Sentencia Penal Nº 224/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 35/2019 de 26 de Julio de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 224/19
Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz
PRESIDENTE ILMO. SR.
MARIA ISABEL DOMINGUEZ ALVAREZ
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
MARIA INMACULADA MONTESINOS PIDAL
JUAN SEBASTIAN COLOMA PALACIO
REFERENCIA:
P. ABREVIADO Nº 35/2019
DILIGENCIAS PREVIAS Nº 56/2018
JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO MIXTO Nº3 DE SANLUCAR DE BARRAMEDA
En la ciudad de Cádiz a veintiséis de julio de dos mil diecinueve.
Vista, en juicio oral y público, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz, la presente causa
procedente del Juzgado de Instrucción señalado; seguida por delito de CONTRA LA SALUD PÚBLICA contra
el acusado Emiliano , con D.N.I. nº NUM000 , natural de SANLUCAR DE BARRAMEDA y vecino de CL.
DIRECCION000 NUM001 SANLUCAR, nacido el día NUM002 /1972, hijo de Florentino y Ana ,con
antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en libertad provisional por esta causa, representado por el
Procurador D. CAYETANO GARCIA GUILLEN y defendido por el Letrado D. EDUARDO PRIETO ALCON.
Ha sido parte el MINISTERIO FISCAL, y Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARIA INMACULADA
MONTESINOS PIDAL, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ministerio Fiscal y en las Diligencias Previas de la referencia, se formuló escrito de acusación contra el inculpado antes mencionado, teniéndolo por autor de un delito contra la salud pública, sustancias que causan un grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 y 369.1.3º del Código Penal, solicitando que se le impusiera la pena de seis años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual periodo, multa de 4000 euros con la responsabilidad personal subsidiaria y costas

SEGUNDO.- La defensa del acusado, por su parte, entendió que procedía la libre absolución de su defendido, con declaración de las costas de oficio en sus conclusiones provisionales.



TERCERO.- Convocado el Juicio Oral , se celebró dicho acto con práctica de las pruebas propuestas y admitidas, tal como consta en la grabación . En dicho trámite, la acusación y la defensa del acusado elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales. Con todo ello quedaron los autos pendientes del dictado de la presente resolución.

HECHOS PROBADOS UNICO.- El día 28/2/2018 sobre las 01:30 horas, agentes de la policía nacional acudieron a la Peña 'El arrebujo' que regenta el acusado , Emiliano , sita en la calle Abades de Sanlucar de Barrameda, ante las numerosas quejas de los vecinos por las molestias ocasionadas a altas horas de la madrugada así como por el fuerte olor a hachís y marihuana que del local citado sale normalmente.

Una vez en el interior del local los agentes observaron que existía una estancia detrás de la barra sin puerta para acceder y tras recabar la correspondiente autorización del acusado accedieron a la misma, resultando ser una cocina . Allí encontraron una balanza de precisión, una pastilla de lo que parecía hachís, un cuchillo con restos de sustancia estupefaciente en su hoja, retales de bolsa de plásticos de las que suelen usar para envasar pequeñas dosis de sustancias y facilitar a sí su venta, sustancias de corte, varios envoltorios con una sustancia pulvurulenta en su interior, trozos de marihuana así como un total de 1.942,8 euros fraccionados en distintos billetes y monedas de diferente valor.

Todos estos objetos , sustancias y dinero pertenencia a Emiliano Las sustancias, que el acusado tenia destinadas a la venta en la peña , abierta al público en general , a terceras personas con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, tras ser analizadas resultaron ser: COCAINA con una riqueza del 17,9% con un peso neto de 10,894 gramos y un valor en el mercado ilícito de 648,01 euros.

HACHIS con un THC de 20,01 % con peso neto de 55,612 gramos y un valor en el mercado ilícito de 345,35 euros HACHIS con un THC de 43,2% con peso neto de 4,895 gramos y un valor en el mercado ilícito de 30,39 euros El dinero hallado procedía de la venta de droga en la peña.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito contra la salud publica de sustancia que causa grave daño a la salud previsto y penado en el art. 368 del C.P. concurriendo el subtipo agravado del artc. 369-1-3 C.P. al haberse producido la tenencia destinada a la venta en un local abierto al público , de lo que según el análisis de la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno de Cádiz era cocaína, sustancia catalogada pacíficamente por la jurisprudencia entre las que causan grave daño a la salud, así como hachís .

Del citado delito es responsable un concepto de autor del art. 28 del C.P. el acusado Emiliano por su participación voluntaria y directa en la ejecución de los hechos según resulta acreditado una vez apreciada en conciencia la prueba practicada en el juicio oral, a tenor de lo establecido en el art. 741 de la LECr.y especialmente de los testimonios de los Policía Nacionales que citaremos , cuyos testimonios deben prevalecer sobre la declaración exculpatoria del acusado, al no existir razón alguna para dudar de su imparcialidad y ser en sus manifestaciones coincidentes o bien concordantes .

