiesto su error en la apreciación del material probatorio, puede (y debe) revisarse la fijación que de los hechos haya efectuado y, por consiguiente, rectificar o invalidar las consecuencias jurídicas que haya extraído.

Respecto a la valoración de las pruebas personales en segunda instancia, la STC 317/2006, de 15 de noviembre , sostiene que: 'de la censura sobre la razonabilidad de los argumentos utilizados por el órgano a quo para fundar su convicción sobre la credibilidad de un testimonio no se infiere, eo ipso, un juicio positivo sobre la veracidad del mismo, sino que es preciso realizar una segunda valoración dirigida a ponderar dicha credibilidad, y esta segunda fase del enjuiciamiento habrá de verse necesariamente apoyada sobre elementos de juicio necesitados de la inmediación; máxime en supuestos en los que la asunción de la verosimilitud del testimonio de la parte acusadora conlleva per se la negación de la credibilidad de lo manifestado, no sólo por el acusado, sino por otros testigos presentados por la defensa, con una versión de los hechos lógicamente opuesta a los de la acusación. Expresado en otros términos: que las razones por las que un Juez considera que la declaración de un testigo no es veraz sean ilógicas o irrazonables no implica que tal declaración sea veraz, de igual modo que considerar como irrazonables o ilógicas las razones que avalan un veredicto de inocencia no puede dar lugar a una atribución de culpabilidad. En suma, para la valoración sobre la credibilidad de una prueba personal será precisa siempre la concurrencia de la inmediación, so pena de vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías recogido en el art. 24.2 CE ' (FJ 3; en igual sentido, SSTC 15/2007, de 12 de febrero, FJ 3 ; y 54/2009, de 23 de febrero , FJ 2). Consecuencia de lo anterior, es el escaso margen otorgado a las Audiencias Provinciales en la resolución del recurso de apelación, pues deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, salvo que el razonamiento lógico jurídico de valoración de la prueba sea contrario a las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y máximas de la experiencia, entendida por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, ' una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos'.

La Sala, aplicando los anteriores fundamentos jurídicos y la doctrina jurisprudencial que los desarrolla, debe desestimar el motivo impugnatorio. La resolución recurrida: 1º) dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente) como lo es la testifical de los agentes de policía actuantes, así como la pericial y documental obrante en la causa, 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita) sin que el recurrente ninguna censura mostrase al respecto en el propio acto del plenario, y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente). En efecto, la Sala no atisba ningún déficit de razonabilidad en el proceso de valoración llevado a cabo por el juzgador tras la práctica de las pruebas en el plenario, ajustándose dicho proceso valorativo correctamente exteriorizado mediante la debida motivación a las reglas de la lógica y máximas de la experiencia.

