Sentencia Penal Nº 225/2007, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 2, Rec 11/2006 de 16 de Abril de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. Sección segunda

ROLLO N. 11/06

PROCEDIMIENTO ABREVIADO N. 72/03

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA E INSTRUCCIÓN 2 DE FUENGIROLA

En nombre del Rey.

En el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Málaga ha dictado la siguiente

SENTENCIA N.225

ILTMOS.SRES

Don FEDERICO MORALES GONZÁLEZ

Presidente

Doña LOURDES GARCÍA ORTIZ

Doña MARÍA JESÚS ALARCÓN BARCOS

Magistradas

Málaga, a 16 de abril de 2007

Vista en juicio oral y público ante esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga la causa seguida como Procedimiento Abreviado número 72/03 procedente del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción 2 de Fuengirola seguida por delito de Estafa contra Silvio, con DNI NUM000, nacido el 15-9-63 en Málaga, hijo de Pedro y de Josefa, con domicilio en CALLE000 NUM001, Las Lagunas, Mijas Costa, Málaga, sin antecedentes penales, de no investigada solvencia, en situación de libertad provisional representado por la Procuradora doña Mª del Carmen Martínez Torres y defendido por el Letrado don Javier Herrera Llamas, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y, como acusación particular, Íñigo, en nombre propio y en de la comunidad de bienes DIRECCION000, representado por el Procurador don Ignacio Sánchez Díaz y defendido por el Letrado don Luis Fernández García.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción mencionado en el encabezamiento incoó Diligencias Previas con el número 1727/02 por delito de Estafa acordándose proseguir las actuaciones por los cauces del Procedimiento Abreviado formulando el Ministerio Fiscal acusación, verificándolo igualmente la acusación particular que se cita, procediéndose seguidamente a la apertura del juicio oral y designándose competente para conocer a la Audiencia Provincial, habiéndose emplazado al acusado y conferido traslado a la defensa para evacuar el trámite que le es propio, tras lo cual se remitieron las actuaciones al órgano anteriormente mencionado correspondiendo a esta Sección en virtud de las vigentes normas de reparto.

SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en este Tribunal se resolvió respecto a las pruebas propuestas por las partes y se señaló día para el comienzo de las sesiones del juicio oral que tuvo lugar en sesiones celebradas los días 22 de enero, 20 de febrero, 19 de marzo y 11 de abril de 2007, con asistencia del representante del Ministerio Fiscal, del acusado, de su Abogado defensor así como del representante y defensor del acusador particular.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa previsto y penado en los artículos 248 y 250.3º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal y reputando autor del mismo al acusado, solicitó fuese condenado a la pena de 2 años de prisión, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 12 meses con cuota de 15¤, con la responsabilidad personal subsidiaria legal, así como al pago de las costas, interesando igualmente sea condenado al pago, en concepto de responsabilidad civil, de 39602,66¤ a la Comunidad de Bienes de los DIRECCION000, con más los intereses legales.

La acusación particular calificó los hechos como delito continuado de estafa previsto y penado en los artículos 248 y 250.3º y 7º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas genéricas de la responsabilidad penal y reputando autor del mismo al acusado, solicitó fuese condenado a la pena de 3 años de prisión, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 9 meses con cuota de 15¤, con la responsabilidad personal subsidiaria legal, así como al pago de las costas, incluidas las de la acusación particular, interesando igualmente sea condenado al pago, en concepto de responsabilidad civil, de 65246,58¤ así como 30000¤ por perjuicios morales.

CUARTO.- La defensa del acusado interesó su absolución.

Es ponente el Iltmo. Sr. FEDERICO MORALES GONZÁLEZ.

HECHOS PROBADOS

ÚNICO.- El acusado, Silvio, mayor de edad y sin antecedentes penales, venía dedicándose a la construcción, actuando a través de las entidades Proyectos Valencruz S.L. y Obras y Servicios Valencruz S.L. cuyo cargo de administrador único desempeñó desde 2000 hasta, al menos, finales de 2002.

Habiendo recibido de la promotora Mirador de los Pacos S.L. el encargo de construcción de una urbanización, contrató a principios de 2001 con la empresa Mármoles Millán, cuya titularidad corresponde a la Comunidad de Bienes de los DIRECCION000, el suministro de mármoles para las referidas obras que habían de ejecutarse en la calle Nardos de la localidad de Fuengirola.

