Sentencia Penal Nº 225/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 265/2009 de 18 de Mayo de 2010

Encabezamiento

RB

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

MADRID

Rollo: APELACION PROCTO. ABREVIADO 265 /2009

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 566 /2007

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 13 de MADRID

S E N T E N C I A Nº 225/2010

ILMAS. SRAS.

PRESIDENTA DÑA. LUCIA MARIA TORROJA RIBERA

MAGISTRADO D. LUIS ANTONIO MARTINEZ DE SALINAS ALONSO

MAGISTRADO D. RAFAEL ESPEJO SAAVEDRA SANTA EUGENIA

En MADRID, a dieciocho de mayo de dos mil diez.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 23 de octubre de 2009 se dicta por esta Sala Sentencia en la que desestimándose el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Maria Otilia Esteban Gutiérrez en representación de Genaro , y estimando en parte el recurso interpuesto por la Procuradora Doña Flora Toledo Hontiyuelo, en representación de Lázaro , contra la Sentencia de fecha 2 de diciembre de 2008 dictada por el Juzgado de lo Penal 13 de Madrid , se revocaba la misma en cuanto a la pena de prisión estableciéndose la pena de dos años seis meses y un día y confirmación el resto de la resolución y el auto de aclaración de Sentencia de fecha 19-1-2009 , con declaración de oficio de las costas del recurso.

SEGUNDO.- Por la representación de Genaro se presenta INCIDENTE EXTRAORDINARIO DE NULIDAD DE ACTUACIONES contra la Sentencia de esta Sala de fecha 23 de octubre de 2009 , solicitando que se retrotraigan las actuaciones hasta el momento anterior a denegar la prueba propuesta y a dictar Sentencia, acordando así mismo, si procede, la suspensión del computo de plazos en base a la afectación del derecho de tutela judicial efectiva (art. 24.1 y 2 de la CE ) así como por vulneración de los arts. 14 y 15 de la Constitución, y del mismo modo que la suspensión, en su caso la ejecución de la condena, dictando nueva resolución, respetando los derechos constitucionales y preceptos mencionados como vulnerados en el citado incidente.

Ha sido ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. RAFAEL ESPEJO SAAVEDRA SANTA EUGENIA, quien expresa el parecer de esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La nulidad de actuaciones invocada al amparo del art. 238 de la L.O.P.J ., tiene por finalidad fundamental que no se conculque total y absolutamente las normas esenciales y garantías procesales que pueden producir indefensión a las partes, que es el trasfondo fundamental de la nulidad: la indefensión. Siendo, además el incidente de nulidad de actuaciones de carácter excepcional, habiendo declarado el Tribunal Constitucional que no toda infracción procesal deviene en nulidad de actuaciones, debiendo primar siempre la conservación de los actos procesales, incluso en las nulidades, en aquellas partes que se deban conservar por ser útiles, de justicia, buen resueltas y no ser nulas aunque sean el fondo del acto procesal o resolución.

Según tiene declarado el Tribunal Supremo (SS de 2 de octubre de 1988 y 18 de marzo de 1999 ) son dos los requisitos que establece el artículo 238, párrafo 3 de la LOPJ para la nulidad de los actos judiciales: uno que se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento o se actúe con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa y el segundo, que efectivamente se haya producido indefensión, requisitos que deben concurrir conjuntamente.

Además, la doctrina jurisprudencial tiene repetidamente declarado que la nulidad ha de ser admitida con criterios restrictivos y, que, conforme a lo que establece el artículo 242 de la LOPJ se ha de aplicar el principio de actuaciones que este artículo establece y que se complementa con la posibilidad de subsanación de requisitos legalmente exigidos que se recoge en el siguiente artículo 243 de la misma Ley (Sentencias de 12 de julio de 1989 , 5 de noviembre de 1990, 8 de octubre de 1992 y 28 de enero de 1993 ).

Por otra parte el Tribunal Constitucional, tiene declarado (STC 137/1999 de 22 de junio ) que la indefensión que se concibe constitucionalmente como la negación de la tutela judicial y para cuya prevención se configuran los demás derechos instrumentales contenidos en el párrafo segundo del artículo 24 de la Constitución española ha de ser algo real y efectivo, nunca potencial o abstracto, es decir, una indefensión material no formal, para lo cual resulta necesaria pero no suficiente, la concurrencia de un defecto o trasgresión procesal, siendo además inexcusable que, de hecho y como consecuencia del mismo, se haya producido un menoscabo efectivo o denegación del derecho de defensa en relación con un concreto interés de quien invoca indefensión.

