Sentencia Penal Nº 225/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 57/2008 de 07 de Abril de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº 57/2008

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 466/2007

JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m.

Ilmos. Sres.

D./Dª. ELENA GUINDULAIN OLIVERAS

D./Dª. AUGUSTO MORALES LIMIA

D./Dª. JOSE MARIA ASSALIT VIVES

En la ciudad de Barcelona, a siete de abril de dos mil ocho.

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de apelación nº 57/2008, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 466/2007, procedente del Juzgado de lo Penal nº 3 de Barcelona, seguido por un delito de robo, contra Jose Carlos y Carlos Jesús ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por los mismos contra la Sentencia dictada en los mismos el día 10 de Diciembre de 2.007, por el/la Sr/a. Juez del expresado Juzgado, compareciendo como parte apelada el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: En atención a lo expuesto debo CONDENAR Y CONDENO a: A) Jose Carlos como autor de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas tipificado en los artículos 237, 238-2 y 3, 240 CP , en relación con el artículo 74 núm. 1 y 2 del C.P ., concurriendo las agravantes de disfraz y reincidencia, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. B) Carlos Jesús , como autor de un delito de robo con fuerza tipificado en el artículo 234 CP , en relación con el artículo 238.2 CP , concurriendo las agravantes de disfraz y reincidencia, a la pena de dos años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. C) Jose Carlos y Carlos Jesús , como autores de un delito de robo con intimidación del artículo 237 y 242.1 C.P ., concurriendo las agravantes de disfraz y reincidencia, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, para cada uno de ellos, con la accesooria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio asivo durante el tiempo de la condena. D) Jose Carlos y Carlos Jesús , como autores de un delito de hurto de uso de vehículo a motor del artículo 244.1 C.P ., concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de 10 meses multa con una cuota diaria de 6 euros, para cada uno de ellos, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias de multa impagadas. E) Jose Carlos , como aoutor de un dleito de receptación tipificado en el artículo 298.1 CP , sin concurrencia de circunstancias a la pena de 1 año y seis meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. En concepto de responsabilidad civil, Jose Carlos indemnizará a Penélope , en la suma de 250 Euros más intereses legales, por el dinero sustraído en la caja registradora de la farmacia. Jose Carlos y Carlos Jesús , indemnizarán conjunta y solidariamente a José , en la suma de 455 Euros, más intereses legales por el dinero sustraído y la cantidad en que se periten en ejecución de sentencia los desperfectos causados en el establecimiento Taller de Tapas, más intereses legales; a la persona o empresa propietaria del Hotel Banys Orientals en la suma de 540 euros más intereses legales por el dinero sustraído, así como en la suma que se periten en ejecución de sentencia los desperfectos causados en dicho establecimiento y las dos cajas registradoras, la caja fuerte y el datáfono sustraídos en el mismo; y a Roberto en la suma de 289'71 euros por los desperfectos causados en su motocicleta. Impongo a Jose Carlos el pago de las dos terceras partes de las costas procesales, y Carlos Jesús el pago de una tercera parte de las mismas".

SEGUNDO.- Admitido el recurso y de conformidad con lo establecido en el artículo 795.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia.

TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. JOSE MARIA ASSALIT VIVES.

Fundamentos

PRIMERO.- Se admiten y se dan por reproducidos en esta alzada los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, salvo que resulten contrarios o incompatibles con los que a continuación se consignan.

SEGUNDO.- La representación del apelante Jose Carlos alega infracción del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio del artículo 18.2 de la Constitución española en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva, por ausencia de motivación respecto a los presupuestos jurídicos del auto de entrada y registro de 2 de febrero de 2007 , falta de exteriorización en dicho auto de la motivación jurídica en cuanto a proporcionalidad y justificación de la medida; prueba ilícita según el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Del examen de la citada resolución de fecha 2 de febrero de 2007 que el apelante considera huérfana de motivación se desprende todo lo contrario, pues en la misma se contienen los antecedentes de hecho que determinan los indicios existentes de la participación del apelante en una serie de delitos contra el patrimonio, además se fija la doctrina jurisprudencial sobre los requisitos que debe cumplir la intromisión en el domicilio del encausado y una valoración, aunque somera, suficiente de la concurrencia de aquellas exigencias en el supuesto concreto.

