Sentencia Penal Nº 224/2020, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2, Rec 792/2019 de 24 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ALBACETE
SENTENCIA: 00224/2020
-
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 ALBACETE
Teléfono: 967596539 967596538
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 02
Modelo: 213100
N.I.G.: 02037 41 2 2016 0000444
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000792 /2019
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 3 de ALBACETE
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000388 /2017
Delito: CALUMNIA
Recurrente: Narciso
Procurador/a: D/Dª GEMA INIESTA INIESTA
Abogado/a: D/Dª JOSE MANUEL PEREZ SAEZ
Recurrido: Oscar
Procurador/a: D/Dª JOSE MARIA BARCINA MAGRO
Abogado/a: D/Dª JUAN FRANCISCO OÑATE GARCIA
SENTENCIA
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
Ilmas. Sras.
Presidenta:
Dª OTILIA MARTÍNEZ PALACIOS.
Magistradas:
Dª ROSARIO SÁNCHEZ CHACÓN.

Dª ALMUDENA DE LA ROSA MARQUEÑO
En ALBACETE, a veinticuatro de septiembre de dos mil veinte.
VISTOS ante esta Audiencia Provincial en grado de apelación el Rollo RP 792/19, sobre los autos P.A. 388/2017,
seguidos ante el Juzgado de lo Penal nº 3 de Albacete, sobre delito de calumnias, siendo parte apelante D.
Narciso , representado por la procuradora Dª Gema Iniesta Iniesta y asistido por el letrado D. José Manuel
Pérez Sáez, y parte apelada D. Oscar , representado por el Procurador D. José María Barcina Magro y asistido
por la Letrada Dª Noelia López Guerrero; siendo designada Ponente la Magistrada Dª Almudena De La Rosa
Marqueño.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal nº 3 de Albacete dictó Sentencia de fecha 28/06/2019, cuyos Hechos Probados dicen: "UNICO.- El día 27 de junio de 2015, el acusado, Oscar , mayor de edad y cuyos antecedentes penales no constan, en un grupo privado de WhatsApp denominado ' DIRECCION000 ' del que no formaba parte Narciso , envió el siguiente mensaje ' El padre de vida legal sinvergüenza de Narciso que robo a la empresa eldeco y nos dejó a 8 familias en la calle. Como han preguntado antes que quien era por eso lo he dicho, que tengáis cuidado con las comunidades que lleva', ignorándose el contenido íntegro de las conversaciones en el curso de la cual se envió el referido mensaje. Dicho mensaje llegó a conocimiento de Narciso , porque un miembro del grupo de WhatsApp , Melisa hizo una captura de pantalla y se lo comunicó a Narciso , sin que previamente hubiera comunicado al acusado que iba a comunicar el contenido de una conversación privada y se lo iba a mostrar a Narciso ".



SEGUNDO.- Dicha sentencia emitió el fallo siguiente: 'Absuelvo libremente a Oscar , ya circunstanciado, del delito de calumnias que se le imputa en la presente causa, declarando de oficio las costas procesales'.



TERCERO.- La representación procesal de D. Narciso interpuso recurso de apelación contra la sentencia, solicitando que se 'dicte nueva Sentencia que revoque la resolución judicial impugnada y, en su lugar, condene a D. Oscar por la comisión de un delito de calumnias con publicidad de los artículo 205 y 206 del CP, con relación del artículo 211 del CP, a la pena solicitada en nuestro escrito de acusación, así como a indemnizar a mi representado, en concepto de responsabilidad civil, con la cantidad de MIL DOSCIENTOS euros por daños morales, así como al pago de las costas, incluyendo las de Abogado y Procurador que suscriben conjuntamente el presente recurso de apelación'.



CUARTO.- Admitido a trámite el recurso, la representación procesal de D. Oscar presentó escrito impugnando el recurso, solicitando que se confirme la sentencia recurrida, con expresa condena en costas a la parte apelante.



QUINTO.- Recibidas las actuaciones en la Sección, formado el Rollo de apelación, se designó ponente y se señaló fecha -24/09/20- para deliberación, votación y fallo.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los expresados en la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el apelante la sentencia absolutoria discrepando en esencia con la calificación jurídica de los hechos declarados probados, que la juez a quo valora que no son constitutivos de un delito de calumnias previsto en el art. 205 y 206 en relación con el art. 211 del CP.

Considera, en contra de lo argumentado en la sentencia, y tras analizar con reseña jurisprudencial el tipo penal mencionado, que concurren todos los elementos del tipo: el objetivo, imputación concreta e inveraz a una persona de hecho o hechos delictivos, y subjetivo, en concreto el ánimo específico de difamar. Sostiene que el mensaje de D. Oscar contiene expresiones de suficiente concreción como para ser fácilmente identificables tanto en lo relativo a su contenido fáctico como en lo que afecta a su protagonista, pronunciados en un contexto que no dejan lugar a la duda acerca de los términos de la imputación.

