Sentencia Penal Nº 224/2020, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 57/2020 de 07 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA.

Sección Segunda.

Rollo de apelación en juicio por delito leve núm. 57/2020.

Causa: Juicio por Delito Leve núm. 55/2019 del

Juzgado de Instrucción núm. 3 de Motril.

S E N T E N C I A NÚM. 224

dictada por la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Granada, en nombre de S. M. el Rey.

En la ciudad de Granada, a siete de de julio de dos mil veinte, la Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida unipersonalmente por la Magistrada DªMARÍA AURORA GONZÁLEZ NIÑOde conformidad con lo previsto en el artículo 82,2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, ha visto en grado de apelación el Juicio por Delito Leve núm.55/2019 del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Motril, seguido por supuesto delito leve de defraudación de agua en virtud de denuncia interpuesta por la entidad AGUA Y SERVICIO S DE LA COSTA TROPICAL AIE, apelante,representada por la Procuradora Dª María Berta López Parrilla y dirigida por el Letrado D. Juan Maldonado Fernández, contra D. Esteban, impugnante,representado por el Procurador D. Gabriel Francisco García Ruano y defendido por la Letrada Dª Silvia García Moral, siendo parte en el proceso el MINISTERIO FISCAL, impugnante,representado por Dª María Paz Corral Hermoso.

Antecedentes

PRIMERO.- En el expresado procedimiento recayó sentencia con fecha 30 de septiembre de 2019 que declara probados los siguientes hechos:

'El día 25 de abril de 2019 por Aguas y Servicios de la Costa Tropical de Granada AIE se presentó denuncia ante el puesto de la Guardia Civil de Salobreña en la que se hacía constar la comisión de una supuesta defraudación de suministro de agua en un local ocurrido a las 9:00 horas del día 25 de abril de 2019 en el paraje conocido c/ DIRECCION000 de Salobreña con Vado Permanente Municipal nº NUM000, iniciándose expediente sancionador. La propiedad del local es de titularidad del hoy denunciado, Esteban',

y contiene el siguiente FALLO:

'Debo Absolver y Absuelvo a Esteban del delito leve de defraudación de suministro de agua por el que venía acusado, declarando las costas procesales de oficio'.

SEGUNDO.- Interpuesto en legal forma recurso de apelación por la representación procesal de la denunciante, solicitó dicha parte a la Sala que declara la nulidad de la sentencia y ordenara se dictara otra ajustada a Derecho valorando nuevamente las pruebas presentadas.

TERCERO.- En el trámite que previene el artículo 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el Ministerio Fiscal y la representación procesal del acusado absuelto impugnaron el recurso y solicitaron su desestimación con confirmación de la sentencia apelada, interesando el segundo que, además, se impusieran a la apelante las costas de la alzada.

CUARTO.- Remitidos los autos a esta Audiencia Provincial se acordó, dentro de las posibilidades del Tribunal, quedaran para sentencia el día 1 de julio de 2020 al no estimar necesaria la celebración de vista.

QUINTO.- Se acepta íntegramente el relato de hechos probados que la sentencia apelada contiene.

SEXTO.- Se han observado las prescripciones legales del trámite.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente al pronunciamiento absolutorio de la sentencia se alza en apelación la denunciante que ejerce la acusación particular en el proceso, la Cía. suministradora de agua Aguas y Servicios de la Costa Tropical AIE, con la exclusiva pretensión de que esta Sala declare la nulidad de la sentencia por haberse vulnerado en la primera instancia su derecho a la tutela judicial efectiva, y ordene se dicte otra ajustada a Derecho en la que se valoren nuevamente las pruebas presentadas; y alega como motivos de su impugnación el error de la juzgadora de instancia en la valoración de la prueba, denunciando la ausencia de cualquier valoración de la documental fotográfica acompañada a la denuncia y de la que aportó a la Causa con su escrito de personación (unida a los folios 51 y ss.) y la indefensión que semejante omisión le ha causado con lesión de su derecho a la tutela judicial efectiva, para a continuación y al amparo del art. 790-3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, proponer para la segunda instancia la admisión y práctica de una serie de pruebas que no accedieron a la primera instancia o no se celebraron en el juicio oral, aportando para ello una prueba documental -el acta de una Junta de Propietarios del edificio donde radica el garaje del acusado donde se pretende tuvo lugar el consumo fraudulento de agua objeto del proceso- que no obstante estar fechada con anterioridad a la celebración del juicio asegura no obró en poder de la apelante sino con posterioridad al dictado de la sentencia, y proponiendo otras dos: una documental por la cual se insta la visualización de todos los vídeos que aportó con su escrito de personación de los cuales se reprodujo tan sólo uno en el juicio por el apremio de la juzgadora ante la falta de medios técnicos y de tiempo, y la testifical de los agentes de la Guardia Civil que se presentaron en el local el día de autos tras la denuncia, la cual no pudo celebrarse en juicio por falta de citación de tales agentes pese a tenerlo solicitada esa parte por escrito con anterioridad a la celebración del juicio.