Así pues, este motivo del recurso debe desestimarse.

TERCERO.- Otro motivo del recurso de este apelante son las mismas infracciones de preceptos constitucionales y legales relativos a la conculcación del principio de proporcionalidad del meritado Auto de entrada y registro de fecha 2 de febrero de 2007 por no referirse a delitos graves, considerado que la prueba proveniente de la entrada y registro es ilícita.

A nuestro entender la nulidad del Auto de entrada y registro puede ser planteada al inicio del juicio oral como cuestión previa, pues existe un trámite procesal previsto en el procedimiento abreviado al inicio del juicio oral, siendo en todo caso competencia también del Juez o Tribunal enjuiciador la decisión sobre la licitud de la prueba de cargo sobre la que podrá basar su convicción con enervación de la presunción de inocencia que ampara al acusado. Tan pronto como se aprecie tal vulneración de un derecho fundamental los Juzgados y Tribunales deben dar el correspondiente amparo ordinario sin esperar a que lo tengas que hacer el Tribunal Constitucional.

La cuestión capital que se plantea es si se da el requisito de la gravedad de la infracción penal que se desea investigar mediante la entrada y registro en un domicilio particular. Tanto del oficio policial de solicitud del mandamiento de entrada y registro (folio 4), como del Auto de autorizando la entrada y registro de fecha 2 de febrero de 2007 , se desprende que lo que funda tal resolución es la presunta comisión por parte del apelante de varios robo con fuerza cometidos en establecimientos. Es cierto que entre los hechos declarados probados se hallan los cometidos en el Hotel Banys Orientals, el día 2 de febrero de 2006, a las 4:00 horas, que fueron calificados como constitutivos de un delito de robo con intimidación, pero sobre este último delito ni la solicitud de entrada y registro, ni lo que es esencial el meritado Auto nada dice.

La proporcionalidad: la existencia de una investigación en curso por un hecho constitutivo de infracción punible grave debe ser considerada en atención al bien jurídico protegido y a la relevancia social del mismo, analizando las circunstancias concurrentes en el momento de su adopción, pues deben ponderarse los derechos e intereses en presencia.

A nuestro juicio en el presente caso, teniendo en consideración que la investigación versaba sobre la participación del apelante en varios robos con fuerza efectuados en establecimiento, en un corto espacio temporal, sin que existiera otra manera menos gravosa para lograr recabar elementos probatorios para poder preparar el enjuiciamiento con todas las garantías de los hechos en el acto del juicio oral, debemos concluir ajustada a derecho la resolución cuya nulidad se interesa.

CUARTO.- Este apelante también denuncia la infracción de precepto constitucional, vulneración de la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución española, en relación con el artículo 11.1 del la Ley Orgánica del Poder Judicial , inexistencia de prueba de cargo válida para enervar la presunción de inocencia, nulidad de las pruebas directa o indirectamente obtenidas con infracción de derecho fundamental, conexión de antijuricidad.

Este motivo del recurso debe decaer por cuanto se sustenta en la apreciación de alguno de los motivos anteriormente alegados que, si hubieran determinando la declaración de nulidad de la autorización de la entrada y registro, hubieran tenido consecuencia sobre la propia diligencia autorizada y los restantes elementos probatorios que se desprendieran de la misma.

QUINTO.- La representación del apelante Jose Carlos también combate la sentencia que recurre por infracción del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución española respecto al delito de receptación. Sostiene que la condena por dicho delito se halla basada en un único indicio.

En esencia el recurrente admite que los objetos fueron hallados en el piso de Arc de Sant Cristòfol nº 6-8; 2º 2ª de Barcelona de Barcelona, pero niega que Jose Carlos fuera el único morador del piso, y que los poseyera.

En la sentencia apelada se concluye que en el domicilio mencionado moraba este acusado.

