Sentencia Penal Nº 225/2009, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 3, Rec 55/2008 de 28 de Abril de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

ALICANTE

PLAZA DEL AYUNTAMIENTO Nº4

Tfno: 965935965-7

Fax: 965935980

NIG: 03014-37-1-2008-0001278

Procedimiento: Rollo apelación sentencia procedimiento abreviado Nº 000055/2008- -

Dimana del Juicio Oral Nº 000449/2006

Del JUZGADO DE LO PENAL NÚNERO SIETE DE ALICANTE

Instructor ALICANTE -- SEIS

SENTENCIA Nº 0225/2009

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

JOSÉ DANIEL MIRA PERCEVAL VERDÚ

Magistrados/as

MARÍA DOLORES OJEDA DOMÍNGUEZ

JOSÉ MARÍA MERLOS FERNÁNDEZ

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En la ciudad de Alicante, a veintiocho de abril de dos mil nueve.

En nombre de S. M. El REY. La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos/as. Sres/as. anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia de fecha 19-10-2007, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. SIETE de ALICANTE en su Juicio Oral núm. 00449/2006, correspondiente al Procedimiento Abreviado núm. 00127/2005, del Juzgado de Instrucción núm. SEIS de ALICANTE, por delito de Apropiación Indebida contra DON Plácido , tramitándose con el Rollo núm. 00055/2008 de esta Sección Tercera.

Han intervenido en el recurso, en calidad de apelantes, DON Plácido representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Isabel Martínez Navarro y dirigido por la Letrada Doña Magdalena Galiano Pastor y como responsables civiles subsidiarias, la mercantil GARGACOLL, SL. representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Isabel Martínez Navarro y dirigida por la Letrada Doña Magdalena Galiano Pastor y la también mercantil AGENCIA SERVICIOS MENSAJERÍA S.A. (A.S.M.), representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Begoña Muñoz Sotes y dirigida por el Letrado Don Gonzalo Lucas-Díaz Toledo.

Y en calidad de apelados, DON Juan Ramón , representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Pilar Fuentes Tomás y dirigido por el Letrado Don Pedro-Francisco Menor Hernández, y el MINISTERIO FISCAL. Ha sido Ponente LA ILTMA. SRA. DOÑA MARÍA DOLORES OJEDA DOMÍNGUEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida, declara probados los hechos siguientes: "ÚNICO.- El acusado en fechas comprendidas entre el 8 de septiembre y el 4 de noviembre de 2003 recogió diversas mercancías de la joyería propiedad de Juan Ramón, sita en Alicante (albaranes de entrega acompañados al escrito de querella como documentos número 1 al 105) con el encargo de entregar a diversos clientes mercancía contra la entrega de determinadas cantidades (contra reembolso) correspondientes a los servicios de la actividad del Sr. Juan Ramón , mercancías que fueron entregadas y cobrado los reembolsos sin que estos hayan sido entregados al Sr. Juan Ramón, apropiándose del importe de los correspondientes reembolsos y sin hacer entrega de dichas cantidades al Sr. Juan Ramón, cantidades que ascendían a 3.167,22 ? y que le fueron liquidadas por la empresa A.S.M. Transportes Urgentes S. L., encargándose esta última de recaudar los reembolsos cuando las entregas eran fuera de la ciudad de Alicante, como es el caso de los albaranes de entrega acompañados al escrito de querella como documentos números (1 al 105) para luego liquidarlos con la empresa de mensajería, en este caso, la mercantil Gargalcoll , S. L..

El Sr. Juan Ramón contrató la prestación del anterior servicio a la mercantil A.S.M. Transportes Urgentes, quien derivó el trabajo a su corresponsal, la mercantil Gargalcoll, S.L., siendo el acusado socio de la misma , quien efectuaba materialmente dichos servicios.". HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN.

SEGUNDO.- El fallo de la sentencia apelada dice: "Que debo condenar y condeno a Plácido, como autor penalmente responsable de un delito de APROPIACIÓN INDEBIDA , ya circunstanciado, a la pena de DIECIOCHO MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas.