SEGUNDO.- Pese a lo escueto tanto del cuerpo del recurso como de su suplico sin mención de un solo precepto procesal, entiende la Sala que lo que la parte deduce es la pretensión de nulidad de la sentencia que los art. 790-2 y 792-2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal admiten hoy como el único medio posible de impugnación que cabe a las acusaciones deducir en sus recursos de apelación contra sentencias absolutorias, fruto de la reforma introducida en nuestra legislación procesal penal por la ley 41/2015 para hacer compatible el derecho de la partes acusadoras al recurso y a la prueba con la ya antigua y consolidada doctrina constitucional que, dimanante de la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, prohíbe condenar en segunda instancia al acusado absuelto sin haber practicado el tribunal de apelación un nuevo examen directo y personal del acusado que niega haber cometido la infracción punible así como las pruebas personales de cargo o de descargo que tuvieron lugar en la primera instancia cuando por su índole es exigible la inmediación para su valoración si lo que se alega como motivo de apelación es precisamente el error judicial en el ejercicio de esta función.

El fracaso en la práctica de esta doctrina constitucional al carecer los tribunales de la segunda instancia de un instrumento procesal para semejante actuación, puesto que el art. 790-3 de la L.E.Criminal sólo contemplaba la celebración en la segunda instancia de pruebas no practicadas en la primera, en modo alguno la repetición de las que ya se celebraron en el juicio oral, obligó al legislador a acometer una gran reforma del recurso de apelación en el procedimiento abreviado, extensible también a los juicios por delito leve por remisión expresa del art. 976-2, optando por una solución ecléctica en el art. 790-2 que, teniendo presente la doctrina constitucional expuesta pero resistiéndose a las innovaciones que habría sido preciso introducir en la regulación de la segunda instancia para posibilitar la reiteración de pruebas celebradas en la primera,prohíbe expresamente al Tribunal de apelación condenar al acusado absuelto por error en la valoración de la prueba,aunque permite al apelante alegarlo pero tan sólo para pedir la anulación de la sentencia absolutoria por alguna de las tres causas que relaciona el art. 790-2: a), la insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, b), el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia, y c), la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

Cabe recordar también que la nueva legislación procesal de los recursos de apelación, como no podía ser de otra forma, sigue permitiendo la pretensión de nulidad de las sentencias, sean absolutorias o condenatorias, además de por esas causas que se acaban de mencionar, por infracción de normas o garantías procesales que causen indefensión en términos tales que no resulten subsanables en la segunda instancia. Y directamente relacionado con la posibilidad de subsanación en la segunda instancia cuando la infracción cometida afecta al derecho a la prueba, se encuentra la facultad de las partes de proponer pruebas en la segunda instancia que les reconoce el art. 790-3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, limitada tan sólo a tres supuestos: las pruebas que la parte no pudo proponer en la primera instancia, las que propuestas le fueron indebidamente denegadas, siempre que hubiera formulado la oportuna protesta, y las que, admitidas, no pudieron practicarse por causas no imputables a la parte.

TERCERO.- El recurso que aquí se resuelve hace un planteamiento un tanto equívoco: pide a la Sala que admita y practique prueba en la segunda instancia que efectivamente se comprueba no tuvo lugar en la primera, pero deduce una pretensión de nulidad por error en la valoración de la prueba denunciando la omisión por la juzgadora de la primera instancia de cualquier consideración de la prueba documental por esa parte aportada al juicio oral, que sería abiertamente incompatible con la práctica de la prueba que propone a este tribunal para que la practique en la segunda instancia, ya que de nada serviría lo que este tribunal pudiera apreciar y valorar cuando, de prosperar su pretensión de nulidad, la única que deduce y le es legalmente posible contra el pronunciamiento absolutorio, el único que efecto que surtiría sería la devolución de la Causa al Juzgado para que la Juez que dictó la sentencia anulada volviera a dictar otra que supliese las omisiones en que incurrió al valorar la prueba ante ella presentada, o haciendo extensible la nulidad al acto del juicio oral si éste adoleciera de algún defecto invalidante, volviera a celebrarlo con las pruebas que se le presentaran.