Es cierto que en dicha resolución no se suministra razonamiento alguno excluyendo que en el mismo residieran más personas, además de este acusado, peroello no puede tener la conclusión pretendida por la parte apelante, pues debe recordarse que no le corresponde a la parte acusadora la prueba de hechos negativos desfavorables a los acusados. Le correspondía probar que era un domicilio de este apelante, Jose Carlos , y lo ha hecho con éxito, siendo ajustado a derecho lo razonado por el Juzgador de instancia al respecto. Pero la carga de la prueba de que en él también moraban o residían otras personas correspondía a este acusado. El apelante únicamente suministra hipótesis y razonamientos sobre este particular, pero en ningún caso una prueba de lo que afirma. Nótese que la circunstancia que al domicilio hubiera acudido una o más personas no es determinante, pues es obvio que residir y morar es muy diferente a acudir a un domicilio de forma episódica, que es lo único que podría darse por acreditado en favor de este apelante.

SEXTO.- La representación de Jose Carlos también alega aplicación indebida del artículo 53.3 del Código penal , cuando se aplica en la sentencia apelada una responsabilidad personal subsidiaria por multa, cuando ha sido condenado a pena superior a cinco años.

Debe estimarse este motivo del recurso.

En efecto, en la sentencia apelada se condena a Jose Carlos por diversas infracciones penales a las siguientes penas de prisión: A) tres años, quedará establecida según se razonará más adelante en dos años y ocho meses; y C) cuatro años y seis meses; E) un año y seis meses de prisión: Es decir un total de prisión superior a cinco años, por los que debe aplicarse la previsión contenida en el citado precepto, artículo 53.3 del Código penal , conforme no se impondrá la responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago de la pena de multa e insolvencia, a los condenados a pena privativa de libertad superior a cinco años, prohibición que se aplica también cuando la suma de las penas de prisión impuestas en una misma sentencia es superior a cinco años, según interpretación jurisprudencial al respecto por cuanto debe tenerse en cuenta tanto la conexidad material como procesal (SSTS 23.3.1991 y 15.4.1991 ).

Así pues, debe revocarse parcialmente la sentencia en el sentido de suprimir la responsabilidad personal subsidiaria establecida para la pena de multa impuesta por el delito de hurto de uso a este apelante Jose Carlos .

SÉPTIMO.- También alega este recurrente aplicación indebida de la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código penal , al no constar la pena impuesta en la condena que se utiliza para construir la agravante.

En los hechos declarados probados se consigna a efectos de la referida reincidencia apreciada en Jose Carlos que había sido condenado por delito de robo con violencia e intimidación, en virtud de sentencia de fecha de firmeza de 4 de agosto de 2006 , sin que conste la pena impuesta, como indica el recurrente, ni la fecha de cumplimiento efectivo de la pena impuesta, añadimos.

Evidentemente, no es posible completar tales circunstancias en esta segunda instancia ni efectuar presunciones en contra del reo.

De acuerdo con lo que dispone el artículo 22.8º del Código penal no se computan a efectos de reincidencia los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo.

Son posteriores a la expresada sentencia firme de 4 de agosto de 2006 los hechos cometidos el día 30 de enero de 2007 y el el día 2 de febrero de 2007.

La Sentencia del Tribunal Supremo nº 512/2007, de 7 de junio declara: "Señala la sentencia que el acusado fue condenado por sentencia de 7 de septiembre de 1998 , firme el día 21 de dicho mes y año, a la pena de tres años de prisión por un delito contra la salud pública. No indica el tiempo de prisión preventiva o de detención que pudiera servir de abono para el cumplimiento de la pena privativa de libertad, ni tampoco la fecha extinción de dicha pena, por lo que, siguiendo la doctrina reiterada de esta Sala, no cabe apreciar la agravante de reincidencia si, a tenor de los datos que constan en la sentencia, hubiera sido posible que a la fecha de la comisión del nuevo delito, el anterior antecedente pudiera estar cancelado, habiendo llegado a declarar que " A falta de constancia de la fecha de extinción, que es la del día inicial para el cómputo del plazo de rehabilitación deberá determinarse desde la firmeza de la propia sentencia (STS de 22 de febrero de 1993, 27 de enero, y 24 de octubre de 1995 ; 6 y 9 de mayo y 24 de septiembre de 1996) (véanse también SSTS de 17 de enero de 1997 y 26 de mayo y 23 de septiembre de 1998 , entre muchas más)".

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 136 del Código penal, uno de los requisitos para que puedan cancelarse los antecedentes penales es que no se haya delinquido durante al menos dos años para las penas que no sean leves, penas leves que sólo pueden imponerse por infracciones penales leves, es decir faltas.

