Sentencia Penal Nº 224/2019, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 86/2019 de 10 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
MURCIA
SENTENCIA: 00224/2019
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
AUDIENCIA TLF: 968 22 91 41/2 FAX: 968 229278
2- EJECUCION, TLF: 968 205011, FAX: 968 834250
Teléfono: 0
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MRG
Modelo: 213100
N.I.G.: 30030 43 2 2015 0453431
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000086 /2019
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 5 de MURCIA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000255 /2017
Delito: ACUSACIÓN O DENUNCIA FALSA
Recurrente: Horacio
Procurador/a: D/Dª JORGE ZAPATA CORCOLES
Abogado/a: D/Dª LUIS VICTOR DE ZAFRA ROSILLO
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
AUDIENCIA PROVINCIAL Rº 86/19
SECCION SEGUNDA PA 255/17
MURCIA PENAL- 5 MURCIA
S E N T E N C I A N º 224 / 2 0 1 9
ILMOS. SRES.:
D. Abdón Díaz Suárez
PRESIDENTE
D. Francisco Navarro Campillo

Dña. María Ángeles Galmés Pascual
MAGISTRADOS
En la ciudad de Murcia a diez de julio de dos mil diecinueve.
La Sección 2ª de esta Audiencia Provincial, integrada por los magistrados que figuran en el
encabezamiento de esta resolución, ha pronunciado esta sentencia en el recurso de apelación interpuesto
contra la dictada por el Juzgado de lo Penal nº Cinco de Murcia, en el PA de la Ley Orgánica 7/88 nº 255/17,
en causa seguida por delito de simulación de delito y estafa, contra Horacio .
Han intervenido el Ministerio Fiscal como recurrido, y como recurrente Horacio , representado por el
Procurador Sr. Zapata Córcoles y defendido por el Letrado Sr. De Zafra Rosillo.
Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. Abdón Díaz Suárez, Presidente del Tribunal, que expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal dictó en las referidas diligencias sentencia con fecha 20 de diciembre de 2018 sentando como hechos probados lo siguiente: 'UNICO.-Se declara probado que a las 02'32 h. del día 19-septiembre-2015 el acusado, Horacio , con DNI n° NUM000 , nacido el NUM001 -1980 y sin antecedentes penales, a sabiendas de que los hechos que relataba no respondían a la realidad por cuanto no fue víctima de los mismos, formuló denuncia en Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía de Alcantarilla, que se registró con el número de Atestado NUM002 , en la que manifestó que entre las 10'00 y las 19'00 horas del día 18-9-2015 personas desconocidas habían forzado el bombín de la cerradura de la puerta de su vivienda, sita en PLAZA000 n° NUM003 , NUM004 , de Alcantarilla, Murcia, realizando un agujero en el mismo, sustrayendo una bicicleta marca Argón modelo E-118, un medidor de potencia a pedales marca Garin y una rueda lenticular tubular marca FFWD, indicando que un cerrajero ya le había cambiado el bombín de la puerta. A la denuncia adjuntó fotocopia de factura de los objetos sustraídos (que ascendía a la suma de 7.200 euros la bicicleta y a 2.345 euros el resto) así como un papel que encabezaba con la leyenda 'NOTA DE ENTREGA', en la que el propio denunciante figuraba como 'Cliente', se describían trabajos por reparación en la cerradura de la puerta por importe de 90 euros, que se decía 'pagado', firmado por Cerrajero Benito '.