Sostiene que robar, según el significado otorgado por la Real Academia de la lengua española, se refiere en la expresión utilizada por el acusado a atribuir la ruina de la empresa Eldeco, y que al decir 'robo' se refiere a apropiarse de un dinero que no le pertenecía. Tampoco puede excusarse la ilicitud de la conducta en base a una 'difamación por ligereza', teniendo en cuenta que los hechos a los que alude no son recientes, además de las manifestaciones efectuadas por el acusado en su declaración en fase de instrucción. Se refiere a acciones ilícitas concretas de las que el acusado consideraba autor a Narciso , por ello existe animo de difamar, y más cuando pretende con su advertencia extender la conducta irregular de 'apropiarse de lo que no le pertenece' en su actividad profesional actual -asesor de empresas y gestor de comunidades de vecinos- a sabiendas de que el solo hecho de extender el rumor va a perjudicar a su representado, atribuyéndole una fama que no es fiel a la verdad. Tampoco puede considerarse amparadas las manifestaciones en su derecho fundamental a expresar opiniones y criticas cuando esa crítica incluye elementos y apelativos injuriosos o calumniosos, como es el caso.

La defensa sostiene que el contenido del mensaje ha de entenderse dentro del contexto de conflictividad laboral que desembocó en una situación de desempleo de la plantilla de la empresa, y se efectuó dentro de un contexto privado en el que se hablaba de este tipo de situaciones. Apelando a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, reitera que no bastan las atribuciones genéricas, vagas o analógicas, sino que han de recaer sobre un hecho inequívoco, concreto y determinado, preciso en su significación y catalogable criminalmente. Añade que no es de recibo que el apelante acuda al diccionario de la Real Academia para identificar la conducta descrita con un hecho genérico y contextual, como demuestra el mismo hecho de que en el whatsapp una de las intervinientes en la conversación preguntase ' Oscar , qué quieres decir', lo que demuestra que no sabe exactamente a qué se refiere la expresión 'que robó a la empresa ELDECO'. Es decir, no se concreta un hecho inequívoco o concreto referido a un delito como exige la jurisprudencia. Se trata de una expresión que puede ser desacertada, motivada por una frustración personal como es la pérdida de empleo, denotan una actitud de censura y crítica hacia la actitud profesional de una persona, en una situación problemática para el acusado, pero en modo alguno puede considerarse que atentara a su fama y honor.



SEGUNDO.- La sentencia apelada absuelve a D. Oscar de la acusación de un delito de calumnias. Pretende la acusación particular su condena en esta segunda instancia centrando su argumentación, bajo la alegación única con el epígrafe 'error en la valoración de la prueba', más que en cuestionar la valoración de la prueba practicada, y sin cuestionar los hechos declarados probados, en discrepar con la valoración jurídica efectuada por la juez a quo.

Al efecto el Tribunal Supremo se ha pronunciado en numerosas resoluciones sobre el alcance del recurso de apelación cuando se trata de sentencias absolutorias. Así en reciente sentencia, STS 1 de julio de 2020 (Nº resolución 360/2020, nº rec 4014/2018) viene a recordar que : "Hemos dicho en SSTS 500/2012 , 1160/2011 y 798/2011 que el derecho de defensa del acusado absuelto impide realizar con ocasión del recurso un nuevo juicio de culpabilidad si aquél no es oído con inmediación por el Tribunal que conoce del recurso, como ocurre con el recurso de casación. Cuando el órgano ad quem 'ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa' (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía , § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía , § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia , § 64 ; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27).

La regla que define el alcance del contenido del derecho de defensa se expresa por el TEDH en la Sentencia citada caso Constantinescu c. Rumanía, §§ 58 y 59 de 27 de junio de 2000 , de manera inequívoca: 'tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que éste es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él'.

Ciertamente se deroga tal exigencia cuando a partir de los hechos declarados probados en la primera instancia, el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica.

Lo que nos obliga a examinar el sentido de esta calificación de la discrepancia como estrictamente jurídica, cuando es determinante de la revocación de la absolución y la sustitución por una condena. A tal efecto recuerda el Tribunal Constitucional que el TEDH no considera que concurre una mera discrepancia jurídica si para revocar la absolución e imponer la condena 'no se ha limitado a efectuar una interpretación diferente en derecho a la del juez a quo en cuanto a un conjunto de elementos objetivos, sino que ha efectuado una nueva apreciación de los hechos estimados probados en primera instancia y los ha reconsiderado, cuestión que se extiende más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas' ( STEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 36). ".

En este caso, cabe entender que lo planteado en el recurso es una cuestión meramente jurídica que puede ser reconsiderada en segunda instancia sobre la base de los hechos declarados probados en la sentencia.