El acusado , Emiliano , en el acto del juicio ha negado los hechos por los que viene acusado , manifestando que es el encargado de la peña pero que la droga no era de el ni se vende en el local; que había mas de 40 personas ,la policía empezó a registrar a la gente y hubo una desbandada siendo probable que la gente tirase la droga al suelo.

No obstante los agentes de la policía nacional NUM003 y NUM004 fueron coincidentes en declarar en juicio que la droga fue encontrada en la cocina de la peña Ello no obsta a que también ,como declararon los funcionarios NUM005 y NUM006 , los mismos levantaran varias actas de denuncia a clientes por tenencia de estupefacientes en establecimiento publico , las cuales obran en autos .

El acusado declaró en juicio que no autorizó el registro de la cocina , que se negó , no obstante de las declaraciones de los policías nacionales se desprende todo lo contrario pues el agente NUM003 ,jefe del Servicio ,declaró que le informó de que iban a entrar y no mostró oposición alguna y los agentes NUM004 y NUM006 declararon que si dio su consentimiento.

Por tanto hemos de tener por acreditado que el acusado autorizó la entrada en la cocina .

A mayor abundamiento ha de precisarse que el concepto de domicilio no cabe extenderlo a aquellos o lugares que se utilizan simplemente para depositar o guardar objetos, como son las cocheras, garajes o almacenes, en los que no tienen lugar las actividades domésticas (comer, dormir, descansar, etc.) que constituyen el contenido propio de aquello que la persona realiza alejado de los extraños que pudieran cohibir su comportamiento ( SSTS 607/1995, de 27 de abril ; 282/2004, de 1 de marzo ).La Sentencia del Tribunal Supremo 734/2015, de 28 de enero , recuerda que la jurisprudencia ha definido el domicilio como un lugar cerrado en el que transcurra la vida privada, individual o familiar, aunque dicha ocupación sea temporal o accidental ( STS 1775/2000, de 17 de noviembre ). Y el Auto de 8 de junio de 2017, nos indica que la protección constitucional del domicilio en el art. 18.2 CE se concreta en dos reglas distintas. La primera se refiere a la protección de su 'inviolabilidad' en cuanto garantía de que dicho ámbito espacial de privacidad de la persona elegido por ella misma resulte 'exento de' o 'inmune a' cualquier tipo de invasión o agresión exterior de otras personas o de la autoridad pública, incluidas las que puedan realizarse sin penetración física en el mismo, sino por medio de aparatos mecánicos, electrónicos u otros análogos ( STC 22/1984, de 17 de febrero ). La segunda, en cuanto especificación de la primera, establece la interdicción de dos de las formas posibles de injerencia en el domicilio, esto es, su entrada y registro, disponiéndose que, fuera de los casos de flagrante delito, sólo son constitucionalmente legítimos la entrada o el registro efectuados con consentimiento de su titular o resolución judicial; de modo que la mención de las excepciones a dicha interdicción, admitidas por la Constitución, tiene carácter taxativo ( SSTC 22/1984, de 17 de febrero ; 136/2000, de 29 de mayo ; STS 362/2011, de 6 de mayo ).

En el caso de autos los agentes entraron en la cocina de una peña abierta al publico que estaba detrás de la barra sin puerta de acceso . Como declaró la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en sentencia de fecha 12-11-18 en supuesto similar al presente en el que los agentes de la Policía Nacional registraron un bar en presencia del acusado, sin autorización judicial y sin Letrado de la Administración de Justicia, en concreto las dependencias del local donde se ubicaban la barra del bar y la cocina contigua separada de la zona de la barra por una cortina, donde se hallaron las sustancias estupefacientes: 'Entendemos que tales dependencias registradas son espacios abiertos al público, destinados al uso público, que como tales carecen de la consideración de domicilio, en este sentido se expresa numerosa Jurisprudencia del Tribunal Supremo, como expone entre otras el ATS 28/12/2006 ; la STS 11/02/2000 , que incluyen las cocinas y almacenes conexos.

Como se dice, entre otras, en la STS 23 de enero de 2006 , STS 317/2006 y en la STS del 05 de noviembre de 2009 STS 6886/2009 ), es doctrina reiterada de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que para el registro de los locales de recreo tales como pubs, bares o restaurantes no sea precisa una previa resolución que lo autorice ( SSTS 9/12/1993 , 10/4/1995 , 18/5/1995 y 26/6/2000 ) ni la asistencia de Secretario Judicial (Sentencia de 6 de abril de 1994 ), ya que no constituyen domicilios y no se afecta en ellos el derecho a la intimidad, salvo que exista, además de la parte destinada al público, otra reservada a morada de los titulares del negocio, en cuyo caso ésta última y no la primera, tendrá la consideración de domicilio ( STS10/12/1994 ).

