Sentencia Penal Nº 224/2020, Audiencia Provincial de Tenerife, Tribunal Jurado, Rec 96/2019 de 29 de Julio de 2020

Encabezamiento

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SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº 3 - 2ª Planta

Santa Cruz de Tenerife

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Fax: 922 34 94 50

Email: s06audprov.tfe@justiciaencanarias.org

Sección: JG

Rollo: Tribunal del jurado

Nº Rollo: 0000096/2019

NIG: 3802641220180001913

Resolución:Sentencia 000224/2020

Proc. origen: Tribunal del jurado Nº proc. origen: 0000374/2018-00

Jdo. origen: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de DIRECCION000

Interviniente: Rollo Sala 4/19

Acusado: Graciela; Abogado: Manuel Estevez Acevedo; Procurador: Gabriela Dominguez Gonzalez

Acusado: Fermín; Abogado: Ernesto Baltar Pascual; Procurador: Lidia Estefania Gonzalez Perez

Víctima: Leonor

SENTENCIA

En Santa Cruz de Tenerife, a 29 de julio de 2020.

Visto en nombre de su S.M. el Rey en esta Audiencia Provincial (Sección Sexta), la presente causa nº 96-19 del Tribunal del Jurado procedente, del Juzgado de Instrucción nº 1 de los de DIRECCION000, como Magistrado-Presidente, por el Iltmo. Sr. D. José Luis González González, contra D. Fermín, con DNI. NUM000 y Dña. Graciela, con DNI NUM001, ambos mayores de edad y naturales de Santa Cruz de Tenerife, por los delitos de asesinato y malos tratos habituales; representados, respectivamente, por la Procuradora Sra. González Pérez y Sra. Domínguez González, y asistidos de los Letrados Sr. Baltar Pascual y Sr. Estévez Acevedo , en cuya causa es parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Remitida a esta Sección de la Audiencia, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 1 de los de DIRECCION000, la presente causa de Tribunal de Jurado, y turnado Magistrado-Presidente, se llevaron a cabo las diligencias previstas por su Ley reguladora, sorteándose los miembros del Jurado y excusados aquellos en quienes concurría causa legal, se convocó a juicio a las partes y a los Jurados para los días 13, 14, 15, 16 y 17 del mes y año en curso, en cuyo acto y por los trámites pertinentes, se procedió a la elección de nueve miembros más dos suplentes, resultando seleccionados, previa las recusaciones del Ministerio Fiscal y Letrados defensores las personas que constan en la correspondiente acta.

SEGUNDO.- Una vez constituido el Jurado comenzó la celebración del Juicio el propio día 13, prolongándose durante los días antes referidos, practicándose todas las pruebas propuestas y admitidas.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de maltrato habitual previsto y penado en el artículo 173.2 y 3 del Código Penal y de otro de asesinato de su artículo 139.1.1º, en relación con su artículo 140.1.1º, del que consideró responsables en concepto de autores a los acusados Fermín y a Graciela, concurriendo en sus personas, con relación al delito de asesinato la circunstancia agravante de su responsabilidad criminal de parentesco de su artículo 23 y para quienes solicitó las siguientes penas:

Para cada uno de ellos por el delito de malos tratos habituales, tres años de prisión, inhabilitación especial durante el tiempo de la condena y privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 5 años.

Por el delito de asesinato, y también para cada uno, la de prisión permanente revisable y la privación a Graciela de la patria potestad sobre su otra hija Marí Luz.

CUARTO.- La defensa de Fermín en sus conclusiones definitivas negó los hechos, por lo que pidió la libre absolución de su defendido y, con carácter subsidiario, es decir, para el supuesto que no se considerase lo anterior, entendió que los hechos podrían ser constitutivos de un delito de homicidio imprudente del artículo 142 del texto punitivo, concurriendo además la atenuante de dilaciones indebidas de su artículo 21.6, además con el carácter de muy cualificada.

Atenuante que asimismo hizo extensiva para el caso que se estimase la acusación del Ministerio Fiscal.

La defensa de Graciela negó los hechos y solicitó la libre absolución de su defendida.

QUINTO.- Celebrado el juicio e instruidos los Jurados por el Magistrado- Presidente, se les entregó el objeto de veredicto consistente en las preguntas que constan en autos.