Respecto al supuesto error en la valoración de la prueba, tal y como se ha expuesto anteriormente, la Sala carece de la inmediación necesaria para valorar las referidas pruebas personales practicadas en el acto del juicio, circunstancia por la que no puede censurar la credibilidad que la juzgadora ha dado a la rememoración de hechos efectuada por los testigos. Efectivamente, la juez atribuye plena credibilidad al testimonio de los agentes de policía por su versión lógica y coherente sobre los hechos, carecer de interés directo en el procedimiento y no haberse exteriorizado en el plenario motivo alguno que haga dudar de sus palabras, y efectivamente es así. Que los policías conociesen de vista a los acusados (sólo a dos de ellos) no significa que tuviesen un interés directo o indirecto en imputarles la comisión de un ilícito, ni tampoco el hecho de apuntar a la zona en la que se encontraban como un punto habitual del trapicheo y peligrosa no es indicativo sin más de ningún móvil racista o similar, se trata simplemente de un dato estadístico a la vista del número de intervenciones que los agentes han tenido allí. Por otro lado, de ser cierto como afirman los acusados que había allí muchos más subsaharianos como ellos no se entendería entonces por qué los agentes procedieron a su detención y no a la de otros. Los agentes fueron claros en cuanto a lo que vieron, Romulo contacta con turistas, uno de ellos le hace entrega de un billete que se guarda en el bolsillo trasero del bañador, les hace un gesto para que esperen allí, contacta seguidamente con Rodolfo y éste se acerca al turista en cuestión y le introduce una bolsita con marihuana en el bolsillo del pantalón, que es incautada por uno de los policías, quienes también intervienen a dicho acusado en la mano otra bolsita con marihuana, lo que es indicativo de que se dedica al tráfico de esa droga. Tan innecesario se hace el testimonio del turista que no hizo falta ni siquiera preguntarle cuánto pagó por la droga, pues el billete de que le hizo entrega al acusado Romulo fue hallado en el bolsillo de éste y también requisado, confirmándose la participación que tuvo éste en la transacción observada por la policía al contactar con el proveedor para que hiciese entrega de la sustancia tras haber recibido su precio, del que obviamente debe tener un beneficio, sin que el hecho de que cuente con trabajo fijo sea impedimento alguno para tener por acreditado que llevó a cabo la actividad ilícita a la espera de un beneficio económico que bien puede ser complemento a sus retribuciones por el trabajo. Que haya contradicciones entre lo relatado por los agentes y los acusados resulta obvio, pues éstos no están interesados en condena alguno por sus actos, y, mientras que han podido declarar sin obligación de decir verdad, los agentes de policía declararon bajo juramento de hacerlo. En definitiva, se ha practicado prueba de cargo suficiente en orden a tener por desvirtuada la presunción de inocencia de ambos acusados, sin que pueda priorizarse la valoración que de las pruebas efectúan las defensas sobre la más imparcial y objetiva que realizó la juez a quo, y sin que pueda obligarse a ésta a dudar, pues no tuvo duda alguna de que los hechos se produjeron en la forma relatada por los agentes, de modo que no se aprecia ni vulneración del principio de presunción de inocencia ni del principio in dubio pro reo y procede desestimar dichos motivos de sendos recursos.

CUARTO.- El último de los motivos de los recursos de los acusados Rodolfo y Romulo se refiere a la infracción por indebida inaplicación del art. 368 inciso segundo, en conjunción con el art. 66 del CP . La aplicación jurisprudencial que viene efectuándose de este tipo privilegiado, desde la doble perspectiva contemplada en el precepto (escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable), se ha traducido principalmente en los supuestos que se refieren a 'venta al menudeo', es decir, el último eslabón de la red clandestina de venta, efectuada normalmente por drogodelincuentes, es decir, por personas que financian su toxicomanía con la venta de papelinas. Como señala la STS de 12 de noviembre de 2.013 , 'hay que reiterar de la mano de una jurisprudencia ya consolidada que el art. 368.2º del CP vincula la atenuación a dos parámetros que no han de exigirse cumulativamente: entidad nimia del hecho o circunstancias subjetivas. Basta una de las alternativas -o menor antijuricidad, o menor culpabilidad-. No es imprescindible la confluencia de ambas ( SS TS 32/2011, de 25 de enero ; 51/2011, de 11 de febrero ; y 448/2011, de 19 de mayo , o 570/2012, de 29 de junio , entre otras). El juez o tribunal habrá de atender a ambas cuestiones -escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en los dos ámbitos (uno vinculado a la antijuricidad -escasa entidad-; el otro referido más bien a la culpabilidad -circunstancias personales-). Por eso la aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se detecta ninguna que desaconseje la atenuación. Sí queda legalmente excluida la atenuación cuando se da alguno de los supuestos de los arts. 369 bis ó 370 del Código Penal '.

Ya entrando en el detalle, la sentencia citada analiza los distintos parámetros que configuran la atenuación marcando las pautas de su aplicación, en los siguientes términos:

'a) Se habla, primeramente, de la 'escasa entidad del hecho'. Ése es un requisito insoslayable, que no puede eludirse de ninguna forma. Así como respecto de las circunstancias personales del autor el Código se limita a decir que han de ser valoradas por el Juzgador sin exigir que concurra alguna favorable; en relación al hecho declara que ha de ser de 'escasa entidad'. Es fórmula muy valorativa, necesitada de interpretación.