SEGUNDO- Siendo la esencia de la nulidad de actuaciones que la resolución declarada nula haya producido indefensión, no se entiende que la recurrente en su afán de imponer su criterio pretenda que se declare nula una resolución (absolutamente legítima por otra parte) y el escrito solicitando la nulidad de actuaciones no hace sino pretender sustituir el criterio de esta Sala por el suyo propio.

La redacción del art. 241 de la Ley Orgánica 19/2003 de 23 de octubre que es en la que se basa el promotor del incidente de nulidad ya establece claramente que dicho incidente es excepcional y que tiene que fundarse en defectos de forma que hayan causado indefensión, que es la columna vertebral de la nulidad de actuaciones o en la incongruencia del fallo, siempre salvo que los primeros no hayan podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y que en uno y otro caso esta resolución no sea susceptible de recurso ordinario o extraordinario, como es el caso.

Pues bien, por mucho que leamos y releamos el escrito que pide la nulidad de la Sentencia de fecha 23 de octubre de 2009 , no encontramos ningún quebrantamiento de normas esenciales del procedimiento ni de forma ni de fondo, ni el fallo, que le hayan causado indefensión. Se podrá estar de acuerdo o no con la resolución pero no es incongruente.

De hecho, la única norma procesal que se dice vulnerada es el plazo para dictar Sentencia y que no se ha justificado dicho retraso y la falta de comunicación del día señalado para votación y fallo a las partes; ninguna de ellas, en cualquiera de los casos, serían infracciones procesales cuya vulneración fuera causante de nulidad pues no han producido indefensión alguna a las partes del proceso.

El resto del incidente, bajo las alegaciones de vulneraciones de derechos constitucionales, del derecho a la motivación de la resoluciones, y alegando incongruencia omisiva y falta de fundamentación de la Sentencia, se intenta, mediante el incidente del nulidad, plantear las misma cuestiones de fondo y de valoración de la prueba que ya se plantearon al interponerse la apelación y fueron resueltas por esta Sala.

TERCERO.- Expuesto lo anterior, y por lo que se refiere a la incongruencia omisiva alegada conviene recordar en primer lugar, y teniendo en cuenta las manifestaciones vertidas, que el derecho a la tutela judicial efectiva, establecida en el art. 24.2 de la CE , comprende, entre otros derechos, el de obtener una resolución fundada en Derecho de los Jueces y Tribunales, y exige que las sentencias expliciten de forma suficiente las razones de sus fallos, esto es, que estén motivadas de forma bastante, lo que además venía preceptuado en el art. 142 de la LECrim y está prescrito por el art. 120.3º de la CE , habiéndose elaborado una extensa doctrina por el TC, fijadora de los requisitos y el alcance de la motivación, y habiéndose establecido por dicho Tribunal que el derecho a la tutela judicial efectiva incluye como contenido básico el derecho a obtener de los órganos jurisdiccionales una respuesta a las pretensiones planteadas, que sea motivada y razonada en derecho y no manifiestamente arbitraria o irrazonable, aunque la fundamentación jurídica pueda estimarse discutible o respecto de ella puedan formularse reparos (SSTC 23-4-90 y 14-1-91 , matizando la misma doctrina que la exigencia de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas, que las partes puedan tener sobre la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones, que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión; basta que la motivación cumpla la doble finalidad de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada y permita su eventual control jurisdiccional (STC 5-4-90 ), como ocurre en este caso; que lo reconocido en el art. 24.1 de la Constitución es el derecho de todas las personas a ser acogidas y oídas en el proceso, pero no a obtener una sentencia de conformidad, y que la tutela judicial efectiva se obtiene, incluso, cuando se deniega o rechaza lo interesado por las partes en el proceso, siempre que concurra la causa legal correspondiente; y que la indefensión con relevancia constitucional es tan sólo aquélla en la que la parte se ve privada injustificadamente de la oportunidad de defender su respectiva posición procesal, acarreándole tal irregularidad un efectivo menoscabo de sus derechos o intereses (STC 44/1998, de 24 de febrero, que cita las SSTC 290/1993, 185/1994, 1/1996 y 89/1997 ), ninguna de cuyas circunstancias concurren en este supuesto como después analizaremos.