Esta constatación hace inútil cualquier posibilidad de prueba en esta segunda instancia, y menos aún la que la parte propone: la primera, la aportación 'ex novo' de un documento -el acta de una Junta de propietarios celebrada dos meses antes del día de autos- que tendría por objeto desmentir al acusado en cuanto demostraría la falsedad de sus manifestaciones exculpatorias en juicio asegurando que jamás puso en funcionamiento ninguna de las lavadoras industriales que guardaba en su garaje/almacén porque no disponía de acometida de agua cuyo enganche ilegal negó, y también desacreditar al vecino y al Presidente de la Comunidad de Propietarios que declararon en su favor como testigos de descargo, con claros indicios de haber vertido falso testimonio. Mal puede esta Sala admitir ese documento para descalificar una prueba personal celebrada en la primera instancia que sencillamente no puede valorar por no permitirlo nuestra legislación procesal.

Y en cuanto a las demás que se proponen, a ese inconveniente general a la proposición de prueba se han de añadir otros una vez reproducido por esta Sala el soporte DVD que contiene la grabación del juicio y atendidas las alegaciones del acusado absuelto en su escrito de impugnación del recurso: primero, que aunque la acusación particular propuso por anticipado y por escrito que se llamara a juicio por el propio Juzgado al agente o agentes de la Guardia Civil que acaso se personaron en el local del denunciado a raíz de la denuncia, cuyo pronunciamiento se reservó el Juzgado para el momento del juicio oral, lo cierto es que la propia parte desistió voluntariamente de esa prueba cuando se constató que, por no haber sido citados esos testigos, el juicio se tendría que suspender y señalar su continuación para otra fecha, considerando suficiente el Letrado de la acusación (también el Ministerio Fiscal y la Defensa) la prueba que en ese momento se podía celebrar. Y segundo y en cuanto a los vídeos, siendo verdad que la Juez puso muchos inconvenientes a su reproducción en la vista por el tiempo que ya estaba durando el acto y por no poseer el Juzgado medios técnicos propios, finalmente accedió a su reproducción en el ordenador portátil que llevaba el Letrado de la acusación y se visualizó uno de ellos elegido por el propio letrado, sin hacer éste protesta, todo lo contrario, por no haberse reproducido los otros; es decir, la propia parte consintió el acceso al juicio oral de una parte tan sólo de su prueba documental videográfica renunciando tácitamente a la restante, actitud que deslegitima por sí misma su proposición de reproducción íntegra en esta segunda instancia por coherencia con los actos propios de la parte.

CUARTO.- Entrando ya en materia, las breves líneas que dedica el recurso a justificar su pretensión de nulidad de la sentencia se centran en la ausencia de toda valoración de la prueba documental - las fotografías- que la representante de la cía. suministradora presentó con su denuncia y con su escrito de personación en la Causa donde la ratificaba y ampliaba, complementarias del acta resultante de la visita de inspección el 25 de abril de 2019 donde la empresa de agua descubriría la derivación clandestina desde la conducción pública de acometida en la calle, disimulada bajo el pavimento de la acera y con entrada directa soterrada al interior del local bajo el portón del vado mediante una tubería que regulaba el caudal con un grifo o válvula, así como, ya dentro del edificio y en el acceso de este garaje o local a la zona de pasillos comunitaria, una arqueta registrable bajo la cual se encontraban las tuberías de desagüe del local y los pisos superiores destinados a vivienda, en la cual se verterían residuos de percloro, elemento químico usado para el lavado en seco propio de las lavanderías industriales; más las que ilustrarían los indicios de haber estado conectada a la acometida de agua la preinstalación de fontanería de que dispone el local tras la visita que hicieron el inspector, operarios y otras personas de la empresa suministradora, ya con el permiso del acusado casi dos meses después, el 16 de mayo de 2019, que demostrarían según el recurso la existencia de agua en la taza del inodoro del pequeño aseo que tiene el local/garaje, y que una lavadora industrial teóricamente almacenada, estaba conectada a la tubería de saneamiento.

Es verdad que la sentencia ninguna mención hace a esas fotografías tomadas por el inspector de la empresa suministradora como complemento de su intervención y en prueba gráfica de los hechos que constataba. Pero lo que es aún más grave es que la sentencia no exterioriza de forma clara, fuera de lugares comunes y sin equívocos, las razones por las cuales le parecen a la juzgadora igual de verosímiles y de similar valor las manifestaciones contradictorias de denunciante y denunciado y testigos o peritos de las partes enfrentadas, para llegar al extremo de considerarlas versiones irreconciliables que por la duda que suscitan, dice, inclinan la balanza en favor del acusado en aplicación del principio pro reo, reprochando a la denunciante/acusadora la no aportación de prueba de cargo suficiente que aclarase lo sucedido.