SEXTO.- Entregado el objeto del veredicto al Jurado nombraron como portavoz a la persona reseñada en el acta, celebrándose a continuación a puerta cerrada la correspondiente deliberación respondiendo cada una de las cuestiones que les fueron formuladas sin contradicción, por lo que, previo el visto bueno del Presidente, se procedió a su lectura, disolviéndose acto seguido el mismo.

SÉPTIMO.- Siendo el veredicto de CULPABILIDAD se concedió la palabra a las partes a los efectos de la pena a imponer y responsabilidad civil, interesando el Ministerio Fiscal la pedida en su escrito de calificación y las defensas la mínima legalmente posible.

De conformidad con el veredicto emitido por el Jurado, que queda unido a los autos se declaran los siguientes:

Probado y así se declara que:

A).- Fermín e Graciela, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, quienes mantenían una relación de afectividad sentimental, al menos desde finales de abril de 2018 convivían en la vivienda sita en el nº NUM002, del EDIFICIO000, del nº NUM003 de la CARRETERA000, del término municipal de DIRECCION001, en compañía de las dos hijas menores de edad de Graciela, las cuales eran fruto de una relación anterior que ésta había mantenido con Leoncio: Marí Luz y Leonor, las cuales por esas fechas contaban, respectivamente, con 19 y 5 meses de edad, al constar nacida esta última el NUM004 de 2017 y a las que Fermín trataba como si fuesen suyas .

Igualmente en la casa vivía Catalina, madre de Fermín, aunque esta sólo lo hacía en ocasiones, Custodia, pareja de la anterior y el hermano de Fermín e hijo también de Catalina, Silvio, de 6 años de edad.

B).- Fermín e Graciela o bien uno de ellos, pero en todo caso con el conocimiento y consentimiento del otro, por cuanto no hicieron nada para impedirlo a pesar de que podían hacerlo, en el período de tiempo comprendido entre los días 22 a 27 de mayo de 2018, ambos inclusive, procedieron a golpear, zarandear y propinar fuertes apretones con las manos y de forma reiterada a la menor Leonor, lo cual produjo en la menor multitud de hematomas distribuidos por la cabeza, piernas, brazos, espalda y abdomen, lugar este en el que se concentraban la mayor parte de ellos.

c).- Fermín e Graciela o bien uno de ellos, pero en todo caso con el conocimiento y consentimiento del otro, por cuanto no hicieron nada para impedirlo a pesar de que podían hacerlo, como consecuencia de las fuertes y violentas compresiones o de uno de los golpes que durante las últimas horas del día 26 de mayo de 2018 o en las primeras del día 27, propinaron a Leonor, le rompieron el hígado, provocándole una hemorragia interna que causó su muerte, sufriendo la menor, a consecuencia de ello, un gran dolor durante un prolongado espacio de tiempo que a su vez le indujo un intenso llanto.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados por el Jurado son legalmente constitutivos de los siguientes ilícitos penales:

1º).- Los descritos en su apartado b), de un delito de malos tratos habituales del artículo 173.2 y 3 del Código Penal ejercidos en la persona de la menor Leonor y ello al darse los elementos integradores de tal tipo delictivo:

A).- El ejercicio de violencia física sobre una de las personas en el mentado precepto indicadas, en este caso, sobre la menor Leonor, hija de la pareja sentimental del acusado Fermín, y que también es acusada, Graciela, y con la que ambos convivían en el inmueble sito en la vivienda nº NUM002, del EDIFICIO000, del nº NUM003 de la CARRETERA000, del término municipal de DIRECCION001.

B).- El ejercicio de esa violencia de manera habitual, al menos desde la tarde noche del día 22 de mayo de 2018 hasta la mañana del día 27 de ese mismo mes.

Efectivamente, el delito de maltrato habitual en el ámbito familiar previsto en el artículo 173.2 CP castiga la ejecución de actos de violencia física o psíquica perpetrados de forma asidua sobre sujetos comprendidos en el ámbito familiar o cuasifamiliar, con los que se convive o concurre una vinculación personal persistente. Actos que, desde una perspectiva de conjunto, generan una situación de dominio o de poder sobre la víctima que menoscaba su dignidad, lo que da lugar a un injusto específico que rebasa el correspondiente a cada una de las acciones individuales que integran el comportamiento habitual.