TERCERO.- Los elementos del tipo del delito de calumnias constan ampliamente desarrollados en la sentencia recurrida así como en los escritos de recurso y de impugnación.

EL Tribunal Supremo en Sentencia de 28 de mayo de 2020, nº resolución 258/2020, nº rec 3422/2018 vuelve a reiterar la interpretación que ha venido realizando de este delito, recordando que "La definición del delito de calumnia se encuentra en el art. 205 CP : 'Es calumnia la imputación de un delito hecha con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio a la verdad'. Para integrar el delito de calumnia no bastan imputaciones genéricas. Es esencial que sean tan concretas y terminantes que, en lo básico, contengan los elementos requeridos para definir el delito atribuido. Por eso no es calumnia, en principio, llamar a otra persona 'estafador' o 'ladrón', si no se le atribuyen específicamente hechos que sean constitutivos de tales figuras penales, sinperjuicio de que podamos estar ante unas injurias. Podría ser calumnia en cierto contexto afirmar de alguien que es un 'violador' ( STEDH de 7-11-2017, asunto Egill Einarson v. Islandia). Pero otras expresiones como 'ladrón' o 'corrupto' o 'defraudador' no siempre nos llevan a un tipo penal específico y, por tanto, no son suficientes por sí solas para rellenar la tipicidad del art. 205 CP . Dependerá del contexto: 'El político X es un ladrón' no significa que use fuerza en las cosas o violencia en las personas para arrebatar dinero. 'La empresa Y estafa a su clientela' no significa, si no hay aclaraciones adicionales, que esté realizando la conducta descrita en el art. 248 CP .

En efecto para la comisión del delito de calumnia, en primer lugar, es preciso que se haya realizado la imputación de un delito. Por tal hay que entender acusar, atribuir, achacar o cargar en cuenta de otro la comisión de un hecho delictivo. En segundo lugar, la acusación ha de ser concreta y terminante, de manera que, como ha dicho esta Sala, 'no bastan atribuciones genéricas, vagas o análogas, sino que han de recaer sobre un hecho inequívoco, concreto y determinado, preciso en su significación y catalogable criminalmente', lejos de la simple sospecha o débil conjetura, debiendo contener la falsa asignación los elementos requeridos para la definición del delito atribuido, según su descripción típica, aunque sin necesidad de una calificación jurídica por parte del autor'. Y, en tercer lugar, desde el punto de vista subjetivo, la imputación ha de hacerse con conocimiento de su falsedad o con temerario desprecio hacia la verdad. En la misma línea, aunque de forma implícita, otras resoluciones excluyen en el análisis del tipo subjetivo la exigencia de ese especial propósito de difamar al ofendido ( STS 192/2001, de 14-2 ).

En este sentido en STS 1023/2012, de 12-12 , se recuerda que la descripción típica actual configura el delito de calumnias como una infracción eminentemente dolosa, que ya sea en la forma de dolo directo -como cimiento de la falsedad de la imputación- o en la modalidad de dolo eventual -temerario desprecio hacia la verdad- agotan el tipo subjetivo, sin necesidad de exigir un animus difamandi que necesariamente está abarcado ya por el dolo. No existen razones dogmáticas ni derivadas de la literalidad del precepto para defender lo que en expresión bien plástica se ha calificado como un tipo subjetivo tan robusto y pleno de exigencias que conducía a debilitar la protección penal del honor ".

En este caso, la expresión proferida por el acusado, en la que se contiene el verbo robar, no es constitutiva de un delito de calumnias por ser genérica, imprecisa y no contener hechos concretos que puedan integrar los elementos esenciales del delito de robo. Sostiene el apelante que al decir 'robo' se refiere a apropiarse de un dinero que no le pertenecía. Pero olvida que el repertorio de delitos contra el patrimonio, en sus diversas modalidades, es muy amplio, y el bien jurídico protegido por todos ellos es el patrimonio ajeno, radicando su esencia precisamente en apropiarse de dinero y bienes de terceros. En este caso, no se atribuye por el acusado ningún hecho específico ni refiere dato alguno que permita entender que lo que está atribuyendo al denunciante es un robo con fuerza o un robo con violencia o intimidación, o, yendo más lejos, cualquier otro de los delitos contra el patrimonio.

Por lo que, sin perjuicio de que dicha expresión pudiera tener encaje en un delito de injurias, por el cual no se ha formulado acusación, los hechos declarados probados no son constitutivos de un delito de calumnias, siendo procedente el pronunciamiento absolutorio.



CUARTO.- No apreciando temeridad o mala fe en la actuación del recurrente, y en aplicación de lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los anteriores preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación, dictamos el siguiente,

Fallo

LA SALA ACUERDA: Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D.

Narciso contra la sentencia de fecha 28/06/2019, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Albacete, que se confirma. Sin imposición de costas en la alzada.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la presente Sentencia no cabe interponer recurso.

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.