Dicho Atestado dio lugar a las Diligencias Previas 4129/2015 del Juzgado de Instrucción n° 9 de Murcia, las cuales quedaron sobreseídas provisionalmente por Auto de 21-septiembre-2015 conforme a lo dispuesto en el artículo 641.2 Ley de Enjuiciamiento Criminal . El acusado, al amparo de la denuncia falsamente formulada, guiado por ánimo de ilícito beneficio, el día 21-septiembre-2015 dio cuenta del siniestro a la aseguradora 'Pelayo, SA', con el fin de que le fuera satisfecha la indemnización que pudiera corresponderle (que sería superior a los 400 euros), llegando a presentarse en su vivienda un perito de la misma, el cual, ante las irregularidades detectadas, encomendó a la Compañía dar intervención en el siniestro a un investigador. El Atestado NUM002 fue ampliado por el número NUM005 de la misma Comisaria, de fecha 23-9-2015. A las 17'24 h de ese día, previamente citado, el acusado prestó nueva declaración en dependencias policiales manifestando, nuevamente faltando a la verdad, que su profesión era la de Policía Local del Ayuntamiento de Alcantarilla, que regresó a su vivienda a las 19'20 h y dado que entraba a trabajar a las 22,00 horas pensó, en primer lugar, en solucionar el problema de la reparación de la cerradura para poder llegar a la hora a su trabajo y que realizaría la denuncia posteriormente. Respecto del cerrajero, indicó que se llamaba Benito , aportando su número de teléfono NUM006 , que éste le colocó un bombín nuevo con 5 llaves de la marca 'Ezcurra' y que el bombín viejo se lo llevó el cerrajero, suponiendo que lo tiraría porque estaba dañado. También aclaró que tenía asegurada su vivienda con la compañía PELAYO, a la que había dado parte del siniestro el día anterior. Valoró los efectos sustraídos en 9.545 euros. Señaló que su puerta tenía un taladro justo encima de la cerradura, explicándole el cerrajero que hacían el taladro para que saltaran los pestillos, tapando éste el agujero con masilla y un embellecedor. Finalmente señaló que hacía dos años también habían entrado en su vivienda llevándose un ordenador y una bicicleta valorada en 1.800 euros, pagándole la compañía 1.000 o 1.200 euros. Después de varios intentos de citación telefónica, el acusado fue citado mediante fax dirigido al Cuartel de la Policía Local, recibiéndole nueva declaración en Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía a las 16'20 horas del día 29-9-2015. En ella manifestó, falseando sus manifestaciones por tercera vez, que en realidad no había sido Benito quien había realizado la reparación, pues ni siquiera conocía a esa persona, sino que la había efectuado un amigo llamado Millán con teléfono NUM006 . Aclaró que éste había pedido a Benito que le hiciera un albarán con la reparación efectuada con el propósito de poder presentarla al seguro dado que Millán trabajaba como celador en un Hospital y no podía emitir factura ni albarán. Señaló que creía que Millán le había puesto un bombín nuevo, pero no sabía cuál le puso. Que el perito de la compañía había estado en la vivienda, pero todavía no había sido indemnizado. De igual modo expresó que no quería continuar con la acción penal por los efectos sustraídos ni con la solicitud de indemnización a la Compañía de seguros. A las 19'04 horas del mismo día 29-9-2015 el acusado compareció voluntariamente en dependencias policiales manifestando que el delito denunciado en el Atestado NUM002 no había existido y que había presentado la denuncia por problemas económicos y con el propósito de tener ingresos a través de la reclamación a la compañía aseguradora. Manifestó su expreso deseo de retirar la denuncia y su rechazo a cualquier tipo de indemnización de dicha compañía. Este Atestado ampliatorio motivó la incoación de las Diligencias Previas 4563/15 del mismo Juzgado de Instrucción n° 9 de esta ciudad por Auto de 18-10-2015 , acumuladas a las 4129/15, en las que, por Providencia de 22-12-2015 se acordó la deducción de testimonio por la posible comisión de un delito de denuncia falsa. El acusado no recibió cantidad alguna de la Compañía aseguradora.'

SEGUNDO.- Estimando el juzgador recurrido que los referidos hechos probados eran constitutivos del delito, dictó el siguiente 'FALLO.- Que debo CONDENAR Y CONDENO al acusado Horacio como autor penalmente responsable de un DELITODE SIMULACION DE DELITO del artículo 457 del Código Penal , y de un DELITO DE ESTAFA en grado de tentativa, de los artículos 248 , 249 16 y 62 del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, imponiéndole, por el delito de simulación de delito, la pena de 9 meses de multa con cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, y por el delito de estafa en grado de tentativa, la pena de 4 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.'

TERCERO.- Contra tal sentencia en nombre y representación de Horacio se dedujo en tiempo y forma recurso de apelación, fundamentándolo en síntesis en los motivos que se expresan y analizan en los fundamentos de esta resolución.



CUARTO.- Admitido a trámite el recurso, se dio traslado a las demás partes personadas, solicitando el Ministerio Fiscal la confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos.



QUINTO.- A continuación se remitieron por el Juzgado las diligencias originales a esta Audiencia, en la que se formó el oportuno Rollo, con el nº 86/19, señalándose el día 10 de julio de 2019, para deliberación y fallo al no estimarse preciso la celebración de la vista pública.



SEXTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

II.- HECHOS PROBADOS Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Se rodea de censura impugnatoria la sentencia que condena al apelante por simulación de delito y estafa en grado de tentativa, a través de un recurso construido con motivos que solicitan nulidad de actuaciones por violación de la tutela judicial efectiva, y del derecho de defensa por la concurrencia de prueba ilícita, invocan errónea valoración de la prueba, y vulneración, del principio de presunción de inocencia, y subsidiariamente, la aplicación de los arts. 16.2 , 21.4 y 5 C.P . por desistimiento en la tentativa, confesión y reparación del daño, en súplica final de que se anule la sentencia o se revoque absolviendo al recurrente por inexistencia de prueba de cargo o, subsidiariamente se le absuelva del delito de estafa por aplicación de la eximente del art. 16.2 CP , y modulando la pena de la simulación por la concurrencia de las atenuantes referidas.

