Sentencia Penal Nº 224/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 79/2019 de 24 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCIÓN OCTAVA, con sede en DIRECCION000
Avd. Alvaro Domecq 1, 2ª planta
Tlf.: 956906163. Fax: 956033414
NIG: 1102043P20120017301
S E N T E N C I A Nº 224/19
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE: DOÑA LOURDES MARIN FERNÁNDEZ
MAGISTRADOS:
D. IGNACIO RODRÍGUEZ BERMÚDEZ DE CASTRO
Dª. CARMEN GONZÁLEZ CASTRILLON
APELACIÓN SENTENCIA PROCEDIMIENTO ABREVIADO. NÚM. 79/19-GU
Juzgado de lo Penal Nº. 2 de DIRECCION000 .
Procedimiento Abreviado 110/18
Diligencias Previas 865/16 del Juzgado de Instrucción nº 3 de DIRECCION000 .
En la Ciudad de Jerez de la Frontera, a veinticuatro de junio de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso
de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado, seguidos en el
Juzgado de lo Penal número dos de los de DIRECCION000 , recurso que fue interpuesto por Esperanza
representado por el procurador Sr. Argüeso Asta, y asistido del letrado Sr. Salido Valle; siendo parte recurrida
el Ministerio Fiscal y Evelio , representado por la procuradora Sra. Fontán Orellana, y asistido de la letrada Sra.
Hidalgo García

Antecedentes

PRIMERO.- El Ilmo. Sr. Magistrado Juez de lo Penal del JUZGADO DE LO PENAL Nº DE DIRECCION000 , dictó sentencia en la causa de referencia, del que Fallo literalmente dice: 'Que debo absolver y absuelvo al acusado, Evelio , del delito de abandono de familia por impago de pensión alimenticia, objeto de enjuiciamiento, con declaración de oficio de las costas procesales, en su caso, generadas en esta causa penal'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de DOÑA Esperanza y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló el día de la fecha para la votación y fallo, quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación de estos recursos se han observado las formalidades legales.

Ha sido Ponente el Ilma. Sra. Magistrada Dña. LOURDES MARIN FERNÁNDEZ quien expresa el parecer del Tribunal.

.- HECHOS PROBADOS -.

Se acepta la declaración de hechos probados contenida en la sentencia apelada que damos por reproducida como parte integrante de la presente resolución en aras de la economía procesal.

Fundamentos

PRIMERO.- Que por la representación de DOÑA Esperanza el Ministerio Fiscal se alega error en la valoración de la prueba e inaplicación del art 227.1 del CP

SEGUNDO.- Es doctrina reiterada por las distintas Audiencia Provinciales la que establece que sin olvidar la extensión de facultades que todo recurso de apelación por su contenido y función procesal, concede al órgano jurisdiccional que ha de resolverlo aspirando a una recta realización de la justicia, esta extensión no puede llegar nunca, respecto al enjuiciamiento de la base probatoria, a sustituir sin más el criterio del Juez a quo, pues es éste el que se halla en la mayor condición y situación para valorar las pruebas practicadas a su presencia y ello por las ventajas que le ofrece la inmediación, no pudiendo prescindirse de la convicción y estado de conciencia de aquel ante quien se ha celebrado el juicio, su criterio debe prevalecer a no ser que sea manifiestamente erróneo, exista desviación en la apreciación del derecho o se hayan llevado a cabo nuevas pruebas a la segunda instancia que desvirtúen el resultado de las ya practicadas.

Que para la resolución del recurso y como premisa inicial, debemos partir del hecho de que el juzgador 'a quo' basa su convicción en la facultad que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al apreciar en conciencia las pruebas que se le ofrecen y practica con contradicción, inmediación, publicidad y concentración.

La presunción de inocencia o verdad interina de inculpabilidad, dispensa al acusado de tener que probar su inocencia, siendo la acusación a quien compete acreditar lo que imputa mediante las correspondientes pruebas, practicadas con validez jurídica y que puedan objetivamente regularse como pruebas de cargo. De dicha presunción de inocencia deriva el principio in dubio pro reo, que se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de la prueba. El Tribunal de apelación, en cuanto a la presunción de inocencia, debe analizar si las pruebas se han practicado conforme a las garantías procésales básicas, tema que en el presente caso no se discute, así como si dichas pruebas aportan objetivamente elementos incriminatorios o de cargo. A ello debemos añadir que en vía de recurso de apelación por su naturaleza de medio ordinario de impugnación y el llamado efectos devolutivos, el Tribunal 'ad quem' asumen la plena jurisdicción sobre el caso de idéntica situación que el Juez 'a quo' no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba. En tal sentido se ha explicado varias veces por el T. Constitucional ( ss. 124/83, 54/851 145/87, 194/90, 21/93 y 102/94) que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum indicium.