Evidentemente, la condena por delito -según sí consta en los hechos declarados probados-, en ningún caso podría encontrarse cancelada incluso si partiéramos de la fecha de firmeza de la propia sentencia, pues a partir de dicha fecha debería computarse el plazo de dos años.

Se desestima este motivo del recurso.

OCTAVO.- El siguiente motivo del recurso alegado por el apelante Jose Carlos es la aplicación indebida del artículo 22.8 del Código penal , agravante de reincidencia, al delito de hurto de uso de vehículo de motor.

Para la resolución de este motivo del recurso deben modificarse en los hechos declarados probados las fechas de comisión de los hechos segundo, tercero y cuarto que por error material se fechan el día 2 febrero de 2006, cuando realmente ocurrieron el día 2 de febrero de 2007, lo que resulta del propio atestado policial, en especial ver folios 143, 152 y 162 - declaraciones en las dependencias policiales de los perjudicados-, y también folio 179 en cuanto al hurto de uso de la motocicleta, siendo arrastrado el error en la sentencia a partir del escrito de acusación del Ministerio Fiscal, que a su vez arrastra el error cometido en el atestado folio 143 que pasa del día 1 de febrero de 2007 al 2 de febrero de 2006 por error material.

Como hemos indicado se aprecia la agravante de reincidencia al apelante en méritos de la sentencia ejecutoria, relativa a un delito de robo con violencia e intimidación, cuya firmeza es 3l de agosto de 2006 .

Por otro lado el hecho atinente al delito de hurto de uso de vehículo a motor fue cometido, de acuerdo con los hechos declarados probados de la sentencia apelada el día 2 de febrero de 2007 , es decir, con posterioridad a la existencia del aquel antecedente.

La agravante de reincidencia conforme al art. 22.8 del Código penal se produce cuando al delinquir el culpable hubiera sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo Título del Código, siempre que fuera de la misma naturaleza, y el antecedente penal no esté cancelado o debiera serlo. La jurisprudencia, de la que son exponentes, entre otras, la STS 22-5 y 16 Jun. 2000 , señala que de los dos requisitos de identidad que exige la agravante: mismo título y misma naturaleza, el primero no ofrece dudas, no así el segundo, por la indeterminación de los términos en que se halla redactado, estimando que para su interpretación debe acudirse a la Disposición Transitoria Séptima del Código Penal , concretamente cuando dice: «ataquen del mismo modo a idéntico bien jurídico», por tanto debe tenerse en cuenta tanto la identidad del bien jurídico atacado como el modo concreto en que dicho ataque se haya realizado. La Sentencia del propio Tribunal Supremo nº 1793/2001, de fecha 9 de octubre declara por lo que respecta a la relación existente entre el robo y el hurto: "Pero no concurre en ellos la misma naturaleza pues, aunque atacan el mismo bien jurídico protegido, la modalidad comisiva de ambos es muy diversa en cuanto en el robo se precisa una superación de obstáculos puestos por la víctima para impedirlo, que no concurre en el hurto, caracterizado por el simple apoderamiento de lo que se halla al alcance del sujeto".

Finalmente la Sentencia del Tribunal Supremo nº 1481/2000, de fecha 28 de septiembre declara: "Aplicando esta doctrina al caso enjuiciado en la sentencia recurrida, y con independencia de la concreta inaplicabilidad de la agravante de reincidencia por las dos razones primeramente expuestas, no parece que un hurto de uso de vehículo de motor revele, por sí solo, la misma tendencia criminológica que un robo con intimidación, puesto que en el primero de los delitos el autor se conforma con despojar temporalmente al perjudicado del derecho de usar el vehículo que le pertenece y en el segundo el ataque al patrimonio, concretado en la cosa objeto del apoderamiento, es radical y definitivo.

Así pues, procede inaplicar la agravante de reincidencia a Jose Carlos con respecto al delito de hurto de uso de vehículo a motor, imponiéndosele la pena de multa de siete meses en lugar de la impuesta en la sentencia apelada.