b) No se alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho. No estamos ante la contrapartida del subtipo agravado de 'notoria importancia' ( art. 369.1.5ª CP ). Hay que evitar la tentación de crear una especie de escala de menos a más: i) cantidad por debajo de la dosis mínima psicoactiva (atipicidad); ii) escasa cuantía (368.2º); iii) supuestos ordinarios (tipo básico: art. 368.1º); iv) notoria importancia (art. 369.1.5ª); y v) cantidad superlativa (art. 370). El art. 368.2º se mueve en otra escala no coincidente con esa gradación. Así lo demuestra la posibilidad legal, introducida durante la tramitación parlamentaria del proyecto de ley, de aplicarlo a los casos del art. 369 y entre ellos, al menos por vía de principio, a supuestos en que la cantidad sea de notoria importancia. No se está hablando de 'escasa cantidad', sino de 'escasa entidad'. Hay razones diferentes al peso reducido que pueden atraer para el hecho la consideración de 'escasa entidad' (sin afán de sentar conclusión alguna, se puede pensar en labores secundarias; facilitación del consumo a través sencillamente de informaciones sobre lugares de venta; tareas de simple vigilancia realizadas por alguien externo al negocio de comercialización; suministro de droga por unas mal entendidas motivaciones compasivas; actuación puntual y esporádica que no supone dedicación y ajena a móviles lucrativos...).

c) Siendo conveniente la aclaración anterior, también lo es que la cuantía es uno de los criterios -no el único- que la ley toma en consideración para medir la gravedad de los delitos de tráfico de drogas. Ésta es una consideración nuclear para resolver este asunto. Lo evidencia la gradación que se acaba de hacer supra al dictado de los subtipos agravados de los arts. 369 bis y 370. No es el único parámetro para evaluar la gravedad (se maneja también la naturaleza de la sustancia -mayor o menor afectación de la salud-, los medios utilizados, la intervención plural organizada o puramente individual, las condiciones del destinatario de la droga...). Pero la cantidad es un punto de referencia nítido para la ley. De ahí que uno de los principales datos que pueden llevar al intérprete a estimar en materia de delitos contra la salud pública que el hecho reviste 'escasa entidad' será justamente la reducida cuantía de la droga manejada. De la misma forma, cuando, en atención al tipo aplicable la cuantía es alta (sin llegar a la prevista en el art. 370, donde está legalmente excluida la atenuación), habrá base para negar la 'escasa entidad' del hecho. No significa que no pueda catalogarse como tal una conducta cuando se rebasan ciertos volúmenes; pero sí que las otras posibles circunstancias que lleven a esa consideración habrán de tener una significación más intensa o poderosa para contrarrestar ese dato.

d) Sin ánimo de enredarse con sutiles debates filológicos y sin pretender dotar a este argumento gramatical de más importancia de la que tiene, parece relevante el adjetivo elegido por el legislador: 'escasa'. La entidad -'importancia'- del hecho ha de ser 'escasa'. En otros subtipos atenuados se habla de 'menor gravedad' ( arts. 147 ó 242 CP ) o 'menor entidad' (arts. 351 ó 385 ter) lo que parece contener una exigencia menos intensa. El calificativo 'escasa' evoca la nimiedad de la conducta. La locución 'menor gravedad o entidad' introduce un factor de comparación con el tipo básico: los hechos han de tener no una gravedad ínfima por sí, sino una gravedad inferior a la ordinaria del tipo básico (vid. STS 329/2012, de 27 de abril ). En el art. 368 se prescinde de ese índice comparativo y se sugiere más bien una idea de valoración objetiva en sí. No pueden extremarse las consecuencias de esta observación. Pero sí queda subrayado el carácter más excepcional de esta atenuación. El tipo ordinario, el previsto para los supuestos habituales, es el art. 368.1º. Ahí se incorpora el reproche que el legislador considera adecuado para esas conductas. La comprobación de que el mínimo de esa pena resultaba en algunos casos desproporcionado condujo al legislador, a impulsos de un acuerdo no jurisdiccional de esta Sala como confiesa la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 5/2010, a introducir un nuevo párrafo para atemperar en esos casos la penalidad a su real gravedad. No es aventurado especular con que se pensaba especialmente en sustancias que causan grave daño a la salud donde el mínimo imponible de prisión era de tres años, aunque tanto la propuesta como su plasmación legal se extienden a las dos modalidades del art. 368.1º. El tipo básico sigue radicando ahí: ése es el llamado a acoger los supuestos ordinarios. El subtipo atenuado es lo extraordinario. Sería contrario a la voluntad de la ley invertir los términos de forma que el art. 368.2º se convierta en la figura ordinaria, y el art. 368.1º en la residual. Esa praxis nos situaría en pocos años en la misma situación anterior a la reforma de 2010: la equiparación penológica de supuestos muy dispares estimularía para la elaboración de un nuevo subtipo atenuado (¿un tercer párrafo del art. 368?) para no dar la misma respuesta a casos de muy distinto relieve.