Por otra parte el Tribunal Constitucional, tiene declarado (STC 137/1999 de 22 de junio ) que la indefensión que se concibe constitucionalmente como la negación de la tutela judicial y para cuya prevención se configuran los demás derechos instrumentales contenidos en el párrafo segundo del artículo 24 de la Constitución española ha de ser algo real y efectivo, nunca potencial o abstracto, es decir, una indefensión material no formal, para lo cual resulta necesaria pero no suficiente, la concurrencia de un defecto o trasgresión procesal, siendo además inexcusable que, de hecho y como consecuencia del mismo, se haya producido un menoscabo efectivo o denegación del derecho de defensa en relación con un concreto interés de quien invoca indefensión.

Debiéndose recordar, por último que la exigencia de motivación de las resoluciones judiciales no supone que éstas deban ofrecer necesariamente una exhaustiva descripción del proceso intelectual que ha llevado a decidir en un determinado sentido, ni tampoco requiere un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado. Basta con que ponga de manifiesto que la decisión judicial adoptada responde a una concreta interpretación y aplicación del Derecho ajena a toda arbitrariedad y permita la eventual revisión jurisdiccional mediante los recursos legalmente establecidos, es decir, deben constar las razones que permitan conocer los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión y los determinantes de la valoración de la prueba practicada (Sentencias del Tribunal Constitucional 150/93 de 3 de mayo, 203/97 de 25 de noviembre, 231/97 de 16 de diciembre, 236/97 de 22 de diciembre, 4/98 de 12 de enero, 2/99 de 25 de enero y 21/2000 de 31 de enero ).

Como enseña la jurisprudencia (Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de abril y 31 de octubre de 2000, 13 de febrero, 30 de abril, 7 de noviembre y 14 de diciembre de 2001, 4 de marzo, 18 de abril y 23 de mayo de 2002, 2 de junio y 13 de octubre de 2003 ), y en contra de lo que sostiene en el incidente no existe la obligación de acoger todos los extremos fácticos aducidos por las partes, sino que bastan los que definan el tipo o que resulten nucleares del mismo, cuando la decisión sea condenatoria, o los que fundamenten el fallo de sentido absolutorio.

Teniendo en cuenta lo expuesto y centrados en las alegaciones del incidente, se hace preciso manifestar, igualmente con respecto a la omisión que conforma incongruencia omisiva, que:

A) que la llamada "incongruencia omisiva" o "fallo corto" constituye un vicio "in iudicando" que tiene como esencia la vulneración por parte del Tribunal del deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte - integrado en el de tutela judicial efectiva- a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada.

La doctrina jurisprudencial estima que son condiciones necesarias para la casación de una sentencia por la apreciación de este vicio "in iudicando", las siguientes: a) Que la omisión o silencio verse sobre cuestiones jurídicas y no sobre extremos de hecho. b) Que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno. c) Que se traten de pretensiones en sentido propio y no de meras alegaciones que apoyan una pretensión. d) Que no consten resueltas en la sentencia, ya de modo directo o expreso, ya de modo indirecto o implícito, siendo admisible este último únicamente cuando la decisión se deduzca manifiestamente de la resolución adoptada respecto de una pretensión incompatible, siempre que el conjunto de la resolución permita conocer sin dificultad la motivación de la decisión implícita, pues en todo caso ha de mantenerse el imperativo de la razonabilidad de la resolución. (STS de 28 de febrero de 2002 ).

Por otra parte, como señala la sentencia de esta Sala de 03/12/2002 , "todos estos requisitos deben concurrir conjuntamente para que pueda ser acogido el motivo, de manera que la ausencia de cualquiera de ellos determina su desestimación...".

B) Que como ya expusimos la Jurisprudencia (Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de abril y 31 de octubre de 2000, 13 de febrero, 30 de abril, 7 de noviembre y 14 de diciembre de 2001, 4 de marzo, 18 de abril y 23 de mayo de 2002, 2 de junio y 13 de octubre de 2003 ), en contra de lo que sostiene en el incidente; no hay obligación de acoger todos los extremos fácticos aducidos por las partes, sino que bastan los que definan el tipo o que resulten nucleares del mismo, cuando la decisión sea condenatoria, o los que fundamenten el fallo de sentido absolutorio.