En pago del material entregado y adquirido en representación de la sociedad Proyectos Veracruz S.L., y en las fechas que se dirán, el acusado entregó los pagarés que se relacionan a continuación, ninguno de los cuales pudo hacerse efectivo por carecer de fondos las cuentas contra las que fueron librados:

1- el 25-1-02, contra la cuenta 21030145440030011064 de Unicaja, cuya titular era Obras y Servicios Valencruz SL, pagaré por importe de 4413,50¤ con vencimiento el 5-5-02;

2- el 11-2-02, contra la cuenta de Unicaja 21030145430030011368 cuya titular era Construcciones y Proyectos Valencruz SL, el pagaré por importe de 6795,19¤ con vencimiento el 5-5-02;

3- el 20-2-02, el pagaré contra la cuenta de Unicaja 21030145430030011368 cuya titular era Construcciones y Proyectos Valencruz SL por importe de 270,46¤, con vencimiento el 5-5-02;

4- el 20-2-02 el pagaré contra la cuenta de Unicaja 21030145430030011368 cuya titular era titular Construcciones y Proyectos Valencruz SL por importe de 12581,43¤ y vencimiento 5-5-02;

5- el 16-4-02, contra la cuenta de Unicaja 21030145430030011368 cuya titular era Construcciones y Proyectos Valencruz SL, pagaré por importe de 3308,10¤ y vencimiento 5-8-02;

6- el día 7-3-02 el pagaré contra la cuenta 21030145440030011064 de Unicaja, cuya titular era Obras y Servicios Valencruz SL por importe de 4111,50¤ con vencimiento 5-5-02;

7- el 6-5-02, contra la cuenta de Unicaja 21030145430030011368 cuya titular era Construcciones y Proyectos Valencruz SL, el pagaré por importe de 2394,61¤, con vencimiento 5-8-02;

8- el 6-5-02, contra la cuenta de Unicaja 21030145430030011368 cuya titular era Construcciones y Proyectos Valencruz SL, el pagaré por importe de 1024,44¤ con vencimiento 5-8-02;

9- el 6-5-02, contra la cuenta de Unicaja 21030145430030011368 cuya titular era Construcciones y Proyectos Valencruz SL, el pagaré por importe de 2523,65¤ con fecha de vencimiento 5-8-02 y

10- el 7-5-02, contra la cuenta 21030145440030011064 de Unicaja, cuya titular era Obras y Servicios Valencruz SL, el pagaré por importe de 2179,78¤ con vencimiento 5-8-02.

Fundamentos

PRIMERO.- La doctrina, muy consolida en torno a esta materia, sentada por el Tribunal Supremo (por todas, sentencias 650/2002, de 12 de abril y 57/2005, de 26 enero ) ha precisado que el delito de estafa requiere la concurrencia de los elementos siguientes: 1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno. 2º) Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante. 3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial. 4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial a sí misma o a un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado. 5º) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del CP , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo subsequens, es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio producido en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa".

El requisito más característico de esta infracción delictiva lo constituye el engaño, consistente en la argucia o ardid de que se vale el infractor para inducir a error al sujeto pasivo o provocar un conocimiento deformado o inexacto de la realidad, que vicia su voluntad y su consentimiento y le determina a entregar alguna cosa o a realizar una prestación que de otra manera no habría realizado. Tiene que ser necesariamente antecedente, causante y bastante; antecedente porque ha de preceder y determinar el consecutivo acto de desplazamiento; causante, porque debe estar ligado por un nexo causal con dicho acto dispositivo, de forma que éste haya sido generado por aquél; y, por último, bastante, en cuanto debe tratarse de una acción adecuada y proporcional para la consecución de los fines propuestos cualquiera que sea su modalidad, debiendo tener entidad para que actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial y dé lugar al fraude, no bastando un artificio fantástico o increíble, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas desde el punto de vista intelectual y en atención al ambiente social y cultural en que se mueven. La calificación del engaño como bastante obliga a atender también al comportamiento de la víctima, exigiéndole un grado de diligencia proporcional a las pautas que socialmente se consideran adecuadas en cada situación concreta (SSTS 18 de octubre de 1991, 19 de febrero, 4 de abril, 1 y 23 de junio, 4 de diciembre de 1992, 1 y 5 de febrero, 18 de octubre de 1993, 18 de marzo de 1994, 15 de abril de 1996, 23 de abril, 12 y 30 de mayo, 17 de junio de 1997 ).

Ha reiterado el Tribunal Supremo (SSTS de 24 marzo de 1992, 27 de septiembre de 1991 y 28 de junio de 1983 , entre otras), que la estafa en general, como si de la madre de todos los engaños se tratara, existe únicamente en los casos en los que el autor simula un propósito serio de contratar cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento, propósito difícil de demostrar que ha de obtenerse normalmente por la vía de la inferencia o de la deducción, partiendo tal prueba indiciaria, lejos de la simple sospecha, de hechos base ciertamente significativos según las reglas de la lógica y de la experiencia, para con su concurso llegar a la prueba plena del hecho consecuencia inmerso de lleno en el delito. Surgen así los denominados negocios civiles criminalizados en los que el contrato se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento o fraude. Son contratos procedentes del orden jurídico privado, civil o mercantil, con apariencia de cuantos elementos son precisos para su legal existencia, aunque la intención, inicial o antecedente, de no hacer efectiva la contraprestación, o el conocimiento de la imposibilidad de hacerlo, defina la existencia del tipo penal.