e) El precepto obliga a valorar también a las circunstancias personales del autor. Pero, así como en cuanto a la entidad del hecho requiere que sea 'escasa', en este segundo parámetro se abstiene de exigir la presencia de circunstancias que aconsejen la atenuación. Sólo obliga a atender a esas circunstancias personales. Su ponderación obligada (edad, grado de formación intelectual y cultural, experiencias vitales, extracción social, madurez psicológica, entorno familiar y social, actividades laborales, comportamiento posterior al delito...), simplificando las cosas, puede arrojar tres resultados. El primero, sería el descubrimiento de algunas circunstancias que militan a favor de la atenuación. En el extremo opuesto estaría la detección de factores subjetivos que la desaconsejan. Por fin es imaginable que ese examen no alumbre nada significativo; es decir, que ese parámetro sea neutro o indiferente. De acuerdo con la dicción legal no queda excluida radical y necesariamente la atenuación en los dos últimos supuestos; aunque en el segundo caso será exigible una intensidad cualificada del parámetro objetivo. Sí que es factible que pudiendo catalogarse el hecho como 'de escasa entidad', concurran condiciones en el culpable que se erijan en obstáculo para la apreciación del subtipo. Pero como veremos enseguida no es asumible la operación inversa que es la que pretende aquí el recurrente: que ante un hecho que no es de 'escasa entidad' sean solo circunstancias personales las que atraigan el subtipo.

f) En efecto, las circunstancias personales juegan un papel secundario en el art. 368.2º. La clave principal de la que debe arrancarse es la escasa entidad del hecho. Si la conducta no admite de ninguna forma esa etiquetación el debate ha de darse por zanjado y cancelada la posibilidad de aplicar el art. 368.2º, en el bien entendido de que algunos factores de carácter predominantemente subjetivo y que por tanto encajarían en el concepto 'circunstancias personales' también en ocasiones indirectamente abonan que el hecho tenga menor 'entidad'. Lo subjetivo es en muchos casos también un aspecto relevante del 'hecho'. Precisamente por eso por vía de principio no se encuentra impedimento alguno para que los partícipes en un mismo delito no respondan en virtud del mismo título. Son imaginables supuestos en que uno de los coautores (por la consideración objetiva de su aportación; o sus móviles) se haga acreedor de la atenuación del art. 368.2º; y otro, en cambio, responda por el tipo ordinario (por su intención, su papel más protagonista, su habitualidad en la actividad; o incluso el obstáculo que surge de una circunstancia personal)'.

En el supuesto que nos ocupa la juez a quo argumenta para no aplicar el subtipo atenuado el hecho de que los acusados se dediquen de manera organizada a la venta de marihuana y que lo hagan en una zona conflictiva. Ciertamente, los motivos utilizados por la juez no sostienen una condena por el tipo básico. Ella misma aprecia que, en cuanto a las circunstancias personales de los acusados, éstos carecen de antecedentes penales, luego flaquea esa hipótesis suya de que se dedican de manera organizada a la venta de droga, máxime cuando los agentes de policía manifestaron que a uno de ellos no lo conocían, no era un habitual de la zona. Nos encontramos ante un supuesto de venta al menudeo, la cantidad de droga que se vendió era en torno a los 2 gramos, cuando la cantidad destinada al autoconsumo de unos cinco días puede alcanzar los 100 gramos, y la suma percibida con dicha venta es también reducida, lo que ahonda en la afirmación de la escasa entidad del hecho y justifica la aplicación del párrafo segundo del art. 368 del CP , por lo que procede estimar este último motivo de los recursos y revocar la sentencia condenando a cada uno de los acusados a la pena de 6 meses de prisión y a la pena de 5 euros de multa con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad, y no de un día por cada dos cuotas de multa insatisfechas como erróneamente expone la juez, olvidando que nos encontramos ante una multa proporcional. La Sala estima aplicable la rebaja de ambas penas en un grado, que también afecta a la multa proporcional, para cuya estimación se ha tenido en cuenta los 10 euros recibidos de la transacción y no el precio del gramo de marihuana, imponiendo ambas penas en su límite mínimo al no apreciarse ningún motivo para no hacerlo.