Por vía de responsabilidad civil , el penado deberá indemnizar a Juan Ramón en la cantidad de 3.167,22 ?.

Así mismo condeno a la mercantil A.S.M., Transportes Urgentes, S.A. y a la mercantil Gargalcoll S.L. , que responderán como responsables civiles subsidiarias en la cantidad fijada..".

TERCERO.- Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación de DON Plácido Y GARGACOLL, S.L. y de AGENCIA SERVICIOS MENSAJERÍA S.A., se interpuso contra la misma recurso de apelación ante el órgano judicial que la dicto, por los motivos que desarrolla ampliamente en su correspondiente escrito.

CUARTO.- Recibido el escrito de formalización del recurso, el Juez de lo Penal dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días para la presentación, en su caso , de los correspondientes escritos de impugnación o de adhesión al recurso. Transcurrido dicho plazo, se elevaron a esta audiencia Provincial los autos originales con todos los escritos presentados.

QUINTO.- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En primer lugar, se va a resolver el recurso de apelación interpuesto por D. Plácido y la mercantil gerenciada por el mismo, Gargacoll S.L.

El primer motivo que esgrime el recurrente, es el error en la valoración de la prueba en el que , a su entender , habría incurrido la Magistrado de Instancia, error en cuya virtud ha recaído una Sentencia contraria a los intereses de dicho apelante.

El recurso sin embargo no ha de ser estimado.

En la Sentencia se hace un análisis, no sólo del tipo delictivo cuya comisión se imputa al recurrente Sr. Plácido, sino también de la prueba practicada que conduce a considerar que aquel es autor del delito imputado.

En síntesis el acusado reconoce que recibió del querellante la mercancía que se dice en la querella, reconociendo no haber satisfecho su importe a aquella por no haberle sido pagado a su vez por ASM, alegando que conocía "que el dinero no era suyo, solo lo gestionaba". Alega además como motivo para justificar el impago, que carecía de liquidez, al tiempo que reitera que anticipó al Sr. Juan Ramón 600 euros.

Sin embargo , la magistrado de Instancia, valorando las declaraciones del Sr. Juan Ramón, la esposa de éste y los testigos que, en nombre de ASM han intervenido en el acto del juicio, así como la prolija documental, consistente en extracto de movimientos bancarios de Gargacoll relativa al momento de los hechos , así como el resto de los documentos aportados por ASM a lo largo de las actuaciones, llega a la lógica conclusión de que las cantidades reclamada por el querellante, sí fueron satisfechas a Gargacoll por ASM, y entiende esta Sala, en virtud de los razonamientos que se expresan en la Sentencia de Instancia y a los que nos remitimos en evitación de reiteraciones innecesarias, que no ha incurrido la Juez "a quo" en error valorativo al concluir que el acusado es autor del delito de apropiación indebida del art. 252 y 249 del C.P .

Precisamente la existencia de prueba apta en este caso para enervar el principio de presunción de inocencia , que se entiende conculcado por el recurrente, conduce a desestimar también el segundo motivo del recurso.

Como viene manteniendo reiteradamente el TS, en Sentencia como la de 31 de octubre de 2.000, ó 21 de diciembre de 1.999, que el derecho a la presunción de inocencia alcanza solamente a la totalidad de ausencia de prueba, y no a aquellos casos en los que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garatías procesales.

En este caso, se ha practicado prueba de cargo apta para enervar el principio de presunción de inocencia, tal como se refleja en la sentencia hoy recurrida , en la que consta que el Juez de Instancia ha tenido en consideración, para llegar a la conclusión condenatoria, las pruebas practicadas en el acto del juicio, ponderándolas de forma lógica y racional, de modo que no cabe hablar de vulneración del precepto invocado.