NOVENO.- Este mismo apelante, Jose Carlos , alega aplicación indebida del artículo 74.1 del Código penal . Entiende que en las infracciones patrimoniales, el artículo 74.2 tiene carácter autónomo sobre el artículo 74.1 del propio Código y una regla de motivación penológica específica (perjuicio total causado) que se ha obviado por otras.

Tales alegaciones las efectúa en recurrente en relación al delito continuado de robo con fuerza cometido en la farmacia Cardona (Hecho primero) donde sustrajo la cantidad de 250.-Euros y en el Restaurante Taller de Tapas (Hecho tercero) que como resolvemos más adelante en el apartado decimocuarto se trata de un delito intentado.

De acuerdo con la doctrina reflejada en la Sentencia del Tribunal Supremo nº 316/2004, de 12 de marzo , en los delitos continuados contra el patrimonio no es preceptiva la imposición de la pena en la mitad superior, sino que debe aplicarse lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 74 del repetido Código : han de sumarse las cuantías, el perjuicio total causado.

Así pues, consideraríamos más adecuada una pena de prisión inferior a la impuesta, aunque debe tenerse en cuenta que concurren dos agravantes. En consecuencia se le condena a la pena de dos años y ocho meses de prisión (apartado A de la parte dispositiva de la sentencia).

DÉCIMO.- También alega la representación de Jose Carlos error en la apreciación de la prueba, considerando debería declararse probado que sufría en el momento de ocurrir los hechos una grave adicción a la cocaína. Cita en apoyo de su pretensión el informe del Instituto de Toxicología obrante al folio 638 y documentación obrante a los folios 615 a 620.

Este motivo del recurso también debe ser desestimado teniendo en cuenta el contenido del informe forense obrante al folio 793 de las actuaciones por cuanto del mismo se extrae que no presentaba signos objetivos de drogadicción, y los tratamientos recibidos por ansiedad eran causados por la detención. Añade el facultativo que aunque el relato del acusado es compatible con un consumo de cocaína y heroína, no se puede afirmar su grado de tolerancia al consumo o deprivación de dichos tóxicos.

A decaer este motivo del recurso también debe desestimarse el último motivo del recurso que se halla subordinado.

DECIMOPRIMERO.- Pasamos a continuación a resolver los motivos del recurso de apelación formulados por la representación de Carlos Jesús . El primero: vulneración del principio de presunción de inocencia establecido en el artículo 24.2 de la Constitución.

El propio recurrente concluye que no puede atribuirse la autoría, ni la participación en unos hechos, por el simple dato de calzar una zapatilla relacionada con aquéllos, diez horas más tarde de haber ocurrido, habiendo negado la propiedad de tales zapatillas y dado una explicación alternativa y perfectamente posible del motivo por el que las calzaba: hallarse en el domicilio de la calle Arc de Sant Cristofol pasando la noche y al día siguiente bajar a la calle un momento, por lo que se puso las primeras zapatillas que encontró en la vivienda.

Por otro lado, pone en cuestión el lugar en donde se halló la hoja de papel en que quedó plasmada la huella y la cadena de custodia.

Hemos de partir de la premisa que la hoja de papel donde se encuentra estampada la huella de la zapatilla se halló en la recepción del hotel donde tuvieron lugar los hechos, incluso se encuentra fotografiado el momento en que pasa uno de los autores de los hechos sobre la misma (folio 97 de las actuaciones).

Del informe pericial se desprende que la zapatilla que llevaba el apelante en el momento de la detención era precisamente la que dejó la expresada huella. Nótese que tal afirmación se basa en las conclusiones del informe obrante a folios 516 y siguientes, pero es que además en el plenario el perito sostuvo que las microlesiones son coincidentes, microlesiones que son signos identificativos distintos a los provenientes del proceso de fabricación, siendo únicos por provenir de accidentes del concreto uso que efectúa su poseedor y que las diferencia de otras usadas por distintas personas.

Finalmente, no podemos estar de acuerdo con la parte apelante cuando sostiene que la condena de su representado se basa en un único indicio: las huellas de las zapatillas, pues en el fundamento de derecho primero se relacionan otros indicios también valorados de los que se desprende una única consecuencia posible, la alcanzada por la Juzgadora de instancia. Así pues, al explicación alternativa suministrada por este acusado resulta increíble.