Existe, pues, estafa en tales casos cuando el autor simula un propósito serio de contratar y, en realidad, sólo quiere aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento. El negocio criminalizado será puerta de la estafa cuando se constituya en pura ficción al servicio del fraude, a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno (Sentencias del Tribunal Supremo, entre otras, de 1 de abril de 1985, 24 de marzo de 1992, 13 de mayo de 1994 y 5 de noviembre de 1998 . De modo contrario, no cabe criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles. En definitiva, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño.

SEGUNDO.- Conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, los hechos declarados probados no son constitutivos de delito de estafa pues no cabe afirmar concurrente engaño alguno.

En efecto, recordemos que, si bien el acusado, administrador de las entidades Proyectos Valencruz S.L. y Obras y Servicios Valencruz S.L., confesó que pidió el material que le fue servido por la empresa Mármoles Millán para la realización de una obra de la que era contratista, reconociendo finalmente que no pagó lo debido, el propio Íñigo, quien en nombre de la comunidad de bienes DIRECCION000 ha ejercido la acusación particular, admitió que ya habían tratado anteriormente con el acusado, si bien como persona física, y, sobre todo, que habiéndose pactado que el abono del mármol tendría lugar a los 90 días de la entrega, fallaron los pagos pese a lo cual, y dado que el acusado necesitaba más material para poder hacer frente a todos los débitos, se lo sirvieron, siendo entonces cuando abandonó la obra dejando materiales sin colocar, materiales entre los que se encontraba el referido mármol que él -el testigo- intentó retirar no lográndolo por la oposición de la promotora, representada por el testigo Javier. A preguntas de la defensa, y previa exhibición de los documentos 7,18 y 31 de los aportados en mayo de 2006, con motivo de un señalamiento que fue suspendido (véase el Rollo), admitió igualmente el testigo que el referido documento 7 era una factura por gastos de devolución de un pagaré librado por el acusado en esa primera etapa de relaciones comerciales.

Por su parte, el nombrado Javier, partícipe en la sociedad promotora, aunque dijo no haber visto el mármol que aparece en las fotos del acta notarial obrante en los folios 32 y siguientes y negó que el testigo anterior hubiese hablado con él de la devolución de dicho material, admitió que podría haber estado allí antes, por lo que en buena lógica podría tratarse del material suministrado por Mármoles Millán que el acusado, por tanto, no llegó a hacer suyo.

Oscar, empleado de Mármoles Millán, corroboró que anteriormente a estos hechos habían tenido relaciones esporádicas con el acusado, no negando que hubiese habido una devolución anterior de pagarés librados por él para pago de material y admitiendo que en la obra había mucho mármol, pensando el declarante que era el que ellos suministraron. Afirmó finalmente que pensaba que el acusado iba a pagar pues no le daba la imagen de quien piensa no hacerlo.

Pues bien, si el acusado era ya conocido de la empresa vendedora del mármol porque con motivo de sus relaciones comerciales anteriores, ya le había sido devuelto algún pagaré y si pese a que, como resulta de los hechos declarados probados, en las fechas en que se libraron y aceptaron los cuatro últimos pagarés (6 y 7 de mayo), ya había tenido lugar el impago de los seis primeros (de vencimiento 5 de mayo), no cabe afirmar que la aceptación del pago aplazado, finalmente fallido, tuvo lugar por causa del engaño pues era evidente el riesgo de impago ya soportado y asumido en dos ocasiones anteriores, riesgo incompatible con la tesis de la apariencia de solvencia que sostiene tanto la acusación pública como la privada. Otra cosa diferente es la confianza que, por motivos distintos, pudiera tener el representante de Mármoles Millán en el futuro cobro, circunstancia que en cualquier caso no justifica la imputación a título de estafa de lo que aparece como mero incumplimiento contractual. Y ello al margen de que, demostrado el abandono del material en la obra, haya de cuestionarse la concurrencia del ánimo de lucro, razón que se une a la esencial inexistencia de engaño y, por tanto, de error, como razón del negocio habido entre acusador particular y acusado.

Procede, por todo, la absolución de este último.

TERCERO.- Procede declarar las costas legales del procedimiento de oficio, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 65__h6_0270art>239 y 65__h6_0271art>240 de la LECrim y 123 del Código Penal vigente.

Vistos los artículos legales citados, normas de pertinente y general aplicación y en función de lo hasta aquí expuesto,

Fallo

1.- Absolvemos al acusado Silvio del delito de estafa de que venía siendo acusado declarando de oficio las costas causadas, con reserva de las acciones civiles que puedan corresponder a quienes han venido ejerciendo la acusación particular.

2.- Firme esta resolución, queden sin efecto todas las medidas cautelares, personales y reales, que hubiesen sido adoptadas.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución por el Magistrado Ponente Iltmo. Sr. FEDERICO MORALES GONZÁLEZ en audiencia pública en el mismo día de su fecha. CERTIFICO.- La Secretaria.-