Conforme a lo expuesto:

A) En la pagina 35 del recurso del apelación se decía, efectivamente que el acusado tenia derecho para haber acabado su intervención, pero no existe ningún error por esta Sala, ni aplicación estándar, porque dicha mención se hace en la alegación 3º del recurso de apelación que textualmente se inicia con el siguiente motivo de recurso de apelación: "vulneración del derecho a la ultima palabra. Causa de nulidad" (pagina 34 del recurso de apelación),

Dicho motivo del recurso fue resuelto en el Fundamento Jurídico quinto de la Sentencia de esta Sala, en donde se exponía porque se consideraba por este Tribunal que no existía tal causa de nulidad después de visionarse por esta Sala la grabación del juicio (lo que se cuestiona sin fundamento alguno en el incidente). La diferencia de interpretación entre lo que el Tribunal entiendo por uso en abundancia de la última palabra, en referencia a la extensión de lo expuesto por el acusado, y lo que entiende el Letrado del citado acusado, no es motivo de nulidad.

B) En cuanto a la situación que llama en el incidente de gravedad extrema (pagina 10 del incidente) por no haberse resuelto la solicitada concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, se hace preciso reseñar, que dicha atenuante ni fue alegada en las conclusiones provisionales, ni en la elevación a definitivas en la primera instancia, ni se plantea dicha concurrencia de una atenuante al formularse el recurso de apelación, únicamente para rebatir el recurso de apelación planteado por Lázaro se hace mención en la alegación tercera al derecho a un juicio sin dilaciones indebidas para intentar rebatir la alegación de contrario de aplicación del art. 66.1.3 del C.P : (pagina 4 del citado escrito de impugnación del recurso planteado por el Sr. Lázaro ) y ni siquiera se pide en forma, pues en el suplico del escrito nada se menciona ni se solicita se aplique dicha circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal; alegación o planteamiento que en cualquier caso hubiera sido extemporánea y alegada fuera del momento procesal oportuno.

No existe, por tanto la omisión que se alega, pero es más, está fuera de lugar la alegada indefensión y trascendencia de la posible aplicación de la citada atenuante, cuando su apreciación es discrecional por parte del Tribunal.

C) La correcta o incorrecta valoración de las pruebas es una cuestión de fondo, y no existe vulneración alguna por el hecho de llegarse a las mismas conclusiones que el juzgador de instancia, y se proceda a la ratificación de dicha valoración, sin que sea necesario, como ya se ha expuesto, una mención expresa a todos los presupuestos fácticos mencionados por las partes.

Por lo que huelga decir que ni existe incongruencia omisiva, o falta de motivación causante de indefensión a las partes.

QUINTO.- En definitiva, basta leer el incidente para ver que se trata de una disparidad de criterios en materia de interpretación (facultad que tambien tiene el Juez, como la parte) y por infracción constitucional, por no haberse dado tutela judicial efectiva. Sabe muy bien la parte promotora que la tutela judicial efectiva exige que a las pretensiones de las partes se les de una respuesta congruente y motivada, no que se le de la razón. Si el Juez considera -y lo motiva- que no la tiene.

De hecho, se alega que por esta Sala se interpreta incorrectamente el art. 791 de la LECrim (pagina 4 del incidente)., interpretación sobre la denegación de prueba que quedo plasmada en los Fundamentos Jurídicos Primero y Segundo de la Sentencia de esta Sala, y en donde se recogen los criterios doctrinales, jurisprudenciales y particulares por los que la prueba no se admite, criterios con los que el que promueve el incidente puede estar o no de acuerdo, lo que evidentemente no produce indefensión, máxime cuando dicha indefensión se basa en que podría haber planteado recurso e incluso plantear incidente (en definitiva lo ha planteado) o hubiera podido proponer nueva prueba (la proposición de una prueba no le impidió haber propuesto otra y además al plantearse el recurso es cuando deben proponerse todas las pruebas que se conocieran con posterioridad o que se hubieran denegado injustificadamente, y dicho momento procesal al interponer recurso es el único para proposición de prueba).

En conclusión ni las infracciones procesales alegadas son causa de nulidad, por no causar indefensión, ni la tutela judicial consiste en que se acoja por la Sala la interpretación de la prueba de la parte promotora del incidente.

Por tanto la falta de tutela no se ve por ninguna parte pues se pide la nulidad que cumple todas las garantías procesales y sustantiva, no pudiendo estar de acuerdo en que se pueda pedir nulidad de resoluciones judiciales sustantivas y de fondo cuando han cumplido todos los requisitos procesales.

Vistos los artículos de pertinente aplicación del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

Fallo

Se DECLARA NO HABER LUGAR A LA NULIDAD solicitada, imponiéndose las costas al promotor del expediente.

Contra esta Resolución no cabe recurso alguno.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la cual se llevará certificación al Rollo de su razón y a los autos de que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. RAFAEL ESPEJO SAAVEDRA SANTA EUGENIA, estando celebrando audiencia pública. Certifico.