DECIMOSEGUNDO.- También sostiene este segundo apelante que se ha producido error en la valoración de las pruebas al considerar probada en la sentencia la intimidación en el hecho ocurrido en el hotel Banys Orientals.

Este motivo del recurso debe desestimarse.

En efecto, aunque es cierto que el acusado no exhibió al recepcionista del hotel arma, ni instrumento peligroso alguno, a nuestro juicio la entidad de la conducta intimidatoria del acusado, que afectó efectivamente a la víctima, resulta de que hiciera creer que llevaba tal instrumento en su bolsillo, haciendo ademán de sacarlo, poniéndose varias veces la mano en el bolsillo, pero es que además las restantes circunstancias concurrentes también se dirigen en la misma dirección, el que los autores perpetraran el hecho con el rostro tapado mediante cascos integrales y que fueran dos.

DECIMOTERCERO.- Este apelante también entiende cometida infracción de precepto legal, el artículo 242.3 del Código penal , por inaplicación del expresado apartado atendida la menor entidad de la intimidación.

Son parámetros utilizados por la jurisprudencia para aplicar o no tal previsión legal con efectos atenuatorios: 1º La menor entidad de la violencia o intimidación 2º lugar donde se roba; 3º número y forma de actuación del sujeto activo; 4º el número de personas atracadas y sus posibilidades de defensa; y 5º el valor de lo sustraído.

Para valorar tales criterios en el caso presente, debe tenerse en cuenta que no se aplica el apartado 2º del artículo 242 del Código penal, por lo que de acuerdo con el apartado 1º nos hallamos ante el tipo básico de delito de robo con violencia o intimidación, y en consecuencia la entidad de la intimidación debe valorarse y compararse con los robos sin utilización de arma o instrumento peligroso, y dentro de las mismas entendemos que no es tributaria de efecto atenuatorio, pues fueron dos los autores del robo, utilizaron casco integral para no ser reconocidos, se cometió el hecho en un hotel a las cuatro de la madrugada, siendo el importe de lo sustraído la suma total de 540.-Euros.

Debe desestimarse este motivo del recurso de apelación.

DECIMOCUARTO.- La repetida representación de Carlos Jesús alega error en la valoración de las pruebas al considerar perpetrado un robo en el restaurante "Taller de Tapas". Pone en cuestión que el hecho declarado probado afirme que los autores del hecho se hubieran apoderado de dinero.

En los hechos probados de la sentencia apelada se halla consignado que Jose Carlos y Carlos Jesús se apoderasron de 455.-Euros de la recaudación guardada en la caja registradora del local Restaurante "Taller de Tapas".

En los fundamentos de derecho de la expresada resolución se consigna expresamente la siguiente valoración de la prueba: "El subdirector del Restaurante, Sr. José , ha declarado que los autores del robo, le causaron daños, que encontró la puerta forzada, roto un cajón de la caja registradora y que le faltaba algo".

Pero es que oída la grabación del juicio oral resulta que este testigo manifestó claramente que no se llevaron dinero porque nunca lo dejan.

Así pues, debe estimarse en parte el recurso, con la consiguiente modificación de los hechos declarados probados, considerando que el robo perpetrado en este establecimiento debe calificarse de intentado, no llegando sus autores a apoderarse de suma dineraria alguna, aunque este fuera su propósito pues sino no la caja no se hubiera encontrado desplazada de su lugar habitual.

Con respecto al acusado Carlos Jesús debe calificarse los hechos, - calificación jurídica: apartado B)-, como delito intentado (tentativa inacabada) de robo con fuerza tipificado en el artículo 234 del Código penal , en relación con los artículos 238-2, 240, 16.1 y 62 del Código penal .

Con respecto al otro acusado Jose Carlos -que no recurre tal extremo-, al haberse calificado tal hecho incardinado dentro del continuado de robo con fuerza en las cosas con el robo perpetrado en la Farmacia Cardona, siendo éste consumado, debe seguirse entendiendo el continuado en este grado de ejecución. Aunque este acusado no planteó tal cuestión en su recurso, debe beneficiarse por el efecto extensivo del recurso de apelación y hallarse ambos acusados en la misma situación.