La imposición de una pena no superior a un año de prisión determina que no pueda acordarse su sustitución por expulsión del territorio español y prohibición de regreso al mismo ex art. 89.1 del CP , además de ser cierto lo que le reprochan a la juzgadora los recurrentes de no haber oído a las partes y en particular a los acusados sobre dicha petición que respecto de ellos formulaba el Ministerio Fiscal, obviando el preceptivo trámite de audiencia anterior a la resolución sobre dicho extremo.

QUINTO.- En cuanto al recurso del acusado Remigio , como ya dijimos, lo basa, en primer lugar, en el error en la valoración de la prueba, por entender que el acusado no conocía la condición de agentes de la autoridad de los policías pues no iban uniformados, todo sucedió rápido y aquél pensaba que un amigo suyo estaba siendo perseguido por un desconocido, por lo que no puede hablarse de la comisión de un delito de atentado y la lesión causada ha de entenderse despenalizada al haberse causado por imprudencia. Sin embargo, dicha versión de lo sucedido no tiene recorrido alguno en base a la prueba de cargo practicada en el plenario. Se parte de que el acusado no estaba, a priori, implicado en la comisión del delito contra la salud pública perpetrado por los otros dos acusados, y acudió en auxilio de Rodolfo cuando era perseguido por uno de los dos agentes no uniformados, a quien dio empujones y dijo que no se llevase detenido a su amigo, manifestaciones que presuponen su previo conocimiento de que quien iba a detener a su amigo, el agente NUM001 , estaba legalmente autorizado a hacerlo, es decir, que conocía su condición de agente de la autoridad, sobre la que igualmente fue alertado por los agentes intervinientes tal y como éstos declararon en el juicio. Pero no sólo eso, es que después de ser conocedor de dicha condición de los agentes y de que éstos pidieran refuerzos, haciendo acto de presencia los agentes NUM000 y NUM002 , el acusado, al ser contenido por el primero de ellos para impedir que continuase propinando empujones al NUM001 , le dio un fuerte puñetazo en el brazo con el que le retenía, lo que no supone error alguno en la condición de la persona contra la que dirigió el acto de acometimiento. En cualquier caso, no puede pretenderse la atipicidad de la conducta consistente en lesionar al agente por creer el acusado que se trataba de otra persona, pues ello puede suponer, en todo caso (aunque ya hemos visto que no), un error in personam, pero no un acto imprudente, pues el dolo de lesionar, ya fuese el agredido un policía o una tercera persona, estaba patente en su acción. En consecuencia, ese primer motivo del recurso ha de ser desestimado.

En segundo lugar, alega la indebida aplicación del art. 550 del CP dado que los hechos encajarían, en su caso, en el delito de resistencia activa no grave del art. 556.1 del CP , al no haberse producido un acometimiento grave y haber actuado el acusado ante la fuerte sujeción de su brazo por parte del agente agredido. Dicho motivo también debe desestimarse.