Así pues la actuación llevada a cabo por los agentes de Policía no adolece de ilegalidad alguna, y no ha de olvidarse, como señala el TS, que la Policía Judicial tiene por objeto, y es obligación de todos los que la componen, averiguar los delitos públicos que se cometieren en su territorio, practicar las diligencias necesarias para comprobarlos y descubrir a los delincuentes y recoger todos los efectos, instrumentos o pruebas del delito de cuya desaparición hubiere peligro ( art. 282 LECrim ). '

SEGUNDO . Dada la gran cantidad y variedad de droga que el acusado tenia en la cocina de la peña , que excede de lo que podría considerarse acopio para el propio consumo, pudiendo aceptarse que era consumidor de hachís ( al obrar un acta -denuncia relativa al mismo por su consumo en el establecimiento) , pero no consumidor de cocaína, pues ni se alega ni está acreditado , es obvio que dichas sustancias estaban destinadas al trafico. Existen también otros datos incriminatorios , si bien menos consistentes, como el gran nerviosismo del acusado ante la presencia policial ,dato en el que coincidieron todos los agentes que depusieron en juicio , precisando incluso el agente NUM005 que se le puso la cara blanca .

La realización de actividades de tráfico tanto de hachís como de cocaína da lugar, conforme a una reiterada doctrina jurisprudencial a la existencia de un concurso de normas que se resuelve aplicando el principio de alternatividad previsto en el artículo 8.4ª del C P y, por tanto, calificando los hechos conforme al tipo más gravemente penado, que en este caso es el referente a sustancias que causan grave daño a la salud (cocaína ) frente al de sustancias que no causan grave daño a la salud (hachís ) La Sentencia del TS de 10 de Octubre de 2011 determinó que cuando se trata de tráfico de drogas han de quedar acreditados los aspectos objetivos relativos a los actos típicos descritos en el art. 368 y en los casos en los que se aplique el artículo 369.3 debe quedar asimismo probado que se realizan en establecimiento abierto al público y que quien lo ejecuta es un responsable o empleado del mismo. Cuando se trata de actos de tenencia con destino al tráfico, es preciso que la prueba acredite que la finalidad de la tenencia es precisamente proceder a la venta o a la ejecución de cualquier otro acto de tráfico, precisamente en el citado establecimiento.

Pues la tenencia en el mismo como mero depósito, sin acreditar otra finalidad concreta, no es suficiente para el subtipo agravado, como se señalaba en la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de Septiembre de 2004 '....es necesario constatar en los hechos probados las circunstancias reflejadas, precisándose la acreditación de que la finalidad requerida en el tipo básico planeaba ser desarrollada en tal establecimiento, excluyéndose con ellos los supuestos en que el local es mero depósito transitorio de la sustancia poseída'.

En el presente caso el acusado ha reconocido en juicio que regentaba la Peña 'El arrebujo' sin que conste ni se haya alegado por la defensa ninguna limitación a su entrada, es mas el Instructor agente NUM007 declaró que el local era de entrada libre ,lo que ademas es lo habitual en las peñas en la provincia de Cadiz , por lo que hemos de entender que era de libre acceso y por tanto un establecimiento abierto al publico.

En la cocina, como han declarado los agentes NUM003 y NUM008 que ademas se ratificaron en el atestado , hallaron una balanza de precisión, una pastilla de hachís, un cuchillo con restos de sustancia estupefaciente en su hoja, retales de bolsa de plásticos de las que suelen usar para envasar pequeñas dosis de sustancias , sustancias de corte, varios envoltorios con cocaína y trozos de marihuana .

La balanza,cuchillo con restos y retales de bolsas evidencia que en la cocina el acusado, preparaba las dosis que se metían en las bolsas . En el local se consumía droga, ya que ademas del acta del acusado se levantaran otras tres actas-denuncia por tenencia de sustancia estupefaciente en establecimiento publico y todos los policías nacionales que declararon en juicio manifestaron que su actuación fue debida a las quejas vecinales sobre la peña, entre otros aspectos, por el fuerte olor a hachís y marihuana . También el policía NUM006 declaró que en el suelo del local se hallaron plásticos de haber consumido droga, lo que permite inferir que tras la venta , se consumía en el propio local.

Por ultimo se encontró dinero, no en una caja registradora en la barra como es lo normal en los bares y peñas , sino en la cocina. En concreto 1.942,8 euros fraccionados en distintos billetes y monedas de diferente valor, y si bien el acusado manifestó que correspondía a dos meses de alquiler , porra fútbol y ahorro, ni ello es verosímil ni se ha practicado prueba alguna que pudiera acreditarlo, siendo el fraccionamiento de dinero característico de la venta de droga al menudeo.