DECIMOQUINTO.- Este mismo apelante, Carlos Jesús , alternativa y subsidiariamente, en relación única y exclusivamente el delito de hurto de uso de vehículo a motor atribuido alega infracción de precepto legal, concretamente del artículo 244 del Código penal . En esencia sostiene que no conocía que careciera de autorización para utilizar la motocicleta.

Este motivo del recurso debe prosperar ya que a nuestro juicio no consideramos probado que este apelante conociera que se careciera de autorización del titular de la motocicleta. Si examinamos la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida no se efectúa argumentación de un tal conocimiento, siendo razonable la hipótesis de que a pesar de que la motocicleta fuera efectivamente sustraída este apelante no fuera participe de tal sustracción, pensara que alguno de los demás participes de los actos contra la propiedad fuera el titular de la misma, o que contara con autorización de éste. Y aunque es cierto que también la tesis acusatoria es razonable debe triunfar la favorable al reo en aplicación del principio "in dubio pro reo".

Por consiguiente, se absuelve a este apelante de toda responsabilidad criminal por los hechos relativos al delito de hurto de uso de vehículo a motor, con imposición de las costas de oficio con respecto de este acusado e infracción. Este pronunciamiento no se extiende al otro apelante por cuanto se ha aquietado a una cuestión fáctica eminentemente personal.

DECIMOSEXTO.- Finalmente este apelante, Carlos Jesús , alega error en la valoración de la prueba al no considerar probada la concurrencia de la atenuante de toxicomanía.

La sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 1998 resume la doctrina de dicho Tribunal: "Al incluir el Código Penal de 1995 expresamente en los artículos 20 y 21 la toxicomanía como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, su tratamiento jurídico debe adaptarse a la nueva regulación, en la que se puede distinguir tres estadios: a) el consumo de drogas puede ocasionar verdaderas psicosis, con deterioros cerebrales que eliminan la imputabilidad del sujeto. La solución legal para el caso de que cometa un delito, en tal estado, se encuentra la aplicación del artículo 20.1 , como incurso en "anomalías o alteraciones psíquicas", siempre que concurra el requisito de no comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a dicha incomprensión. La intoxicación plena por consumo de drogas puede ocasionar una absoluta anulación de las facultades del sujeto que le produzcan un estado de inimputabilidad absoluta, lo que ocasionaría la aplicación del artículo 20.1 CP 1995 y su exención de responsabilidad en aquellos escasos supuestos en el que el delito puede cometerse en tal estado. Actuar bajo la influencia de un síndrome de abstinencia a causa de la dependencia del sujeto a las drogas, cuando le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a su comprensión, también lleva aparejada la concurrencia del artículo 20.2 CP ; b) cuando la intoxicación no produce plenos efectos sobre la capacidad de comprensión del ilícito o sobre la actuación conforme a esa comprensión, cuando la intoxicación por consumo de drogas no sea plena, o cuando actúe bajo el síndrome de abstinencia, teniendo su imputabilidad sensiblemente disminuida, aunque no anulada, ya que podría con grandes esfuerzos haber actuado de otro modo, sería aplicable la eximente incompleta del artículo 21.1 CP 1995, y c) la simple atenuante del núm. 2 del artículo 21 CP 1995 sólo debe aplicarse cuando el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, debiendo incluirse también los supuestos de síndrome de abstinencia leve, en que la imputabilidad está disminuida pero en grado menor. Se estaría en presencia de un sujeto que normalmente necesita en un momento determinado consumir drogas. En aquellos instantes no las tiene a su alcance y mediante la comisión del delito accede a ellas o a dinero necesario para su compra; es decir, el beneficio de la atenuación establecida en el artículo 21.2 CP sólo tiene aplicación cuando existe una relación entre le delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto (cfr. TS 2ª S. 17 diciembre 1997 (RJ 1997/8769 ))".

Se estima este motivo del recurso por cuanto de acuerdo con el informe forense emitido en el plenario, este acusado era un consumidor de sustancias estupefacientes de tipo "standar" con consumos relevantes y de larga evolución, y ello alcanza a la fecha de los hechos por los que se le condena en la sentencia apelada que son de febrero de 2007 , teniendo en consideración el dictamen del Instituto Nacional de Toxicología obrante al folio 641, al haberse extraído las muestras de cabello a este acusado el 27 de abril de 2007 (folio 620, nótese que existen dos folios 620), siendo la muestra de pelo de una longitud de 3 cm., cuando el crecimiento es de 1 cm/mes.