Ni una sola reflexión en la sentencia tampoco sobre la derivación que descubrieron el inspector y los operarios junto al portón del vado del local en la calle, oculta bajo una loseta del pavimento público sin signos externos de tratarse de una arqueta de registro de la Cía. suministradora de agua tal como reflejan las fotografías no comentadas que se acompañaron a la denuncia como prueba documentada de apoyo a la declaración testifical en juicio del inspector y del operario de la Cía., directamente relacionadas con la documental videográfica tomada durante aquella visita de inspección (y la otra posterior) a que se supone se refiere de pasada la sentencia aludiendo a las imágenes de un chorro de agua saliendo de un grifo que reflejaba el único de los varios vídeos que se visionó en el acto del juicio.

Tampoco se encuentra en la sentencia la más mínima ponderación del informe pericial de la Defensa ratificado en juicio por la arquitecta que lo elaboró casi cuatro meses después de aquella primera visita de la Cía. suministradora durante la que se descubrió la derivación supuestamente clandestina, de la que que lógicamente no halló la perito señales en la acera ni de alguna manipulación 'reciente' de las baldosas del pavimento junto al portón, ni se lee en el escueto texto que la resolución dedica a la valoración de la prueba una explicación razonable que justifique la duda que asalta a la juzgadora sobre cómo ocurrieron los hechos sólo por la confrontación que existe entre la testifical del inspector de la Acusación y el informe y la declaración de la perito de la Defensa, ni en qué medida resultan incompatibles como obstáculo a la eficacia probatoria de la prueba de cargo. El mismo déficit observamos cuando se valoran en la sentencia las manifestaciones de descargo del acusado en juicio negando haber practicado ninguna conexión clandestina de la preinstalación de fontanería existente en su local con la tubería del suministro público en la calle, pero no se contrastan con la evidencia del hallazgo de esa derivación por el inspector y el operario de la Cía. que además documentan las fotografías y el vídeo visionado en juicio acreditativos del chorro de agua que salía por la tubería conectada a la del abastecimiento público que se introducía soterrada en el interior del local/garaje bajo el portón sin pasar por contador, inexistente en el cajetín de la preinstalación en la fachada del local por no haber contrato de suministro.

En suma, la valoración de la prueba en la sentencia adolece de omisiones tan importantes que a entender de esta Sala se sitúa en el ámbito de las subcausas de nulidad que relaciona el art. 790-2 de la LE.Criminal en sus apartados a) y c): la insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, y la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia, con lesión del derecho a la tutela judicial efectiva de la ahora apelante que justifica la acción de nulidad deducida en su recurso que por tal razón habrá de ser estimado.

QUINTO.- La objetividad que debe presidir el dictado por el Juzgado de Instrucción de la nueva sentencia a que se ve abocado el proceso con la estimación del recurso, podría quedar gravemente comprometida de permitir que sea la misma Juez que pronunció la anulada quien acometa esta labor, pues ya ha tomado un claro partido en contra de la tesis de la Acusación. Por ello, consideramos imprescindible para asegurar el derecho de las partes a un juez imparcial encomendar el enjuiciamiento del caso a otro Juez distinto, sea el titular o quien haga sus funciones en el mismo Juzgado siempre que no coincida con la Juez sustituta que juzgó el caso, o si coincidiera a aquél a quien corresponda la sustitución legal entre los Juzgados de Instrucción de Motril, lo que obliga a extender la nulidad que se declara al acto del juicio oral mismo a que la sentencia anulada responde, cual faculta a este Tribunal el art. 792-2 in fine de la L.E.Criminal.

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª María Berta López Parrilla, en nombre y representación de la denunciante/acusadora AGUAS Y SERVICIOS DE LA COSTA TROPICAL AIE, contra la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2019 dictada por el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Motril en el Juicio por Delito Leve a que este rollo se contrae, DEBO DECLARAR Y DECLARO LA NULIDAD de dicha sentencia y del juicio oral que la precedió,con reposición de las actuaciones al trámite inmediatamente anterior para que en la fecha que se señale, se celebre de nuevo el acto del juicio oral presidido por un Magistrado distinto; sin pronunciamiento sobre las costas procesales de la segunda instancia.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes, y devuélvanse los autos originales al Juzgado remitente, con certificación de la presente para su cumplimiento.

Así por ésta mi sentencia, contra la que no cabe ulterior recurso, lo pronuncio, mando y firmo.