Los requisitos del tipo de atentado están claramente definidos en el art. 550.1 del CP en relación al 551.1 del mismo texto punitivo vigente al tiempo de los hechos (que se corresponden con los actuales párrafos 1 y 2 in fine del art. 550 del CP que es el que se ha estimado aplicable en beneficio del reo), y no se comparte la alegación efectuada por el recurrente de que los hechos no se incardinan en el tipo del atentado sino en el de la resistencia. Esta misma Sección tuvo oportunidad de pronunciarse en su sentencia de 28 de diciembre de 2015 , que frente a la radicalidad del criterio de que cualquier resistencia activa que suponga tomar la iniciativa el acusado para actuar contra la autoridad y sus agentes debería subsumirse en el art. 550, el Código de 1995 dio entrada a un tipo de resistencia activa no grave que no comporta el acometimiento al funcionario. En conclusión, podemos afirmar, que dentro del art. 556 C.P . tienen cabida junto a los supuestos de resistencia pasiva otros de resistencia activa que no estén revestidos de la nota de gravedad, produciéndose una ampliación del tipo genérico de resistencia compatible con actitudes activas del acusado, pero ello cuando éstas sean respuesta a un comportamiento del funcionario o agente, como sería el caso de intentar detener a un sujeto el cual se opone dando patadas o manotazos contra el policía, pero cuando en los casos en que sin tal actividad previa del funcionario, es el particular el que toma la iniciativa agrediendo, el tipo que debe aplicarse es el de atentado, doctrina consagrada por innumerables sentencias (ver S.T.S. nº 7110/2001 de 4 de mayo ; nº 1828/2001 de 16-octubre ; nº 361/2002 de 4 de marzo ; nº 670/2002 de 3-abril ; nº 819/2003 de 6 de junio ; nº 370/2003 de 15 de marzo ; nº 742/2004 de 9 de junio ; nº 894/2004 de 12 de julio ; nº 911/2004 de 16 de julio ; nº 1156/2004 de 21 de octubre ; nº 709/2005 de 7 de junio ; nº 776/2005 de 22 de junio ; nº 912/2005 de 8 de julio ; nº 24/2006 de 19 de enero ; nº 607/2006 de 4 de mayo ; nº 1222/2006 de 14 de diciembre ; nº 136/2007 de 8 de febrero ; nº 418/2007 de 18 de mayo ; nº 452/2007 de 23 de mayo y 778/2007 de 9 de octubre ).

Más recientemente, la STS 21-1-2014, nº 3/2014 , señala que 'esta Sala ha dicho repetidamente que son elementos del delito de atentado:

1º) El carácter de autoridad o de funcionario público del sujeto pasivo.

2º) Que se halle éste en el ejercicio de su cargo o con ocasión de ellas.

3º) Conocimiento por parte del agresor de la cualidad y actividad del sujeto pasivo.

4º) Dolo de ofender, denigrar o desconocer el principio de autoridad.

5º) Concurrencia del acto típico, constituido por el acometimiento, empleo de fuerza o intimidación grave.

La STS 626/2007, 5 de julio , recordaba que la conducta típica consiste en el acometimiento, empleo de fuerza, intimidación grave, o resistencia grave, expresiones que la jurisprudencia de esta Sala ha interpretado, según los concretos supuestos fácticos, con una casuística que incluye la agresión física, los empujones graves, los zarandeos, el hecho de arrojar objetos, el acometimiento, etc. (...), de manera que el presupuesto fáctico del delito de atentado no es, exclusivamente, la agresión física, sino que incluye otras formas de agresión y acometimiento que supongan un menosprecio y un ataque a la dignidad de la función pública. En definitiva, existe atentado en los supuestos en que se produce un acometimiento físico consistente en una acción dirigida frontalmente contra las autoridades o sus agentes, pues la jurisprudencia ha equiparado el acometimiento mediante actos corporales (puñetazo, patada), con la utilización de medios agresivos materiales (cfr. SSTS 652/2009, 9 de junio ; 98/2007, 16 de febrero y 432/2000, 18 de marzo ).

En la STS n º 652/2009 se recordaba lo siguiente: 'En palabras de la STS 22 de febrero de 1991 , el propósito de atentar contra la autoridad no requiere una especial decisión del autor, diferente a la decisión de realizar la acción. Es decir, no es un elemento volitivo especial, sino un elemento cognitivo, que se da con el conocimiento del carácter de autoridad - o funcionario público-de la persona intimidada o acometida. El que sabe que intimida o acomete a una persona que ejerce como tal tiene, por lo tanto, el propósito de atentar contra la misma. Es erróneo considerar dicho propósito como un elemento diferente del elemento cognitivo del dolo. En este delito, la doctrina de esta Sala -recuerda la STS 2012/2004, 8 de octubre - habla de ánimo de ofender al funcionario o autoridad con menosprecio o daño del principio de autoridad. Hay que aclarar en este punto que tal ánimo de ofender o causar daño al principio de autoridad no es un elemento del delito diferente al dolo: no se trata de un elemento subjetivo del injusto a añadir al dolo. En este delito de atentado sólo existe como requisito subjetivo el dolo, sin más'. El que sabe que intimida o acomete a una persona que ejerce como autoridad tiene, por lo tanto, el propósito de atentar contra la misma (Cfr. STS 1-3-2013, nº 180/2013 ). Y, precisamente, es el incidente en sí mismo y el marco en el que se inscribe lo que confiere seriedad al sentido intimidatorio de las expresiones y plausibilidad a la acción con la que se estaba conminando al afectado (Cfr. STS 2-7-2010, nº 636/2010 ).