A nuestro entender nos hallamos ante un supuesto del apartado letra c) de la doctrina expresada, es decir el acusado normalmente necesita en un momento determinado consumir drogas y no teniéndola a su alcance mediante la comisión del delito contra el patrimonio intenta acceder al dinero necesario para su compra. La relación existente entre los delitos cometidos y la carencia de drogas que padece el sujeto debido a su drogadicción resulta de la experiencia forense de personas con escasos medios económicos. Al ser la carencia de los mismos un hecho negativo no debe ser probada por el acusado.

Así pues, se aprecia la atenuante del artículo 21.2 del Código penal en Carlos Jesús , en todos los delitos cometidos por él, lo que tiene la consecuencia penológica siguiente:

Por el delito intentado de robo con fuerza tipificado en el artículo 234 del Código penal , en relación con los artículos 238-2, 240, 16.1 y 62 del Código penal -apartado B) se le impone, siendo tentativa inacabada, agravantes de disfraz y reincidencia y atenuante mencionada, la pena de cuatro meses y veinte días de prisión, en lugar de la pena de dos año de prisión que le fue impuesta en la sentencia recurrida que se revoca en este sentido.

Y por el delito de robo con intimidación de los artículos 237, 242.1 del Código penal , concurriendo las agravante de disfraz y reincidencia y la mencionada atenuante, a la pena de tres años y siete meses de prisión, en lugar de la pena de cuatro años y seis meses de prisión que le fue impuesta en la sentencia recurrida y en este sentido se revoca.

DECIMOSÉPTIMO.- Se declaran las costas de la presente apelación de oficio.

VISTOS los preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE los respectivos recursos de apelación formulados por las representaciones de Jose Carlos y de Carlos Jesús contra la sentencia dictada el día 10 de diciembre de 2007 por el Juzgado de lo Penal nº 3 de los de Barcelona, en el Procedimiento Abreviado nº 466/07 , y consecuentemente REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución en el sentido de suprimir la responsabilidad personal subsidiaria establecida (apartado D de la parte dispositiva de la sentencia) para la pena de multa impuesta por el delito de hurto de uso a Jose Carlos ; inaplicar la agravante de reincidencia a Jose Carlos con respecto al delito de hurto de uso de vehículo a motor (apartado D de la parte dispositiva de la sentencia), imponiéndosele por este delito la pena de multa de siete meses en lugar de la impuesta en la sentencia apelada; imponer por el delito continuado de robo con fuerza en las cosas (apartado A de la parte dispositiva de la sentencia) a Jose Carlos la pena de dos años y ocho meses de prisión; calificar el delito de robo con fuerza cometido por Carlos Jesús (apartado B de la parte dispositiva de la sentencia) como delito intentado de robo con fuerza tipificado en el artículo 234 del Código penal , en relación con los artículos 238-2, 240, 16.1 y 62 del Código penal , con la concurrencia, además de las otras circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de la circunstancia atenuante de drogadicción del artículo 21.2 del Código penal , y se le impone la pena de cuatro meses y veinte días de prisión, en lugar de la pena que le fue impuesta en la sentencia recurrida; se absuelve a Carlos Jesús de toda responsabilidad criminal por los hechos relativos al delito de hurto de uso de vehículo a motor (apartado D de la parte dispositiva de la sentencia), con imposición de las costas de oficio con respecto de este acusado e infracción; y finalmente por el delito de robo con intimidación de los artículos 237, 242.1 del Código penal , (apartado C de la parte dispositiva de la sentencia) concurriendo, además de otras circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la atenuante de drogadicción del artículo 21.2 del Código penal , se impone a Carlos Jesús la pena de tres años y siete meses de prisión, en lugar de la pena que le fue impuesta en la sentencia recurrida; quedando confirmada la sentencia recurrida en todos sus restantes términos; y declaramos las costas de esta alzada de oficio.

Notifíquese esta resolución a las partes e infórmeseles que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, salvo los extraordinarios en los supuestos legalmente establecidos. Dedúzcase testimonio de la presente resolución y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de procedencia para que en él se lleve a cabo lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.