Sentencia Penal Nº 225/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 52/2010 de 18 de Febrero de 2011

Encabezamiento

Rollo nº 52-2010 P-A

Procedimiento Abreviado nº 1276/06

Juzgado de Instrucción nº 4 de Arganda del Rey.

SENTENCIA

nº 225/ 2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 17ª

Magistrados

Dª Rosa Brobia Varona

D. Carlos Águeda Holgueras

D. Ramiro Ventura Faci

En Madrid a dieciocho de febrero de dos mil once.

Visto en juicio oral y público, ante la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el presente Procedimiento Abreviado nº 1276/06 procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Arganda del Rey, seguida de oficio por los supuesto delitos de robo con fuerza, falsedad continuada y estafa continuada, habiendo intervenido las siguientes partes procesales:

El Ministerio Fiscal, en el ejercicio de la acción pública representada por don Roberto Benito Flores;

La acusada don Beatriz , nacida en Vigo (Pontevedra) el día 17 de julio de 1967, hija de José y de Dolores, con domicilio en Rivas Vaciamadrid, Avenida DIRECCION000 nº NUM000 , portal NUM001 , piso NUM002 letra DIRECCION001 , con DNI nº NUM003 , sin antecedentes penales, representada por el Procurador don José Antonio del Campo Barcón y defendida por el Abogado don Carlos Lizana de Santiago.

El acusado don Adrian , nacido en Madrid el día 28 de octubre de 1971, hijo de Valentín y de Isabel, con domicilio en Morata de Tajuña calle DIRECCION002 nº NUM004 , con DNI nº NUM005 , con NISS NUM006 sin antecedentes penales, representado por la Procuradora doña Sonia María Casqueiro Álvarez y defendido por el Letrado don Guillermo Alonso Saaved.

Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Ramiro Ventura Faci, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de robo con fuerza en las cosas de los artículo 237, 238,2 y 240 del Código Penal , un delito continuado de falsedad en documento mercantil del artículo 392 del Código Penal en relación con el artículo 390.1.2ª y 3ª del Código Penal en relación con el artículo 74 y un delito continuado de estafa de los artículos 248 y 249 del Código Penal en relación con el artículo 74 del Código Penal , en concurso medial con el anterior delito de falsedad conforme al artículo 77 .

Considera el Ministerio Fiscal que de los tres delitos es responsables en concepto de autora de los artículos 27 y 28 del Código Penal doña Beatriz , y don Adrian es responsable en concepto de autor del primer delito de robo con fuerza en las cosas.

El Ministerio Fiscal que aprecia concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en ninguno de los acusados.

Solicita se impusiera las siguientes penas:

A don Adrian , por el delito de robo con fuerza, la pena de tres años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de las costas.

A doña Beatriz :

Por el delito de robo con fuerza las cosas, la pena de tres años prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo la condena y pago de las costas;

Por el delito continuado de falsedad, en concurso medial con el delito de continuado de estafa, la pena de prisión de dos años, cuatro meses y dieciséis días, así como una multa de diez meses a razón de una cuota diaria de 2 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, así como al pago de las costas.

En concepto de responsabilidad civil el Ministerio Fiscal solicita que se condene a doña Beatriz a indemnizar a la entidad aseguradora ALLIANZ SEGUROS la cantidad de 3.924,98 euros, de los cuales, el acusado Adrian responderá conjunta y solidariamente la cantidad de 1.224 euros.

Segundo.- La defensa de la acusada doña Beatriz , en sus conclusiones también definitivas, se mostró disconforme con la acusación fiscal interesando su libre absolución.

Tercero.- La defensa del acusado don Adrian , en sus conclusiones también definitivas, se mostró disconforme con la acusación fiscal interesando su libre absolución.

Cuarto.- En último lugar se concedió la palabra a los acusados doña Beatriz y don Adrian

Hechos

Primero.- En la madrugada de los días 7 y 8 de mayo de 2008, persona o personas desconocidas, con la intención de apoderarse de objetos de valor que pudieron encontrar en el interior, accedieron a las oficinas de la Asociación Cultural Morateña Radio Morata sita en la calle Grupo Escolar número 1 de Morata de Tajuña, acceso que realizaron a través de una ventana que se encuentra a más de metro y medio del suelo, rompiendo la puerta que da acceso a las oficinas y, ya en su interior, se apoderaron de una cámara digital marca Sony modelo DSCF-828 (valorada en 800 euros), una caja de caudales metálica que contenía 365,65 euros en efectivo, un tampón con un sello de la Asociación Cultural y un talonario de cheques en blanco de la entidad Cajamadrid.

Los daños ocasionados en la puerta han sido valorados en 159,33 euros.