Como dice el TS en su reciente auto de 27 febrero del año en curso....En cuanto al requisito de la habitualidad del artículo 173.2, ha declarado esta Sala que lo relevante para la subsunción no es tanto el número de actos, en ocasiones difíciles de acreditar, como la creación de un estado permanente de violencia derivado de una pluralidad de actos que, en ocasiones, se materializan en agresiones físicas y en otros en otro tipo de agresiones o en la creación de un estado permanente de violencia que afecta a la estructura básica de la convivencia desde el respeto y la dignidad de la persona. La violencia habitual aparece caracterizada no por la ordenación secuencial de los hechos, con expresión de sus datas, sino por la creación de una situación permanente de maltrato en la que lo relevante es la creación de un estado de agresión permanente ( SSTS 981/2013 de 23 de diciembre y 856 /2014 de 26 de diciembre).

Para el Jurado quedó probado que ambos acusados, Fermín e Graciela, no sólo mantenían una relación de afectividad sentimental sino que, al menos desde finales de abril de 2018, convivían en la vivienda antes referida en compañía de las dos hijas menores de edad de Graciela, las cuales eran fruto de una relación anterior que ésta había mantenido con otra persona: Marí Luz y Leonor, y que por esas fechas tenían, respectivamente, 19 y 5 meses de edad, al constar nacida esta última el NUM004 de 2017 y a las que Fermín trataba como si fuesen sus propias hijas. Para ello tuvo en consideración las declaraciones de los acusados en esos términos y el comportamiento de Fermín al acompañar a la menor Leonor, el día 22 de mayo de 2018, al HOSPITAL000 al encontrarse aquélla enferma, al igual que lo por él manifestado cuando la mañana del pasado 27 de mayo -día del óbito de la menor- llamó al 112, y cuya conversación fue oída por el Jurado en dicho acto al estar grabada, donde se identificó como el padre de la niña fallecida.

Dato el de la convivencia de ambos en dicho domicilio en compañía de las hijas de Graciela, entre ellas Leonor, que asimismo les quedó corroborado por lo declarado por los efectivos de la Guardia Civil que en el transcurso de la vista oral depusieron y la pericial de la educadora de los Servicios Sociales de DIRECCION001 (punto 4º del acta de votación al contestar la pregunta Única que con relación a ambos acusados les fue formulada.

Igualmente le quedó adverados los malos tratos, a tenor de la respuesta que dieron a la pregunta 1ª A) del objeto del veredicto , por los siguientes elementos probatorios:

1º) La testifical-pericial de D. Justo, médico asistencial de la ambulancia medicalizada que la mañana del día 27 de mayo acudió a DIRECCION001 -domicilio de los enjuiciados- ante la llamada que al 112 hizo Fermín, al manifestar que observó que la niña presentaba múltiples hematomas repartidos por todo el cuerpo (muslos, espalda abdomen cara, etc). Que la madre le comentó que el día anterior se había caído en el cuarto de baño pero que le extrañó bastante que fuesen debido a una caída y además no hubiese llevado a la menor al médico. Añadiendo a su vez que, a su entender, eran derivados de malos tratos por cuanto si te caes no te surgen hematomas por todos lados sino sólo por la zona de la caída.

2º) La testifical-pericial del médico forense D. Prudencio, que fue el que acudió al levantamiento del cadáver al hallarse en funciones de guardia, quien declaró que efectivamente la menor presentaba multiplicidad de hematomas y si bien en aquel instante no podía asegurar su antigüedad, por falta de luz en la ambulancia, por las fotografías del cuerpo se observa que son de diferentes fechas y que no podían deberse a una sola caída.

3º) La pericial de la médico forense Dña. Magdalena, que no sólo corroboró la exposición de los anteriores facultativos en lo concerniente a que, según su parecer, los hematomas derivaban de malos tratos, sino que los mismos acaecieron durante varios días, pues habían algunos que eran recientes y otros mas antiguos -distintas datas-, ya que así lo evidenciaba su diferente coloración. Manifestando igualmente que algunos de ellos eran compatibles con una presión intensa y fuerte con los dedos, como era el caso de los del abdomen y muslos -puntiformes-, y otros con golpes y zarandeos. También adujo que los hematomas surgían cuando hay signos de vitalidad, por cuanto si la persona ya está fallecida no hay sangre y, por consiguiente, los mismos no pueden aflorar.