El ánimo o propósito de ofender a la autoridad, a sus agentes, o a los funcionarios públicos, en detrimento del principio de autoridad, puede ser directo, cuando el sujeto activo busca primordialmente tal ofensa al principio de autoridad, o dolo de consecuencias necesarias, si no se quiere principalmente el vejamen a la autoridad, pero su producción se presenta como una consecuencia necesaria de la actuación llevada a cabo por el agente ( SSTS., Sala 2ª, de 16 de julio de 1998 , 4 de junio de 2000 y 20 de diciembre de 2000 , entre otras); ánimo que se presume si el sujeto activo conoce el carácter público de la víctima, salvo que se acredite en la causa la existencia de un móvil distinto. El bien jurídico protegido por el tipo penal del delito de atentado no es sólo el principio de autoridad con carácter abstracto, sino la necesidad que toda sociedad organizada tiene de proteger la actuación de los agentes públicos para que estos puedan desarrollar sus funciones de garantes del orden y de la seguridad pública. En definitiva, el necesario respeto hacia quienes tienen encomendadas unas funciones de vigilancia, seguridad y mantenimiento del orden sin interferencias ni obstáculos, es lo que implica que los agentes de la autoridad en el ejercicio de sus funciones estén revestidos de un plus ordenado a la eficacia de aquéllas ( STS., Sala 2ª, de 11 de marzo 2002 , 15 de marzo 2003 ), por ello se ha exigido, también desde nuestra jurisprudencia, la legitimidad en el ejercicio de las funciones por parte del agente de la autoridad, pues el tipo penal no protege al agente que actúa fuera del marco normativo, sino el correcto y normal desarrollo de las funciones encomendadas ( STS., Sala 2ª, de 11 de marzo de 2002 ).

Con las citas jurisprudenciales antes expuestas se da respuesta a los argumentos del recurrente, pues es precisamente el particular, en este caso el acusado, quien toma la iniciativa en la agresión a los policías propinando a uno de ellos un puñetazo en el brazo, siendo consciente de que los mismos estaban revestidos de la condición de agentes de la autoridad. No se trata de una agresión u ofensa menor al principio de autoridad, máxime cuando el acusado no estaba siendo perseguido por la comisión de delito alguno y su propósito no era el de escapar o desasirse del agente que le atrapaba para poder escaparse y no ser detenido, sino que utilizó directamente el acometimiento contra el agente de que le sujetaba cuestionando su autoridad y la de sus compañeros que actuaban en el cumplimiento de sus funciones.

En tercer lugar, muestra su disconformidad con la pena impuesta por el delito de atentado dado que, si bien no concurren atenuantes, tampoco agravantes, y el hecho no es de especial gravedad como tampoco la lesión producida. Por último, se impugna el pronunciamiento sobre la sustitución de la pena de prisión por expulsión, pues los hechos deberían sancionarse con pena inferior a un año de prisión y, aun cuando lo fuesen a mayor pena, se ha obviado el trámite preceptivo de audiencia a las partes.