Segundo. 1.- Sobre las 8:55 horas del día 8 de mayo de 2006 doña Beatriz acudió a la oficina nº 2754 de la entidad Cajamadrid ubicada en la calle María Zambrano de la localidad de Rivas Vaciamadrid, presentando al cobro uno de los talones que anteriormente había sido sustraído de las oficinas de la Asociación Cultural Radio Morata, en concreto el talón con número 5.025.918, talón que, con intención de cobrarlo, momentos antes había rellenado de su propio puño y letra, por importe de 1.500 euros. Como el empleado le dijo que no lo podía cobrar de forma inmediata ordenó la gestión del cobro de dicho cheque para su ingreso en la cuenta corriente de la que la titular doña Beatriz nº NUM007 de la misma entidad Cajamadrid.

2.- Sobre las 9:32 horas del mismo día 8 de mayo de 2006, doña Beatriz acudió a la oficina número 2828 de la entidad CAJAMADRID ubicada en la calle Aloe nº 14 (Centro Comercial de Santa Mónica) de la localidad de Rivas Vaciamadrid, realizando el reintegro de 1.200 euros a cargo del saldo de su cuenta bancaria número NUM007 que en la entidad CAJAMADRID era titular la propia doña Beatriz .

Tercero.- La acusada doña Beatriz ha estado privada de libertad por esta causa los días 4 y 5 de junio de dos mil seis, 6 de junio de dos mil siete y desde el día 9 de febrero de dos mil once continuando en dicha situación al día de la fecha.

Fundamentos

Primero.1.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de tres delitos:

Un delito de robo con fuerza en las cosas de los artículo 237, 238.2 y 240 del Código Penal ;

Un único delito de falsedad en documento mercantil previsto y penado en el artículo 392 en relación con el artículo 390.1 del Código Penal .

Un único delito de estafa del artículo previsto en el artículo 248 del Código Penal y penado en el artículo 249 del mismo texto legal, el concurso ideal medial del artículo 77 del Código Penal con el anterior delito de falsedad.

2.- El delito de robo con fuerza las cosas está plenamente acreditado conforme a la siguiente valoración de la prueba:

Consta la declaración del testigo don Jose Ramón , Secretario de la Asociación Cultural Morateña Radio Morata que manifiesta en el acto de juicio oral haber acudido a las oficinas una vez le avisaron porque habían encontrado la puerta de las oficinas de la asociación rotas, manifestando que acudió al lugar y vio que la puerta de entrada a las oficinas de la asociación cultural se encontraba totalmente destrozada, echando de menos también una cámara digital, una caja de caudales conteniendo 365,65 euros, un sello de la asociación cultural y un talonario de cheques de la entidad CAJAMADRID.

Confirma dicho testimonio en el acto de juicio oral don Arsenio , Presidente de la Asociación Cultural Morateña Radio Morata.

Dichos testimonios están también corroborados por la factura de la cámara digital obrante en el folio 14 de las actuaciones así como el extracto de caja incorporado en el folio 15 de las actuaciones.

Los daños ocasionados en la puerta de acceso a los oficinas está también acreditado por el acta de inspección ocular realizada por el agente de la Guardia Civil nº NUM008 , conforme al acta que conste en el folio 10 de las actuaciones y conforme a la declaración que prestó de forma directa el funcionario en el acto del juicio oral. Describe el funcionario como modus operandi del los hechos "escalo de la valla de acceso al recinto, forzamiento de una ventana que da acceso a las dependencias, ruptura de la puerta interior con apertura electrónica de acceso a una habitación donde se encontraba la caja de caudales conteniendo dinero de la asociación y otros enseres de documentación de la Asociación Cultural Radio Morata", considerando que para la ruptura de la puerta tuvo que utilizarse algún instrumento tipo palanqueta.

Consta en los folios 138 y 139 las facturas de los gastos ocasionados a la Asociación Cultural Radio Morata por reparar la ventana y la puerta.

Consta el informe pericial elaborado un por la perito judicial de bienes inmuebles adscritos al Tribunal Superior de Justicia de Madrid -no impugnado por las partes- en la que determina que la valoración de los daños según las facturas presentadas por la reparación de la ventana y la reparación de la puerta del pino, ascendieron a 159,33 euros (folios 219 y 220 de las actuaciones).

A la vista de tales datos fácticos entendemos que necesariamente ha para acceder a las oficinas la entidad asociación Morateña Radio Morata y apoderarse de los objetos que se encontraban en su interior y que fueron sustraídos, precisaron saltar la valla de acceso al recinto, y para entrar al edificio lo tuvieron que hacer a través de una ventana que se encuentra a una cierta altura y que exigía un salto o escalamiento para su acceso, así como, ya de forma definitiva, entrar en las oficinas de la Asociación Cultural Morateña Radio Morata, rompieron de la puerta de acceso.

Tan forma de actuación configura la fuerza en las cosas que configura el delito de robo con fuerza en las cosas previsto y penado en los artículos 237, 238 y 240 del Código Penal .

2.- El delito de falsedad está perfectamente acreditado con la prueba practicada en juicio, suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia:

El secretario y el presidente de la Asociación Cultural Morateña Radio Morata manifiestan en el acto de juicio oral que del interior de sus oficinas se había sustraído una caja de caudales que contenía un talonario de cheques sin firmar correspondientes a la cuenta corriente que la asociación tiene en la entidad CAJAMADRID. Igualmente tales presidente y secretario de la asociación cultural manifestaron que se detectó la mañana del día 8 de mayo de 2006 que se había presentado para el cobro un cheque por importe de 1.500 euros, en concreto el cheque nº 5.025.918.