Parecer el suyo igualmente verificado por el también médico forense Sr. Jose Enrique que, junto con la anterior, fueron los encargados de realizar la autopsia de la menor.

Malos tratos que necesariamente se tuvieron que producir entre la tarde noche del día 22 de mayo, que fue el día que tanto Fermín e Graciela llevaron a Leonor al HOSPITAL000 al encontrarse la niña enferma, y la madrugada o primeras horas de la mañana del día 27 de ese mes, que es cuando se produce su óbito, porque cuando fue llevada al Hospital no se le objetivó ningún síntoma compatible con malos tratos, como asi manifestó en la vista oral el médico que la atendió en urgencias, Dr. Alberto y cuyo parte de asistencia obra en las actuaciones.

2º).- Por otro lado, los hechos declarados probados en el apartado c) del relato fáctico de esta resolución son constitutivos de un delito de asesinato previsto y penado en el artículo 139-1.1ª del Código Penal al concurrir la circunstancia cualificativa de alevosía que transmuta el homicidio ( art. 138 C. P.) en asesinato, concurriendo además el tipo agravado del art. 140.1.1ª que prevé una agravación de la pena cuando '...la víctima sea menor de 16 años de edad o que se trate de una persona especialmente vulnerable por razón de su edad'.

En el caso de autos el elemento objetivo del fallecimiento de una persona no ofreció duda alguna al Jurado por ser un hecho incontestable el de la niña Leonor y que en la fecha de su fallecimiento contaba con 5 meses de edad, al constar como nacida el NUM004 de 2017.

Tampoco se la ofreció que fue producida por la acción de otra persona, pues a esa conclusión llegó, como así reflejó en el acta de votación del objeto del veredicto, por lo declarado por los médicos forenses Sr. Jose Enrique y Sra. Magdalena, al descartar que una caída en el baño, que era la explicación que los acusados daban a la lesión que produjo la muerte de la menor -rotura del hígado-, hubiese podido producirla. Añadiendo los facultativos que ni siquiera la rotura que presentaba, por su importancia, podía ser accidental al no ser compatible con un único golpe sino con varios o bien con fuertes y violentas compresiones. Dato este corroborado por la importancia de las lesiones que del análisis macroscópico de su hígado, riñones, páncreas, bazo e intestino hizo el servicio de histopatología del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses de Canarias , y cuyo informe ratificaron convenientemente en el plenario sus autores (folios 796 y ss de las actuaciones) donde se le apreció :

- Hemorragia Vital Medular en suprarrenal derecha.

- Hemorragia Vital en grasa perirrenal derecha.

- Hemorragia vital intramural duodenal.

- Hemorragia vital en grasa adherida a duodeno, íleon y colon ascendente.

- Hemorragia Vital en tejido fibroadiposo adherido a aorta abdominal.

- Hemorragia epi, intra y subperiostal en la novena costilla dorsal derecha y tejido blando adyacente.

Exposición la de los médicos forenses que llevó al jurado a considerar que el autor de los hechos, aunque no tuviese la intención directa de acabar con la vida de la menor, habida su corta edad y, por ende, fragilidad, se tuvo que representar el grandísimo peligro que para su integridad física podía generar su proceder y no obstante actuó o continuó realizando la conducta que desembocó en tan trágico resultado (dolo eventual)

Y llegó a dicha conclusión, según manifestó, porque no quedaba constancia que los acusados tuviesen disminuida su capacidad intelectual como para poder decir que ignoraban el riesgo que su proceder comportaba para la integridad física del bebé habida su corta edad, mas aún cuando el propio Fermín adujo que era socorrista y sabía hacer maniobras de reanimación a un menor, explicando incluso en el plenario como se hacía, y cuando Graciela era madre de otra niña de mas edad, por lo que sabía cómo tratar a un bebé.

Ciertamente sobre el dolo eventual es significativa la reciente sentencia del Tribunal Supremo n.º 315/20, de 15 de junio al señalar que 'El dolo significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado, en el caso del homicidio o el asesinato la muerte, no es más que una manifestación de la modalidad más frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de ese resultado. Pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica que lleva a la producción del resultado, o que realiza la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado.