En consecuencia en este recurso cabe la posibilidad de un nuevo análisis critico de la prueba practicada y la comprobación de sí en la causa existe prueba de signo incriminatorio o de cargo pueda razonablemente ser calificado como suficiente para enervar la presunción de inocencia, bien según doctrina reiterada del T. Constitucional; a partir de la conocida sentencia de 8-7-81, este principio solo alcanza a garantizar la interdicción en cuanto al dictado de resoluciones condenatorias en el ámbito penal cuando aquellas carezcan de todo sustento probatorio o que, aun teniéndolo, la prueba hubiera sido obtenida con violación o infracción de derechos fundamentales, no así cuando conste que ha llegado al proceso o causa, en mayor o menor medida, dicho aporte probatorio material, lo que hará, desde tal instante, que adolezca de virtualidad la invocación -alusiva tantas veces relativa a la violación por inaplicación del principio, llevado a cargo de derecho fundamental, de presunción de inocencia, pues en tales supuestos lo que realmente se debate no es otra cosa que la divergente valoración que la parte realiza sobre el contenido o resultado de la prueba practicada en cuanto se imputa al juzgador una valoración errónea sobre su contenido, lo que ninguna relación guarda con el principio de referencia; es decir que no cabe confundir presunción de inocencia con la disconformidad del recurrente con la valoración de la prueba efectuada por el Juzgador (ver s. T. Constitucional 36/83.

La parte apelante basa el recurso en error en la apreciación de la prueba pues ha existido prueba de su situación económica pues el acusado ha estado trabajando en noviembre y diciembre del 2015, de enero a abril del 2016 y desde entonces percibe una pensión de 426 euros, tiene dos vehículos de su propiedad, nunca ha realizado un pago voluntario, no reclamando la responsabilidad civil porque esta siendo objeto de embargo en vía civil, pero ha quedado acreditado el elemento subjetivo de la no voluntad de abonar la obligacion impuesta en sentencia. Frente a ello el juez a quo considera que de la documental aportada no consta que haya tenido ingresos suficientes y prueba de ello es que en fecha 19/09/2017 tambien fue absuelto por las mismas razones del delito de impago de pensiones , se alude a que los vehículos tienen 9 y 10 años de antigüedad por lo que su valor es mínimo . En suma no considera que consta acreditados los elementos del tipo, capacidad economica y voluntad de incumplir.



TERCERO.- Nos encontramos con el problema del recurso de apelación contra sentencia absolutoria.

Tratándose de una sentencia absolutoria, a la vista de lo alegado en el recurso de apelación, se plantea la problemática sobre la posibilidad de que se modifique la sentencia recurrida.

La Ley 41/2015, de 5 de octubre, ha modificado la Ley de Enjuiciamiento Criminal en algunos aspectos, entre los que está el artículo 792 de dicha Ley que, en su nueva redacción, indica en su apartado segundo que la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2, aunque sí permite que la sentencia absolutoria pueda ser anulada. Pero el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en su redacción tras la Ley 41/2005 dice que 'Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.' A su vez la disposición transitoria única de la Ley 41/2015 indica que la misma se aplicará a los procedimientos penales incoados con posterioridad a su entrada en vigor.

La parte apelante no actúa correctamente pues pretende la revocación de la sentencia pero no solicita como es preceptivo tras la reforma la nulidad de la sentencia. Ahora bien para que esta proceda no basta con solicitarlo ,ha de concurrir alguno de los motivos a que se refiere el precepto que regula esta posibilidad y corresponde a la parte apelante acreditar que concurre en la presente causa. A ta efecto señalar que la parte apelante se ha limitado a mostrar disconformidad con la valoración de la prueba , considerando que se ha cometido el delito de abandono de familia, lo que a la luz de la doctrina expuesta no es procedente como pretende a revocación de la sentencia por error en la apreciación de la prueba . Lo que acontece es que el juez a quo lleva a cabo una valoración de las pruebas practicadas que difieren del criterio de la apelante, dicha disconformidad con la valoración del prueba que lleva a cabo el juez a quo no es causa para modificar la sentencia absolutoria que debe ser confirmada en todos sus extremos al no haberse alegado por la parte apelante motivos relativos a la procedencia de la nulidad de la sentencia que es lo que debía haber solicitado.



CUARTO.- En cuanto a las costas del recurso de apelación se imponen a la parte apelante Vistos los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Esperanza contra la sentencia absolutoria dictada 15 de enero del 2018 y confirmamos la misma sin imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte apelante.

Contra esta sentencia no cabe recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes y, seguidamente, devuélvanse los autos al Juzgado de origen y archívese el presente rollo.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leida y publicada fue la anterior sentencia por los Sres. Magistrados que la suscriben, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, doy fe.