Consta por lo tanto que el cheque nº 5.025.918 de la entidad Cajamadrid correspondiente a la cuenta corriente de la Asociación Cultural Morateña Radio Morata es uno de los cheques sustraídos en el delito de robo conforme al hecho primero ahora declarado. Consta el cheque original unido a las actuaciones.

En el cheque nº 5.025.918 entregado para su cobro en la sucursal nº 2759 de la calle María Zambrarno se supone falsamente que ha intervenido el apoderado de la cuenta corriente que firma el cheque, cuando en realidad no lo hizo, pues -como luego analizaremos- lo firmó la acusada doña Beatriz , configurándose de esa forma la modalidad de falsedad descrita en el artículo 390.1.3 del Código Penal y ello supone una alteración esencial del documento conforme al artículo 390.1.1º .

3.- También consideramos plenamente acreditado la comisión de un único delito de estafa de los artículos 248 y 249 del Código Penal , conforme a la calificación de los hechos a partir de la entrada en vigor de la Ley Orgánica 5/2010 .

3.1.- Conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo los elementos de tal tipo penal del delito de estafa son:

"Acción engañosa realizada por un sujeto activo animado de afán de enriquecimiento propio o de un tercero, acción que ha de ser adecuada, eficaz y suficiente para provocar error que lleve al sujeto pasivo a realizar un acto de disposición o desplazamiento patrimonial perjudicial para el mismo o para un tercero , de tal forma que haya una relación de causalidad entre el engaño y el acto de disposición y el perjuicio ( sentencias numerosas, entre ellas las de 31 enero 1991 , 24 marzo y 16 junio 1992 y 2 abril 1993 )" ( STS. 27.10.1997 ).

3.2.- En los hechos enjuiciados se aprecia un concurren todos y cada uno de los elementos del delito de estafa:

Engaño previo: constituido por la entrega para su cobro en la entidad bancaria Cajamadrid de un cheque falsamente librado, pues se hace constar falsamente la firma del apoderado de la cuenta corriente, cuando en realidad no lo firmó el apoderado sino que lo firmó la acusada doña Beatriz .

Error: sufrido por los empleados de la entidad bancaria Cajamadrid que creyendo que el cheque era auténtico admitió la gestión del cobro del cheque nº 5.025.918 por importe de 1.500 euros, contabilizándolo en la cuenta corriente de la que era titular la acusada doña Beatriz .

Consta en el folio 12 de las actuaciones un documento bancario entidad CAJAMADRID reflejando la operación de pago de cheque compensado por importe de 1.500 euros realizó el día 8 de mayo de 2006 en la oficina 2759 de la entidad CAJAMADRID.

Disposición o desplazamiento patrimonial: el reintegro de 1200 euros de las que dispuso la acusada doña Beatriz en la sucursal 2828 de la misma entidad bancaria Cajamadrid a las 9: 32 horas del mismo día 8 de mayo de 2006.

Así consta en el folio 65 de las actuaciones una copia de la solicitud de reintegro de la cuenta de la que era titular doña Beatriz , constatándose en el folio 66 de las actuaciones el documento bancario que refleja de forma mecanizada el importe de 1.200 euros que se dispensó de forma efectiva a doña Beatriz , cantidad procedente de la cuenta NUM007 , de la que precisamente era titular doña Beatriz y en la que se había contabilizado el importe del cheque nº 5.025.918 que antes había presentado en la oficina 2759.

Perjuicio patrimonial: consistente en la extracción del patrimonio de la Asociación Cultural Morateña Radio Morata del importe del cheque, aunque posteriormente se lo reintegrara la entidad Cajamadrid que vendría a configurarse como tercero perjudicado.

Ánimo de lucro en el acusado: que se supone en los delitos contra el patrimonio cuando el acusado se beneficia del material informático recibido y no pagado.

4.- Consideramos que no es posible calificar los delitos de falsedad y estafa como constitutivos de un delito continuado de falsedad y un delito continuado de estafa en tanto solo apreciamos una acción falsaria y defraudadora imputada e imputable a doña Beatriz .

A la vista del escrito de acusación no ha sido objeto de acusación la falsificación de un segundo cheque por importe de 1.200 euros por parte de doña Beatriz . El Ministerio Fiscal en su escrito de acusación quizás confunde dos hechos que deben perfectamente diferenciarse.

Tal como hemos declarado probado, consta que el día 8 de agosto de 2006, sobre las 9,32 horas, doña Beatriz acudió la sucursal número 2828 situada en la calle Aloe nº 14 ubicada en el Centro Comercial de Santa Mónica de la localidad de Rivas Vaciamadrid, oficina donde hizo efectivo un "reintegro" por importe de 1.200 euros a cargo de su cuenta número NUM007 de la que ella misma era titular. Así consta en el folio 65 de las actuaciones una copia de la solicitud de reintegro de la cuenta de la que era titular doña Beatriz , constando en el folio 66 de las actuaciones el documento bancario que refleja de forma mecanizada el importe de 1.200 euros que se dispensó de forma efectiva a doña Beatriz , cantidad procedente de la cuenta NUM007 , de la que precisamente era titular doña Beatriz .