Lo relevante para afirmar la existencia del dolo penal es, en esta construcción clásica del dolo, la constancia de una voluntad dirigida a la realización de la acción típica, empleando medios capaces para ello. Esa voluntad se concreta en la acreditación del conocimiento acerca de la potencialidad de los medios para la producción del resultado y en la decisión de utilizarlos. Si además resulta acreditada la intención de conseguir el resultado, nos encontraremos ante la modalidad dolosa intencional en la que el autor persigue el resultado previsto en el tipo, en los delitos de resultado.

Pero ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico.

Recordábamos en la STS 723/2018 de 23 de enero de 2019, con cita de la 708/2015 de 20 de noviembre, que en el dolo eventual el autor se representa como probable la producción del resultado dañoso protegido por la norma penal, pero continúa adelante sin importarle la causación del mismo, aceptando de todos modos tal resultado representado en la mente del autor.

Para la teoría del consentimiento habrá dolo eventual cuando el autor consienta y apruebe el resultado advertido como posible. La teoría de la representación se basa en el grado de probabilidad de que se produzca el resultado, cuya posibilidad se ha representado el autor. En el dolo eventual, el autor se representa como probable la producción del resultado dañoso protegido por la norma penal, pero continúa adelante sin importarle la causación del mismo, aceptando de todos modos tal resultado (representado en la mente del autor). Es decir, el agente actúa de todos modos, aceptando la producción del daño, consciente del peligro que ha creado, al que somete a la víctima, y cuyo control le es indiferente.

Otras teorías explican el dolo eventual desde una perspectiva más objetiva, en la medida que lo relevante será que la acción en sí misma sea capaz de realizar un resultado prohibido por la Ley, en cuyo caso el consentimiento del agente quedaría relegado a un segundo plano..'

Edad de la menor, cinco meses, que igualmente hizo que el Jurado entendiese que su muerte debía tener la consideración de alevosa en la medida que con dicha edad era absolutamente imposible que la víctima hubiese podido oponer algún tipo de resistencia o defensa a sus agresores que hubiese podido comprometer de alguna forma la integridad física de estos, Consideración la suya corroborada, como expuso el jurado, por la declaración de la médico forense Sra. Magdalena, al añadir que a la bebé no se le puso las bolsas de plásticos en las manos que se le suelen poner a los adultos fallecidos con signos de violencia para ver si tienen en ella señales de defensa, ya que es imposible que con esa edad pudiera defenderse.

Efectivamente, la corta edad de la niña revelan la concurrencia de la llamada alevosía por desvalimiento por ser, en palabras de la sentencia del Tribunal Supremo n.º 367 /19, de 18 de julio,'...inherente a su condición la imposibilidad de defenderse del acusado, la absoluta incapacidad de defensa frente a él. La jurisprudencia es reiterada y unánime en considerar alevoso el ataque contra la vida de un niño de corta edad (v.gr. Ss.TS. n° 657/2008, de 24 de octubre , n° 978/2007, de 5 de noviembre , o n° 772/2004, de 16 de junio , entre otras)

Como señala el mentado Tribunal , entre otras sentencias en la nº 49/2004, de 22 enero,; la nº 253/16, de 31 de marzo;, la 360/2019, de 15 de julio o la 94/20, de 4 de marzo, entre otras muchas, tres son las modalidades de la alevosía admitidas jurisprudencialmente: a) alevosía proditoria, equivalente a la traición y que incluye la asechanza, insidia, emboscada o celada, situaciones en que el sujeto agresor se oculta y cae sobre la víctima en momento y lugar que aquélla no espera.

b) alevosía súbita o inopinada, llamada también 'sorpresiva', en la que el sujeto activo, aún a la vista o en presencia de la víctima, no descubre sus intenciones y aprovechando la confianza de aquélla actúa de forma imprevista, fulgurante y repentina. En estos casos es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él y reaccionar en consecuencia, al menos en la medida de lo posible.

c) alevosía de desvalimiento, que consiste en el aprovechamiento de una especial situación de desamparo de la víctima, como acontece en los casos de niños de corta edad, que es la que concurre objetivamente en el presente supuesto, ancianos debilitados, enfermos graves o personas invalidas, o por hallarse accidentalmente privada de aptitud para defenderse (dormidas, drogada o ebria en la fase letárgica o comatosa, etc).