En este punto ha de darse la razón al recurrente. El art. 550.2 del CP castiga el atentado a agentes de la autoridad con la pena de prisión de 6 meses a 3 años, y no habiéndose apreciado la concurrencia de agravante alguna y no ser el hecho de especial gravedad, pues los empujones al agente NUM001 podrían reputarse infracción administrativa por falta de respeto al mismo y sólo el puñetazo al agente NUM000 podría calificarse de acto de acometimiento incardinable en el tipo del art. 550 del CP , siendo que las lesiones causadas al mismo precisaron tan sólo de dos días para su sanidad, procede imponerle la pena en su límite mínimo de 6 meses de prisión por el delito de atentado, lo que impide su sustitución por expulsión del territorio español ex art. 89.1 del CP como antes se dijo, y la de un mes de multa por el delito leve de lesiones, aunque en este caso con mantenimiento de la cuota diaria de multa en 8 euros. Y es que, respecto de esto último, en la STS de 11 de julio de 2001 , entre otras muchas, se viene estableciendo que la cuota mínima de la multa sólo debe reservarse para situaciones de extrema indigencia y que, incluso, la imposición de una cuota moderada (hasta 10 euros) no precisa de especial motivación. Las sentencias del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2000 y 15 de octubre de 2001 señalan que la fijación de las cuantías que o no superan las del salario mínimo o llevan una sanción en el ámbito penal incluso inferior a la que pudiera considerarse equivalente en el administrativo en el ejercicio de su función sancionadora, no requieren mayor justificación para ser consideradas conforme a derecho, puesto que 'una cifra menor habrá que considerarla insuficientemente reparadora y disuasoria, por lo que la sanción penal no cumpliría adecuadamente su función de prevención general positiva'. A su vez la sentencia de 11 de julio de 2001 insiste en que 'el artículo 50.5º del Código Penal señala que los Tribunales fijarán en la sentencia el importe de las cuotas diarias 'teniendo en cuenta para ello exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones, cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo'. Y la sentencia 175/2001, de 12 de febrero , aclara que ello no significa que los Tribunales deban efectuar una inquisición exhaustiva de todos los factores directos o indirectos que pueden afectar a las disponibilidades económicas del acusado, lo que resulta imposible y es, además, desproporcionado, sino únicamente que deben tomar en consideración aquellos datos esenciales que permitan efectuar una razonable ponderación de la cuantía proporcionada de la multa que haya de imponerse. La insuficiencia de estos datos no debe llevar automáticamente y con carácter generalizado a la imposición de la pena de multa con una cuota diaria cifrada en su umbral mínimo absoluto (2 euros), a no ser que en lo que en realidad se pretenda sea vaciar de contenido el sistema de penas establecido por el Poder Legislativo en el Código Penal, convirtiendo la pena de multa por el sistema legal de días-multa en algo meramente simbólico, en el que el contenido efectivo de las penas impuestas por hechos tipificados en el Código Penal acabe resultando inferior a las sanciones impuestas por infracciones administrativas similares, que tienen menor entidad que las penales. En el presente caso se ha fijado una cuota de multa de 8 euros que resulta proporcionada en tanto el acusado está en edad laboral y no consta su situación de extrema indigencia.

SEXTO.- Conforme a lo previsto en el art. 240 de la L.E.Crim , se declaran de oficio las costas de la alzada.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de los acusados Romulo y Rodolfo contra la sentencia dictada el 31 de julio de 2018 por el Juzgado de lo Penal nº 23 de Barcelona en los autos de Procedimiento Abreviado indicados, y, en consecuencia, REVOCAMOS parcialmente la resolución recurrida en el sentido de imponer a cada uno de los acusados, por el delito contra la salud pública ya definido, la pena de 6 meses de prisión y la pena de multa de 5 euros con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad, manteniendo el resto de los pronunciamientos salvo el relativo a la sustitución por expulsión.

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación de la representación procesal del acusado Remigio contra la sentencia de 31 de julio de 2018 dictada por el Juzgado y en el procedimiento abreviado referenciados, y, en consecuencia, REVOCAMOS parcialmente la misma en el sentido de imponer al acusado la pena de 6 meses de prisión por el delito de atentado y la pena de un mes de multa con una cuota diaria de 8 euros por el delito leve de lesiones, manteniendo el resto de los pronunciamientos salvo el relativo a la sustitución por expulsión.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes informándoles de que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley por el motivo previsto en el nº 1 del art. 849 de la LECrim que habrá de prepararse ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la resolución. No preparado el recurso o una vez resuelto éste devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia a los efectos legales oportunos, debiendo el citado Juzgado acusar recibo para la debida constancia en el Rollo correspondiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de su fecha por quienes integran el Tribunal, constituidos en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección; de lo que la Letrada de la Administración de Justicia da fe.