Precisamente este reintegro en efectivo de los 1200 euros hemos considerado que forma parte de la consumación de la primera operación fraudulenta en el cobro del cheque nº 5.025.918, cheque que se había ingresado previamente en la sucursal bancaria 2759 de la calle María Zambrano por importe de 1.500 euros para su gestión de cobro, pues no se le hizo efectivo de forma inmediata en esa sucursal de la calle María Zambrano y al contabilizar el importe del cheque en su cuenta corriente nº NUM007 , acudió a otra oficina de la misma entidad CAJAMADRID en el centro comercial Santa Mónica para hacer efectiva por lo menos la cantidad de 1.200 euros, como así lo logró, consumando de esa forma el delito de estafa.

Quizá la identidad de los importes ha confundido al Ministerio Fiscal a la hora de formalizar el escrito de acusación, ya que en el hecho referido en el último párrafo de su apartado primero del escrito de acusación hace referencia a que doña Beatriz el mismo día 8 de mayo de 2006, a las 9 32 horas acudió a la sucursal 2828, relatando el Ministerio Fiscal que "tras simular su firma detrajo 1200 euros de la cuenta de la Asociación Cultural RADIO MORATA, ingresó dicha cantidad en su cuenta número NUM007 ".

No resulta congruente dicha acusación del Ministerio Fiscal ya que precisamente doña Beatriz lo que hizo a las 9:32 horas del mismo día 8 de mayo de 2006 no fue intentar cobrar o ingresar un segundo cheque de los robados en la Asociación Cultural Morateña Radio Morata, sino lo que hizo fue un reintegro de su propia cuenta corriente por importe de 1.200 euros.

Al parecer sí que se intentó cobrar un segundo cheque de los sustraídos a la Asociación Cultural Morateña Radio Morata por importe de 1.200 euros, pero ello ocurrió al siguiente día 9 de mayo de 2008 y en la sucursal número 2759 de la calle María Zambrano de Rivas Vaciamadrid, intento de cobro del cheque que se realizó por parte de un individuo, varón, con barba, de 1'75 a 1'80 metros de altura, según declaró en el acto de juicio oral la testigo doña Susana ratificando su previa declaración efectuada en las dependencias de la Guardia Civil y que consta en el folio 32 de las actuaciones, hechos ocurridos el día 9 de mayo de 2006 y que no han sido objeto de acusación, sin que nos conste si efectivamente el intento de cobro fue efectivo, ya que de hecho la testigo manifestó que ya tenía conocimiento de que el cheque que portaba esta persona había sido sustraído y que de hecho no le abonó dicho importe a esa persona, insistimos, varón, que se marchó rápidamente del lugar.

Por lo tanto, en tanto al ser un hecho ajeno al contenido del escrito de acusación, no puede incorporarse al objeto de enjuiciamiento, y por ello ese posible hecho realizado por un individuo varón desconocido un día diferente no puede ni enjuiciarse ni integrarlo para poder calificar los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa o un delito continuado de falsedad.

Segundo. 1.- Autoría del delito de estafa y del delito de falsedad:

De estos delitos es responsable en concepto de autora del artículo 28 del Código Penal la acusada doña Beatriz por la participación material y directa que tuvo en su ejecución:

Consta en el folio 20 de las actuaciones fotogramas realizados por las cámaras de seguridad de las entidades bancarias en las que aparece la imagen de la acusada doña Beatriz .

Consta un fotograma realizado el día 8 de mayo de 2006 a las 8:55 horas en la oficina 2759 de la entidad CAJAMADRID, momentos antes de la entrega del cheque 5.025.918 por importe de 1500 euros en dicha sucursal para gestionar el cobro.

Consta también el fotograma recogido en la cámara de seguridad de la oficina 2828 el día 8 de mayo de 2006 a las 9:32 horas, momentos antes de que doña Beatriz hiciera el reintegro de los 1200 euros.

El ingreso del cheque para su gestión de cobro de hizo utilizando la cuenta corriente nº NUM007 de la entidad Cajamadrid de la que es titular la acusada doña Beatriz .

Consta en los folios 279 a 310, informe pericial realizado por el Departamento de Grafística, del Servicio de Criminalística de la Guardia Civil de fecha 24 de septiembre de 2008 concluyendo que la escritura que cumplimente el cheque nº 5.025.918.5 ha sido realizada por doña Beatriz .

También se concluye que no se puede atribuir ni descartar que doña Beatriz como posible autor de la firma obrante en los cheques emitidos.

La propia acusada doña Beatriz reconoce en el acto de juicio oral que rellenó el cheque y lo presentó al cobro, y que como no se lo pagaban de forma inmediata ordenó su gestión al cobro para su ingreso en la cuenta corriente de la que también era titular en la propia entidad CAJAMADRID.