SEGUNDO.- Para el Jurado eran responsables de los referidos delitos en concepto de autores los acusados, Fermín e Graciela, ya fuese como autores directos de los mismos, esto es, por haber sido quienes maltrataron y golpearon a la menor durante un determinado espacio temporal y también le causaron la muerte (art. 27 y 28) o bien como coautores por comisión por omisión al no haber impedido o, en su caso, no haber adoptado ninguna medida, pudiendo hacerlo, para evitar que el otro realizase tales actos ( posición de garante).

Efectivamente, el Jurado llegó a la conclusión, como así reflejaron en su veredicto, que bien ambos o bien uno de ellos, pero en todo caso con el conocimiento del otro que no hizo nada para evitarlo estando obligado a ello habida la vinculación que tenían con la menor ( Graciela su madre y Fermín la pareja sentimental de Graciela, conviviente con Leonor y a la que trataba, como reconoció en la vista oral, como si fuese su hija), por los siguiente datos: porque eran ellos los que cuidaban a la menor, además, a tenor de lo que manifestaron y también la otra persona que en dichas fechas vivía en el inmueble donde se produjeron los hechos - Custodia-, hacían la vida en un dormitorio de reducidas dimensiones, del que no solían salir, y donde se quedaba la menor en un capazo para bebés. Habitación que, visto el reportaje que de la vivienda hizo la Guardia Civil, y que obra a los folios 556 a 607 de las actuaciones, estaba llena de objetos que hacían prácticamente imposible que pudiesen moverse por ella con libertad o que lo que allí acaeciese no pudiese ser percibido por el otro, lo cual implica necesariamente, descartada la accidentabilidad de los hematomas que la menor presentaba y también el de la causa de su muerte -rotura de hígado- , que tuvieron que ser ambos o bien uno de ellos pero , en todo caso, con el conocimiento del otro que no hizo nada para evitarlo, quien la maltrataba y le produjo su muerte por cuanto eran los únicos que tenían contacto con Leonor y la otra persona que habitaba en la casa, Custodia, no solía estar en ella por cuestiones de trabajo, ya que por esas fechas la madre de Fermín - Catalina-, no se estaba quedando en ella, pues lo hacía en Santa Cruz, como reconocieron ellos.

Razonamiento el del Jurado plenamente acorde con la actividad probatoria desplegada pues descartada la intervención de otras personas en los hechos, sólo a ellos se les puede achacar más aún teniendo en consideración que los hematomas de la menor no sólo databan de diversas fechas, sino que eran visibles a simple vista por lo que necesariamente tuvieron que haberlos visto y a pesar de ello, como igualmente reflejó el Jurado, no consta que la hubiesen llevado al médico para que la reconociese, ni denunciado los hechos o solicitado ayuda ante su evidencia.

Jurado que igualmente valoró que tampoco les pudo pasar desapercibido la situación de llanto constante que la menor tuvo que tener la noche o madrugada del día de su óbito, como así expusieron los médicos forenses en el acto del juicio, ya que, según estos, la lesión que lo causó (rotura del hígado), aparte de no producir la muerte inmediata origina un gran dolor, no constando tampoco que ante esa situación la hubiesen llevado al médico o solicitado ayuda a alguien, ayuda que sólo recabaron cuando la niña ya no tenía síntomas de vida.

Ciertamente, si ambos acusados eran los que estaban siempre al cuidado de Leonor, pues no quedó constancia que por esas fechas la cuidase, aunque fuese esporádicamente, otra u otras personas, todos los hematomas que la misma presentaba y la fractura del hígado que le causó la muerte tuvo que ser producida inevitablemente por Graciela y Fermín, o bien por uno de ellos pero con la pasividad e inactividad del otro y que conlleva, como apuntamos, su responsabilidad penal bien por ser los autores directos de los malos tratos y muerte de la menor o bien en comisión por omisión (posición de garante).