Todo ello es prueba suficiente para tener por acreditado que el acusado no solo tenia la droga destinada a la venta,sino en concreto a venderla en la peña que regentaba , donde también podía consumirse . Por tanto es de aplicación el art 369.3 del CP que establece que se impondrán las penas superiores en grado a las señaladas en el artículo anterior y multa del tanto al cuádruplo cuando los hechos fueren realizados en establecimientos abiertos al público por los responsables o empleados de los mismos aseverándose por todos los agentes que la entrada era libre para toda persona que quisiera acceder a su interior.



SEGUNDO.- Se ha impugnado por la defensa la cadena de custodia En el acto del juicio el funcionario policial NUM009 manifestó que realizó funciones de seguridad y control de clientes y que no tuvo contacto con la droga , teniéndola el jefe del servicio y que el no la llevó a Sanidad ,porque lo debía hacer el turno siguiente.

El policía nacional NUM003 , Jefe del Servicio ,declaró que se hizo cargo de la sustancia encontrada en la cocina y la entregó en Comisaria , haciéndose cargo de ella el funcionario de la oficina de denuncia con carnet NUM007 . Este funcionario declaro que como Instructor le dieron la sustancia intervenida y la llevó a su Comisaria ,y como era de madrugada la traspaso al turno entrante y que no la entregó al funcionario NUM010 . Y dicho funcionario declaró que la recibió del Instructor funcionario NUM007 .

Consta al f 53 y 54 de las actuaciones acta de recepción de sustancias estupefacienes de las Dependencias de Sanidad de fecha 15-3-18 en la que figura que el funcionario NUM010 entrega la droga en Sanidad a la autoridad sanitaria NUM011 , la cual se ratifico en dicha el acta y manifestó que la droga se la entregó el funcionario NUM010 .

Por ultimo la técnico analista NUM011 manifestó que analizó la droga y se ratificó en el correspondiente informe pericial obrante al folio 56.

Existe la discrepancia expuesta entre el Instructor y el funcionario NUM010 sobre si el primero hizo la entrega de la droga al segundo . No obstante , dado el sistema de custodia explicado por el funcionario NUM010 -la brigada judicial tiene caja fuerte donde se guarda cuando se recibe con copia del atestado y cuando Sanidad da cita se la entregan dando copia al Juzgado - asi como el dato de que todos los policías se ratificasen en el atestado donde consta que se intervinieron varios trozos de marihuana, una pastilla de lo que parecía hachís y unos 8,6 grs de lo que parecía cocaína , lo que se corresponde básicamente con el contenido del acta de recepción del f, 54 no existe duda alguna de que la droga aprehendida fue la analizada .

Es mas ,si tenemos en cuenta que la droga se incautó el 28-2-18 ,que se entregó a Sanidad el 15-3-18 y que el funcionario NUM010 declaró que en Comisaria el es el encargado de custodiar las sustancias estupefaccienes y llevarlas a Sanidad ,lo lógico es suponer que el Instructor se refería al día de la incautación y el funcionario NUM010 al día en que se la entregó para llevara la Sanidad , por lo que ni siquiera existe discrepancia.

Recordemos por ultimo que la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2010 establece que para entender cumplida y respetada la cadena de custodia bastará que se acredite documentalmente que lo hallado a los presuntos autores ha sido puesto en depósito y ha sido en su caso analizado con las debidas garantías, no bastando para entender quebrada la cadena de custodia una simple irregularidad sino que la quiebra solo se predicará de aquellos supuestos en los cuales analizada esta la cadena de custodia no ofrezca ninguna garantía, lo que no cabe sostener en el caso de autos.



TERCERO. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.



CUARTO.- - Se impone ,dada la gran cantidad de droga preordenada al trafico valorada en mas de mil euros, así como la concurrencia del subtipo agravado antes mencionado la pena de seis años de prisión así como inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1.500 euros .

Conforme a lo establecido en el art. 374 del CP se acuerda el comiso de la droga y dinero intervenidos a los que se dará el destino legal .



QUINTO.- Las costas procesales se imponen al acusado en aplicación del art. 240,2 de la LECr.

VISTOS los artículos citados y demás aplicables del Código Penal y los artículos 141, 142, 741, y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y en razón a lo expuesto,

Fallo

CONDENAMOS a Emiliano como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública , en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud cometido en establecimiento abierto al publico , ya definido ,sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal , a la pena de SEIS AÑOS de prisión, así como el abono de las costas procesales.

Se acuerda el comiso de la droga y dinero intervenidos a los que se dará el destino legal.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio literal a los autos y se notificará a las partes con los prevención de no ser firme por caber frente a ella recurso de Apelación que se podrá anunciar por escrito, y por ante esta Sala , para ante la Sala de lo Civil-Penal del Tribunal Superior de Justicia dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia certifico.