No se ha formulado acusación por estos delitos de estafa y falsedad contra el acusado don Adrian .

2.- Autoría del delito de robo con fuerza:

2.1.- El Ministerio Fiscal acusa de este delito a don Adrian y a doña Beatriz .

Los dos acusados niegan su respectiva participación en este delito. Don Adrian niega cualquier participación en los hechos objeto del procedimiento, niega su participación en el robo con fuerza en las cosas y también en la falsedad y en la estafa. Doña Beatriz , aunque reconoce participar en la confección del cheque y su cobro, niega haber participado en el robo con fuerza en las cosas, manifestando que le pidieron cobrara el cheque.

2.2.- No hay prueba directa del delito de robo con fuerza en las cosas, pues no hay testigos directos de los hechos y según el agente de la Guardia Civil nº NUM008 no se detectaron huellas.

Según la denuncia el robo en las oficinas de la entidad asociación cultural Morateña Radio Morata se tuvo que producir entre las 18 horas del día 7 de mayo de 2006 y las 7:30 horas del día 8 de mayo de 2006, por lo que el hecho de que doña Beatriz presentara al cobro el cheque a 8:55 horas del día 8 de mayo de 2006, una hora más o menos temprana, no permite deducir por vía de inferencias que doña Beatriz participara en el robo con fuerza, siendo posible, como dice la acusada, que fueran otras personas quienes cometieran el robo y después le encomendaran cobrar uno de los cheques. Ese espacio horario entre las 18 horas del día 7 de mayo y las 7:30 del día 8 de mayo, es suficientemente amplio para considerar razonable la posibilidad de esta hipótesis exculpatoria mantenida por la acusada sea veraz, por lo que consideramos que no hay prueba suficiente de la implicación del de doña Beatriz en el delito de robo con fuerza en las cosas.

2.3.- El Ministerio Fiscal plantea como prueba de cargo de la implicación de don Adrian la declaración de la acusada doña Beatriz que ha declarado de forma repetida que fue Adrian quien le entregó los cheques para su cobro y quien cometió el robo.

Lo niega don Adrian .

Doña Beatriz , si bien implica a don Adrian en el robo en la Asociación Cultural Morateña Radio Morata, no manifiesta que fuera testigo directo del robo, pues manifiesta que se encontró con el acusado, al que llama Javier, ya por la mañana y con los cheques ya en poder de Adrian . Por lo tanto, debemos poner de manifiesto que el testimonio no se configura como prueba directa del robo con fuerza. Podría ser un testigo de referencia porque se lo había dicho otra persona o porque se lo había dicho el propio acusado Adrian . También resultaría razonable que fuera más que un testimonio de referencia, una conclusión subjetiva de doña Beatriz al verle en poder de los cheques.

Pero es que, en cualquiera de los casos, no es posible tomar la declaración de doña Beatriz como prueba suficiente de la implicación de don Adrian en el delito de robo con fuerza en las cosas ya que no contamos con ninguna otra prueba o dato objetivo que corrobore la versión de doña Beatriz conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional que exige tal corroboración para considerar el testimonio de los coimputados como prueba de cargo suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia.

2.4.- La jurisprudencia del Tribunal Supremo ( Sentencias del Tribunal Supremo e 29 y 25 Feb ., 13 Mar . y 11 Sep ., 9 Oct ., 18 Nov . y 4 Dic. 1991 y 4 May . y 26 Jul. 1993 y 23 de abril de 1996 ) ha venido reiterando que "las manifestaciones del coimputado constituyen un medio racional de prueba, debiendo valorarse atendiendo a diversos factores de particular relevancia, como:

a)la personalidad del delincuente delator y relaciones que, precedentemente, mantuviera con el designado por como partícipe;

b)el examen riguroso acerca de los móviles turbios o inconfesables -venganza, odio personal, resentimiento, soborno, etc.- que, impulsando a la acusación de un inocente, permitan tildar el testimonio de falso o espúreo, o al menos restarle dosis de credibilidad o verosimilitud, y

c)el que no pueda deducirse que la declaración inculpatoria se haya realizado con ánimo de exculpación".

Más recientemente la Sala 2ª del Tribunal Supremo en sentencia de 12 octubre 2005 (Pte: García Pérez, Siro Francisco) nos dice:

«En el estado actual de la doctrina de esta Sala -véanse sentencias de 10/05/2004 y 21/01/2003 -, es admitida la habilidad de la declaración del coimputado como prueba enervadora de la presunción de inocencia, pero es exigido para ello que:

a) no se aprecie un móvil espurio como la animadversión, la autoexculpación o la obtención de otra ventaja procesal,

y b) una mínima corroboración objetiva, consistente en elementos externos que avalen la veracidad de la declaración en el caso particular».