Sobre la posición de garante con relación Graciela es significativa la STS n.º 20/01, de 22 de enero al señalar que '... La condena de la recurrente se fundamenta en su comportamiento omisivo, ocupando posición de garante, al no haber evitado la producción habitual de resultados lesivos a la víctima menor, ocasionados materialmente por su compañero sentimental, con el manifiesto conocimiento y consentimiento de la recurrente. La concurrencia de dolo eventual de muerte en la agresión final en la cabeza que provocó a la niña un hematoma subdural bilateral, que pudo haber causado el fallecimiento de la menor evitado en última instancia gracias a una intervención quirúrgica vital, se deriva de la doctrina de esta Sala sobre el dolo eventual (Sentencias 27 de diciembre de 1982, 24 de octubre de 1989, 23 de abril de 1992, 6 de junio, 30 de junio y 26 de julio de 2000, entre otras muchas ). Conforme a esta doctrina quien conoce suficientemente el peligro concreto generado por su acción, que pone en riesgo específico a otro, y sin embargo actúa conscientemente, obra con dolo pues sabe lo que hace, y de dicho conocimiento y actuación puede inferirse racionalmente su aceptación del resultado, que constituye consecuencia natural, adecuada y altamente probable de la situación de riesgo en que deliberadamente ha colocado a la víctima. En el caso actual la omisión consciente de la recurrente frente a las graves agresiones de su compañero sentimental a una niña de dos años implica una aceptación del probable resultado de muerte derivado específicamente de la última agresión, dada la naturaleza y entidad de la misma y el lugar del cuerpo afectado'

Siendo igualmente significativa con relación a Fermín la n.º 328/2016, de abril, donde el condenado no era el padre biológico del menor, pero si lo era de su compañera, con la que se había casado, y además convivían todos en el mismo domicilio, al indicar que '...El recurrente no discute en ningún momento la posición de garante que ostentaba y el deber de actuar a consecuencia de esa posición y del conocimiento del hecho que le obliga a actuar por la puesta en peligro del bien jurídico cuya indemnidad debía asegurar. El hecho probado es claro, durante el desarrollo de los hechos que se relacionan por parte de la madre, el acusado que ahora recurre no realizó ningún acto de protección a pesar de estar obligado.

Como hemos dicho la posición de garante del recurrente es clara y surge de la institucionalidad de la relación y del art. 154 del Código civil . Como dijimos en la STS de 30 de junio de 1.988, 'no ofrece la menor duda que la recurrente tuvo conocimiento de las circunstancias que fundamentaban su posición de garante, es decir, de las circunstancias de las que surgía su deber de impedir la producción del resultado. En tanto dicho deber proviene en parte del art. 154 del Código civil y en parte del deber general de protección que incumbe a los padres frente a los hijos, el dolo requiere que la procesada haya sabido del vínculo que le unía a los niños y de la situación de peligro en la que estos se encontraban (.) La estructura típica de la forma comisiva por omisión tiene una estructura típica, consignada en el art. 11 del Código penal que se apoya en los elementos previstos en la norma relativos a la posición de garante, a la capacidad de actuar, al deber de actuar en función del bien jurídico, y a la producción de un resultado y a la equivalencia de la ilicitud omisiva con la del delito de comisión'.

TERCERO.- Concurre en los acusados Fermín e Graciela, por haberlo así considerado el Jurado, la circunstancia agravante de su responsabilidad criminal de parentesco prevista en el artículo 23 del Cogido Penal, en la medida que la relación de afectividad y vinculación existente entre ambos y la menor, con la que además vivían, hace que su proceder sea aún mas reprochable, siendo dicha apreciación acorde con la doctrina que al respecto viene manteniendo nuestro Tribunal Supremo, por todas en su sentencia de 11 de Noviembre de 2004, al señalar que la relación de parentesco debe operar como agravante en los delitos contra las personas en función del mayor desvalor de la conducta del acusado en atención a la relación familiar con el agraviado.

Por el contrario el Jurado considera que no es procedente la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del texto punitivo que la defensa de Fermín esgrimió al entender que el tiempo transcurrido desde la comisión de los hechos (mayo de 2018) hasta el señalamiento del juicio el pasado día 13 no se entiende como un plazo que merezca tal atenuación teniendo en consideración la cantidad de informes que se tuvieron que realizar en las diligencias y pruebas practicadas en la vista oral.

CUARTO.- Que la pena a imponer a los acusados por el delito de asesinato, a tenor de lo estipulado en los artículos y 139.1.1ª y 140.1.1º del Código Penal, debe ser la de prisión permanente revisable por así estipularlo el último de los preceptos citados, el cual no otorga margen alguno al órgano de enjuiciamiento sobre su imposición al establecerla con carácter imperativo, siendo su revisión muchos años después, si así procediera, y sujeta a condiciones que no son del caso reseñar.