El Ministerio Fiscal interesa la desestimación del recurso.



SEGUNDO.- La pretensión de ineficacia de la sentencia y retroacción de actuaciones se sustenta en que las actuaciones policiales llevadas a cabo por la Comisaria de Alcantarilla con ocasión de la denuncia por robo interpuesta por el recurrente no estuvieron encaminadas a la investigación del ilícito denunciado, sino a la veracidad de la denuncia, sin que en ningún caso se citara al apelante en calidad de investigado, para obtener así una declaración bajo presión, coacción y amenazas sobre las consecuencias que una denuncia falsa tendría en su puesto de trabajo como Policía Local en Alcantarilla.

Es jurisprudencia conocida y doctrina reiterada del Tribunal Constitucional, que el incidente excepcional de nulidad de actuaciones constituye 'el remedio procesal idóneo' para obtener la reparación de la vulneración de derechos fundamentales. En tales casos, antes de acudir en amparo, debe solicitarse en la vía ordinaria el referido incidente de nulidad 'sin cuyo requisito la demanda de amparo devendrá inadmisible, conforme a los arts. 44. 1 a ) y 50.1 a) LOTC , por falta de agotamiento de todos los recursos utilizables dentro de la vía judicial' ( SSTC 228/2001 y 126/2011, de 18 de julio ).

Tal como recuerda el supremo intérprete de la norma constitucional ( STC 43/2010, de 23 de julio ), el mayor protagonismo que han de asumir los jueces y tribunales ordinarios en la protección de los derechos y libertades fundamentales se refuerza mediante una nueva regulación ampliada del incidente de nulidad de actuaciones. En virtud de la disposición final primera de Ley Orgánica 6/2.007, de 24 de mayo , se modifica el párrafo primero del art. 241.1 de la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo , se modifica el párrafo primero del art. 241.1 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , que queda redactado en los siguientes términos: 'no se admitirán con carácter general incidentes de nulidad de actuaciones, Sin embargo, excepcionalmente, quienes sean parte legítima o hubieran debido serlo podrán pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución , siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario.' Son dos los requisitos que establece el artículo 238, párrafo 3 de la LOPJ para la nulidad de los actos judiciales: uno que se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento, o se actúe con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa y el segundo, que efectivamente se haya producido indefensión, requisitos que deben concurrir conjuntamente. Además, la doctrina jurisprudencial tiene repetidamente declarado que la nulidad ha de ser admitida con criterios restrictivos y, apunta que el tratamiento de la nulidad en nuestra Ley Orgánica del Poder Judicial se caracteriza por exteriorizar un decidido interés por la conservación de los actos procesales, de tal manera que, fuera de los casos de falta de jurisdicción y competencia, o cuando la actuación procesal se realiza bajo violencia o intimidación, la nulidad no opera por la simple apreciación de un vicio de procedimiento, sino que es necesaria la concurrencia de un elemento aglutinador de todos ellos que no es otro que la producción de una efectiva y verdadera indefensión.

La indefensión, en su manifestación constitucional, es una situación por la que una parte se ve impedida de ejercitar su derecho de defensa privándosele como consecuencia de una grave infracción procesal, de sus facultades de alegar y, en su caso, justificar sus derechos.

Las formalidades legales permanecen en su esencialidad incólumes.

Tal resultado manifiestamente no se ha producido, al haberse respetado en el proceso su derecho de defensa, y sus oportunidades de alegar, probar y recurrir al orientarse todo el esfuerzo procesal desplegado con la impugnación a expulsar del contorno jurídico de la causa diligencias que se generan por la libre y voluntaria iniciativa del apelante que cumplimenta, formaliza y da curso a un parte de siniestro a la aseguradora y decide comparecer en Comisaría a denunciar un robo en su domicilio, y al ser atendido en la oficina correspondiente, los funcionarios policiales le reciben declaración en la calidad con la que compareció, que no fue otra que la de denunciante y perjudicado, condición que siguió ostentando cuando como es frecuente en hechos de esta naturaleza, se interesó una declaración ampliatoria que contribuyera al esclarecimiento del robo, facilitando detalles y aspectos de su comisión que el recurrente brindó a su manera hasta que, ante el cariz que tomaban los acontecimientos, decidió también por propia y espontánea iniciativa, hacer una nueva declaración para privar de realidad a un robo cuya verosimilitud, sin embargo, ha seguido manteniendo en el juicio.

Cuando un ciudadano acude a dependencias policiales a formular una denuncia, no pueden los funcionarios que le atienden, cualquiera que fuere la falta de rigor o consistencia de aquella, criminalizar a quien denuncia y conferirle en diligencias ampliatorias y complementarias el 'status' de investigado o imputado.