SEGUNDO.- Recurre tambien la Sentencia AGENCIA SERVICIOS MENSAJERÍA S.A., por entender que la Magistrado de Instancia ha errado al valorar las pruebas cuando sustenta la condena como responsable civil subsidiaria de la apelante en la declaración de la testigo Milagrosa, que afirma que contrató personalmente con la empresa ASM, negándose en el recurso que la testigo declarara en tal sentido en el acto del juicio. Afirma por el contrario el apelante , que en todo momento el Sr. Juan Ramón y su esposa negociaron y contrataron con el Sr. Plácido, lo que desvincularía a la empresa recurrente de las consecuencias civiles de los hechos.

Pués bien, tampoco puede ser estimado el recurso que ahora se resuelve.

Si atendemos al contenido del acta del juicio, con total claridad expresa la testigo a que se ha hecho referencia, Sra. Milagrosa "que el servicio lo contrataron con ASM , quien le dio el teléfono del delegado en Alicante que era el acusado". En idéntico sentido se expresa el Sr. Juan Ramón, que afirma de forma categórica "que los portes los contrató con ASM".

Así las cosas, la Juez de Instancia condena como responsable civil subsidiaria tambien a la cita mercantil, en aplicación del art. 120.4 del C.P . , que establece: "Son también responsables civilmente, en defecto de los que lo sean criminalmente: 4º Las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio, por los delitos o faltas que hayan cometido sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios."

La jurisprudencia de la Sala 2ª del T.S. (v.g. S.T.S. 19 de junio de 2.008 ) establece que para que proceda declarar la responsabilidad civil subsidiaria en el caso del art. 120.4 del Código Penal, es preciso de un lado , que entre el infractor y el responsable civil se haya dado un vínculo jurídico o de hecho, en virtud del cual el autor de la infracción que se sanciona haya actuado bajo la dependencia del segundo, o al menos, la actividad desarrollada por él haya contado con su anuencia o conformidad; y de otro lado, que el delito que genera la responsabilidad se halle inscrito dentro del ejercicio normal o anormal de las funciones desarrolladas por el infractor, perteneciendo a su ámbito de actuación. Por lo demás , la interpretación de estos parámetros de imputación se hace con amplitud, no sólo según los criterios de la culpa in eligendo y la culpa in vigilando, sino también, y muy especialmente, conforme a la teoría de la creación del riesgo, de manera que quien se beneficia de actividades que de alguna forma puedan generar un riesgo para terceros debe soportar las eventuales consecuencias negativas de orden civil respecto de esos terceros cuando resultan perjudicados.

Por ello la jurisprudencia ha venido interpretando el art. 120.4 de forma cada vez más flexible, de modo basta con que exista una cierta dependencia , de modo que la actuación del primero esté potencialmente sometida a una posible intervención del segundo; y añade que basta la realización de actividad o prestación de servicios que potencialmente beneficien al responsable , sin que tampoco sea preciso un beneficio efectivo.

En consecuencia, es responsable civil subsidiario ASM S.A. al amparo de lo dispuesto en el artículo 120.4 del Código Penal, dados los vínculos profesionales y delegación de trabajos que vinculan a Gargalcoll S.L. y al acusado con aquella, sin que se estime, por tanto y a la luz de la doctrina expuesta, infringido por indebida aplicación el art. 120-4 del C.P ..

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS: Que DESESTIMANDO los recursos de apelación interpuesto por DON Plácido, GARGACOLL S. L. y AGENCIA SERVICIOS MENSAJERÍA , S.A., contra la Sentencia de fecha 19-10-2007 dictada en Juicio Oral núm. 00449/2006 del Juzgado de lo Penal núm. SIETE de ALICANTE, correspondiente al Procedimiento Abreviado núm. 00127/2005 del juzgado de Instrucción núm. SEIS de ALICANTE, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS dicha resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta Resolución -contra la que no cabe recurso- al Ministerio Fiscal y partes de esta alzada, conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 792-3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, con testimonio de ésta (dejando otro en este Rollo de Apelación), devuélvanse las actuaciones de instancia al referido Juzgado de lo Penal, interesando acuse de recibo.

Así , por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. magistrado ponente, en el mismo día de su fecha y estando celebrando audiencia pública este Tribunal; certifico.-