En la Sentencia del de 29 marzo 2004 (Pte: Andrés Ibáñez, Perfecto) el Tribunal Supremo también reitera:

«Es, igualmente, bien conocida la jurisprudencia relativa al valor probatorio de las declaraciones de los coimputados y a las cautelas con que deben tomarse los datos incriminatorios de esa procedencia, debido a que podrían estar mediatizados por un interés en la autoexculpación o en la atenuación de la pena de quien los facilita; y, además, por la circunstancia de que, dado el estatuto procesal del declarante, el principio de contradicción sólo puede operar en estos casos de forma muy limitada (por todas, STC 297/2002, de 11 de noviembre y STS 658/2002, de 12 de abril ).

Es a lo que se debe la exigencia de valorar con particular cuidado la información procedente del imputado y atípico testigo, cuidando, muy especialmente, de comprobar que la misma cuente, además, con el aval representado por la confirmación mediante datos de otra procedencia (por todas, SSTC de 14 de octubre de 2002 y de 13 de mayo de 2003 ).

En este punto, jurisprudencia reciente del Tribunal Constitucional -entre otras, la sentencia núm. 65/2003, de 7 de abril - es sumamente rigurosa:

"las declaraciones de un coimputado, por sí solas, no permiten desvirtuar la presunción de inocencia constitucionalmente reconocida, de modo que para que pueda fundarse una condena en tales declaraciones sin lesionar el derecho fundamental a la presunción de inocencia, es preciso que se adicione a las mismas algún dato que corrobore mínimamente su contenido". De esta manera, se niega aptitud constitucional para ser valorada a la declaración del coimputado que no goce de alguna corroboración externa. O lo que es lo mismo, se sitúa en este punto el umbral del acceso al cuadro probatorio para los elementos de juicio que, en principio, podrían operar como de cargo.

Por otra parte, esa misma instancia ha precisado en diversidad de ocasiones (así, SSTC 65/2003, 7 de abril , que hace referencia a otras) "que la circunstancia de que la condena se funde exclusivamente en las declaraciones de más de un coimputado no permite considerar desvirtuada la presunción de inocencia del condenado, siendo exigible también en tales casos la mínima corroboración del contenido de esas declaraciones de la pluralidad de coimputados mediante algún dato, hecho o circunstancia externos a las mismas, (pues) la declaración de un coimputado no constituye corroboración mínima, a los efectos de la declaración de otro coimputado".

2.5.- Como vemos también el Tribunal Constitucional ha venido estudiando de forma detallada la capacidad probatoria de la declaración de los coimputados como prueba de cargo legítima y suficiente para desvirtuar el principio presunción de inocencia.

Así en la reciente sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Constitucional de 13 de febrero de 2006 (Pte: Pérez Tremps, Pablo) el Tribunal Constitucional dice:

«SEGUNDO.- La cuestión de la aptitud o suficiencia de las declaraciones de los coimputados para enervar la presunción de inocencia, cuando se presentan como únicas pruebas de cargo, ha sido objeto de diferentes pronunciamientos por parte de este Tribunal, que ha ido construyendo una consolidada doctrina al respecto, cuya evolución ya fue sintetizada en las SSTC 207/2002, de 11 de noviembre, FJ 2 , y 233/2002, de 9 de diciembre ,.

En efecto, tal como se puso de manifiesto en dichos pronunciamientos, cabe distinguir una primera fase, de la que son exponentes las SSTC 137/1988, de 7 de julio, FJ 4 ; 98/1990, de 24 de mayo, FJ 2 ; 50/1992, de 2 de abril, FJ 3 ; y 51/1995, de 23 de febrero , FJ 4, en la que este Tribunal venía considerando carente de relevancia constitucional, a los efectos de la presunción de inocencia, que los órganos judiciales basaran su convicción sobre los hechos probados en la declaración incriminatoria de los coimputados, con el argumento de que dichas declaraciones constituían actividad probatoria de cargo bastante, al no haber norma expresa que descalificara su valor probatorio, de tal modo que el hecho de que testimonio se realizara sin prestar juramento y, por tanto, fuera susceptible de ser utilizado con fines autoexculpatorios, se consideraba que no afectaba a su cualidad o aptitud como prueba de cargo suficiente, sino a la ponderación sobre la credibilidad que merecía la declaración en relación con los factores particularmente concurrentes, lo que era función exclusiva de la jurisdicción ordinaria en los términos del art. 117.3 CE .

Un punto de inflexión en esta doctrina lo representaron las SSTC 153/1997, de 29 de agosto, FJ 6 ; 49/1998, de 2 de marzo, FJ 5 ; y 115/1998, de 1 de junio , FJ 5, en las que este Tribunal, destacando que al acusado, a diferencia del testigo, le asisten los derechos a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable (art. 24.2 CE ), ya mantuvo que las declaraciones incriminatorias de los coimputados carecían de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultaban mínimamente corroboradas por otras pruebas, de tal modo que ante la omisión de ese mínimo de corroboración no podía hablarse de base probatoria suficiente o de inferencia suficientemente sólida o consistente desde la perspectiva constitucional que demarca la presunción de inocencia.