Así procedieron en el caso que se decide, en el que, no existe el menor vestigio de sugestión intimidatoria, y en el que los funcionarios policiales se abstuvieron de formular juicios de valor y, una vez terminado el atestado, se limitaron a elevarlo a la Autoridad Judicial.

Ningún agravio constitucional se ha deparado al recurrente, que ha gozado siempre de autonomía decisoria y de holgadas oportunidades de defensa.



TERCERO.- La errónea valoración de la prueba es motivo que descansa en la inexistencia de prueba de cargo, al construirse la convicción de la juzgadora en una declaración inculpatoria que, por haberse prestado en sede policial, carece de valor probatorio.

Con tal planteamiento del motivo, es la presunción de inocencia la que se ve directamente concernida.

Reiteradamente ha declarado la jurisprudencia constitucional -recuerda la STC 16/2012, 13 de febrero - que 'sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado.' La garantía de la presunción de inocencia descansa en una ecuación entre el resultado que proclama la actividad probatoria y la certeza que el tribunal de enjuiciamiento ha de tener sobre la irreductible verdad de la imputación.

Las fuentes de las que emana esa actividad probatoria no pueden verse enturbiadas, en su prístina fluencia, por agravio alguno a derechos fundamentales.

La prueba que haga decaer esa presunción ha de aportar para la justificación externa de la decisión, los datos asumibles por la credibilidad del medio y la verosimilitud de lo informado, en tanto que la justificación interna emplaza a una aplicación del canon de la lógica y la experiencia, de tal suerte que con esos datos pueda predicarse la afirmación de unos hechos en los que se sustente la condena.

La magistrada sentenciadora ha contado con el interrogatorio del acusado, al que no otorga consistencia persuasiva, y que aun siendo Policía Local y persona profesionalmente ilustrada al respecto, prescinde de conocidos y habituales protocolos, apresurándose a cambiar la cerradura y tapar el orificio taladrado, y sin que tenga mínimo asidero las presiones supuestamente sufridas.

Ha contado con las esclarecedoras declaraciones del Policía Nacional NUM007 , quien entre otros extremos, comprobó que el cerrajero no existía.

Dispuso del testimonio de Millán , que reconoció haber sido él, y no un cerrajero, quien cambió el bombín en la cerradura de la puerta de su amigo Horacio , aseguró además que no había entregado factura alguna a éste y que desconocía quién podía ser Benito , el supuesto cerrajero del que se habría valido el acusado.

Pudo, además oir la magistrada sentenciadora a Rafael , perito de la aseguradora, cuya intervención aporta desde el principio a la causa un más que discreto caudal incriminatorio, y que tan pronto como se persona en el domicilio del acusado observa la práctica de un taladro sobre la cerradura, extraña en maniobras depredatorias en este tipo de siniestros, comisionando a un cerrajero que le indica que el taladro no permitía acceder al bombín y que, aun cuando la cerradura ya había sido sustituida, el bombín no era nuevo, aduciendo que el acusado ya había dado parte anterior por un robo, con la misma dinámica comisiva.

Y entre la documental obrante en la causa, dispuso también la magistrada sentenciadora de una factura falsa, elenco probatorio con suficiente aptitud para abatir la presunción de inocencia.

Por último, la subsunción de la conducta defraudatoria en el art. 16.2 C.P . comporta una exigencia de 'voluntariedad' que define su esencia dogmática y la 'eficacia' de una conducta que detenga el 'iter criminis', presupuestos que encuentran como valladar infranqueable, no precisamente la reacción de quien se encuentra perdido en sus contradicciones, sino en una conducta legítima pero tenaz e incompatible, al venir manteniendo durante todo el juicio la veracidad del robo y del siniestro por expolio que cursó, por lo que desde un punto de vista lógico, semántico y jurídico, ha de reputarse insostenible un desistimiento que tiene en el propio recurrente a su mas perseverante contradictor.

Por parecidas razones no puede aplicársele una atenuante de confesión a quien, a partir de su postrera declaración policial, no es que desfigure los hechos, es que los niega persistentemente a lo largo del procedimiento, en el plenario y en el propio recurso, donde esa declaración alcanza el máximo grado de invalidez y tiene al mismo tiempo eficacia atenuatoria.

Y, por último, ninguna conducta reparatoria puede apreciarse en quien, de este modo define de modo inalterable su posición jurídica, y cuando comunica a la compañía de seguros que nada reclama ya, lo hace para ocultar datos relevantes y añadir falsamente que había recuperado los efectos sustraídos.



CUARTO .- Las costas de este recurso se declaran de oficio.

En atención a lo expuesto.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Horacio , contra la sentencia de fecha 20 de diciembre de 2018, dictada por el Juzgado de lo Penal nº Cinco de Murcia ; CONFIRMAMOS dicha resolución, declarando de oficio las costas del recurso.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente, para su cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.