Aplicación del artículo 140.1.1º y, por ende, imposición de la prisión permanente revisable que no conlleva una vulneración del principio 'nos bis in idem' por haberse ya tenido en consideración la corta edad de la victima para la calificación de su muerte como alevosa y, por consiguiente, constitutiva de asesinato y no de homicidio, puesto que como dijo la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 2020, que a su vez cita la nº 367/19, de 18 de julio '. De acuerdo con esta idea, el art. 140.1.1 del CP no agrava lo que ya ha sido objeto de agravación en el art. 139.1, esto es, la muerte de un menor ejecutada con alevosía por desvalimiento. El legislador ha seleccionado, entre las distintas modalidades de asesinato en las que el autor se aprovecha de la natural incapacidad de reacción defensiva de la víctima, un grupo social muy singular, a saber, el de las personas más vulnerables y, precisamente por ello, más necesitadas de protección. Conforme a la interpretación que ahora postulamos, la muerte alevosa de un niño siempre será más grave que la muerte alevosa de un mayor de edad que es asesinado mientras duerme o se encuentra bajo los efectos de sustancias que le obnubilan. Y siempre será más grave porque el desvalor de la conducta es también mucho más intenso, sin que lo impida la regla prohibitiva de inherencia que proclama el art. 67 del CP.'.

Igualmente, a tenor de lo estipulado en el artículo 55 del texto punitivo, procede la imposición a los acusados de la inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena por así establecerlo el mentado precepto.

También, y conforme al mismo artículo, procede imponerle a Graciela la privación de la patria potestad sobre su otra hija Marí Luz, pena esta que, al contrario que la de inhabilitación absoluta, no es imperativa sino potestativa, aunque, eso si, sólo podrá imponerse por delito castigado con pena igual o superior a diez años y exista una vinculación entre el delito y la privación del mentado derecho, y ello porque los hechos delictivos por ella perpetrados con relación a su hija Leonor denotan que no es la persona más adecuada para su ejercicio con relación a su otra hija Marí Luz.

Asimismo procede imponerles por el delito de malos tratos habituales del artículo 173.2 y 3 del texto punitivo por el que también fueron condenados, teniendo en consideración que no concurren respecto a este ilícito penal ninguna circunstancia modificativa de su responsabilidad criminal, dos años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la privación del derecho de tenencia y porte de armas durante 4 años, pues la acción por ellos perpetradas no está exenta de cierta gravedad habida la corta edad de la víctima.

QUINTO.- En el supuesto sometido a nuestra consideración no haremos ningún pronunciamiento sobre responsabilidad civil al no haberlo así solicitado el Ministerio Fiscal.

SEXTO.- A tenor de lo estipulado en el artículo 240 de la LECr., cabe asimismo condenar a los acusados al pago de las costas de este procedimiento.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación en nombre de S.M. el Rey por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Que debo condenar y condeno a Fermín y a Graciela, como autores penalmente responsables de un delito de asesinato ya definido, concurriendo en sus personas la agravante de su responsabilidad criminal de parentesco, a la pena, para cada uno, de PRISIÓN PERMANENTE REVISABLE e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena. Asimismo, con relación Graciela procede privarle de la patria potestad sobre su otra hija Marí Luz.

Igualmente, debo de condenarles y les condeno como autores penalmente responsables de un delito de malos tratos habituales también definido, sin que concurra en ellos ninguna circunstancia modificativa de su responsabilidad criminal, a las penas para cada uno de DOS AÑOS de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la privación del derecho de tenencia y porte de armas durante 4 años. Asimismo deberán abonar las costas derivadas de este procedimiento.

Una vez firme la presente sentencia abónese a los acusados para el cumplimiento de la pena impuesta el tiempo del que han estado privado de libertad por esta causa preventivamente.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma cabe recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Canarias, a interponer en la forma prevista en la LECrim, dentro de los diez días siguientes a la última notificación.

Así por esta sentencia, a la que debe incorporarse el acta de la votación del jurado, uniéndose de todo ello certificación literal al rollo de sala, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado que la suscribe hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha .Doy fe que obra en autos.