Un nuevo paso se da en las SSTC 68/2001 y 69/2001, de 17 de marzo , FFJJ 5 y 32, respectivamente, en las que el Pleno de este Tribunal clarificó que la exigencia de corroboración se concretaba en dos ideas: por una parte, que la corroboración no ha de ser plena, ya que ello exigiría entrar a valorar la prueba, posibilidad que está vedada a este Tribunal, sino mínima; y, por otra, que no cabe establecer qué ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de la idea obvia de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejar al análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no (ideas que fueron reiterándose en las SSTC 76/2001, de 26 de marzo, FJ 4 ; 182/2001, de 17 de agosto, FJ 6 ; 57/2002, de 11 de marzo, FJ 4 ; 68/2002, de 21 de marzo, FJ 6 ; 70/2002, de 3 de abril, FJ 11 ; 125/2002, de 20 de mayo, FJ 3 , y 155/2002, de 22 de junio , FJ 11).

Esta jurisprudencia fue perfilándose con muy diversos elementos que, aunque hoy ya están asentados en la doctrina de este Tribunal (por todas, y sólo entre las últimas, SSTC 55/2005, de 14 de marzo, FJ 1 , ó 312/2005, de 12 de diciembre , FJ 1), sin embargo, son el resultado de distintas aportaciones en momentos cronológicos diferentes. Así, la STC 72/2001, de 26 de marzo , FJ 5, vino a consolidar que la declaración de un coimputado no constituye corroboración mínima de la declaración de otro coimputado. La STC 181/2002, de 14 de octubre , FJ 4 EDJ 2002/41262 , estableció que los elementos cuyo carácter corroborador ha de ser valorado por este Tribunal son exclusivamente los que aparezcan expresados en las resoluciones judiciales impugnadas como fundamentos probatorios de la condena. La STC 207/2002, de 11 de noviembre , FJ 4, determinó que es necesario que los datos externos que corroboren la versión del coimputado se produzcan, no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados. La STC 233/2002, de 9 de diciembre , FJ 4, precisó que los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración -como pueden ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de la declaración o su coherencia interna- carecen de relevancia como factores externos de corroboración, por lo que sólo podrán entrar en juego una vez que la prueba alcance la aptitud constitucional necesaria para enervar la presunción de inocencia. Las SSTC 17/2004, de 23 de febrero, FJ 5 , y 30/2005, de 14 de febrero , FJ 6, especificaron que el control respecto de la existencia de corroboración al menos mínima ha de ser especialmente intenso en aquellos supuestos en que concurran excepcionales circunstancias en relación con la regularidad constitucional en la práctica de la declaración del coimputado. Y, por último, las SSTC 55/2005, de 14 de marzo, FJ 5 , y 165/2005, de 20 de junio , FJ 15, descartaron que la futilidad del testimonio de descargo del acusado pueda ser utilizada como elemento de corroboración mínima de la declaración de un coimputado cuando, en sí misma, no sea determinante para corroborar la concreta participación que se atribuye al acusado en los hechos.

En aplicación de la doctrina constitucional expuesta, el pronunciamiento sobre la eventual vulneración del derecho a la presunción de inocencia por insuficiencia probatoria de la declaración de un coimputado exige comprobar si dicho testimonio es la única prueba de cargo en la que se ha fundamentado la condena y si la incriminación contenida en dicha declaración sobre la participación de un tercero cuenta con una corroboración mínima a partir de otros hechos, datos o circunstancias externas ajenos a la misma».

2.6.- Por lo expuesto, sin corroboración objetiva alguna de las manifestaciones de la coacusada implicando a don Adrian en el delito de robo con fuerza en las cosas, procede su absolución por este delito de robo con fuerza en las cosas, único por el que se ha dirigido acusación contra el mismo.

Tercero. 1.- Circunstancias modificativas:

1.1.- En la realización de los delitos de estafa y falsedad cometidos por doña Beatriz concurre la circunstancia atenuante 2ª del artículo 21 del Código Penal de drogadicción.

Tal circunstancias está invocada por la acusada desde el primer momento manifestando que la utilizaron aprovechando la situación en la que se encuentra como toxicómana.

El también acusado don Adrian reconoce tal situación de doña Beatriz a quien dice conocer de la zona de Valdemingómez donde acudían a conseguir sustancias estupefacientes.

Consta en el folio 73 de las actuaciones que doña Beatriz fue atendida por SUMMA 112 el día en que fue detenida, el 4 de junio de 2006, diagnosticando por el facultativo médico de ansiedad y síndrome de abstinencia.

Sin perjuicio de que su defensa no ha aportado ningún medio de prueba al respecto, a la vista del anterior informe médico y a la vista de la percepción directa de la acusada por este Tribunal se considera plenamente real el problema de la acusada con al consumo de sustancias estupefacientes que debe ser apreciado como circunstancia atenuante conforme dispone el artículo 21.2ª del Código Penal , pues consideramos que en la conducta ahora enjuiciada afectó tal dependencia realizando tales delitos al objeto de poderse financiar el consumo de drogas.

1.2.- En relación a la drogadicción o toxicomanía el Tribunal Supremo en Sentencias 1539/1997, de 17 de diciembre y 312/1998, de 5 de marzo , manifiesta que "al incluir el actual Código penal expresamente en los artículos 20 y 21 la toxicomanía, su tratamiento jurídico debe adaptarse a la nueva regulación, en la que se puede distinguir tres estadios:

1) El consumo de drogas puede ocasionar verdaderas psicosis, con deterioros cerebrales que eliminan la imputabilidad del sujeto. La solución legal para el caso de que cometa un delito, en tal estado, se encuentra en la aplicación del artículo 20.1 , como incurso en "anomalías o alteraciones psíquicas", siempre que concurra el requisito de no comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a dicha comprensión. La intoxicación plena por consumo de drogas puede ocasionar una absoluta anulación de las facultades del sujeto que le produzcan un estado de inimputabilidad absoluta, lo que ocasionaría la aplicación del artículo 20.1 y su exención de responsabilidad en aquellos escasos supuestos en que el delito puede cometerse en tal estado. Actuar bajo la influencia de un síndrome de abstinencia a causa de la dependencia del sujeto a las drogas, cuando le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a su comprensión, también llevaría aparejada la concurrencia del artículo 20.2 del Código penal .

2) Cuando la intoxicación no produzca plenos efectos sobre la capacidad de comprensión del ilícito o sobre la actuación conforme a esa comprensión, cuando la intoxicación por consumo de drogas no sea plena, o cuando actúe bajo el síndrome de abstinencia, teniendo su imputabilidad sensiblemente disminuida, aunque no anulada, ya que podría con grandes esfuerzos haber actuado de otro modo, sería aplicable la eximente incompleta del artículo 21.1 del Código penal .

3) La simple atenuante del nº 2 del artículo 21 sólo debe aplicarse cuando el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, debiendo incluirse también los supuestos de síndrome de abstinencia leve, en que la imputabilidad está disminuida pero en grado menor. Estaríamos en presencia de un sujeto que normalmente necesita en un momento determinado consumir drogas. En aquellos instantes no las tiene a su alcance y mediante la comisión del delito accede a ellas o a dinero necesario para su compra; es decir, el beneficio de la atenuación establecida en el artículo 21.2 CP sólo tiene aplicación cuando existe una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

1.3.- Conforme a los datos con los que contamos y la citada jurisprudencia consideramos que debemos considerar la drogadicción como circunstancia atenuante simple, ya que no nos consta que su situación de drogodependencia disminuyera de forma grave sus capacidades intelectivas o volitivas en el momento de los hechos, circunstancias que debía acreditar en su caso la defensa.

2.- Determinación de la pena:

Los dos delitos, falsedad y estafa, se entienden cometidos en concurso ideal medial conforme al artículo 77 del Código Penal , debiéndose penar por separado por resultar así más beneficioso para la acusada.

La pena se impone su grado mínimo en cada uno de los delitos, fijándose la cuota mínima de multa al desconocerse la situación económica de la acusada.

Cuarto.- Los artículos 109 y siguientes del Código Penal establecen que un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar los daños y perjuicios causados, mediante la restitución, la reparación del daño o la indemnización de los perjuicios materiales y morales.

Como se dicta sentencia absolutoria por el delito de robo con fuerza no se establece en esta sentencia indemnización alguna por los daños y efectos sustraídos en los locales de la Asociación Cultural Morateña Radio Morata.

Respecto del importe del cheque, constando por declaraciones de los responsables de la Asociación Cultural Morateña Radio Morata que Cajamadrid les reintegró el importe del cheque y sin constarnos reclamación de la entidad bancaria, o si de alguna forma Cajamadrid compensó en algún momento el importe de 1.200 euros en la cuentas corrientes de la acusada, no procede declaración de responsabilidad civil al respecto.

Quinto.- Con arreglo al art. 123 del Código Penal , las costas procesales vienen impuestas por la Ley a todo responsable criminalmente de un delito o falta.

Fallo

ABSOLVEMOS a doña Beatriz y a don Adrian del delito de robo con fuerza en las cosas por el que habían sido acusados en el presente procedimiento, declarando de oficio dos cuartas partes de las costas del proceso.

CONDENAMOS a doña Beatriz , como autora de un delito de falsedad en documento mercantil, cometido en concurso medial con un delito de estafa, con la concurrencia de la circunstancia modificativa atenuante de drogadicción, a las siguientes penas:

Por el delito de falsedad, a la pena de PRISIÓN de SEIS MESES , con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, y MULTA de 360 euros (180 cuotas de 2 euros), con responsabilidad personal de UN DÍA de privación de libertad o UNA JORNADA de trabajos en beneficio la comunidad por cada 4 euros impagados;

Por el delito de estafa a la pena de PRISIÓN de SEIS MESES , con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena.

La acusada doña Beatriz deberá pagar dos cuartas partes de las costas procesales si las hubiera.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, se abona a la acusada todo el tiempo que ha estado privada provisionalmente de libertad por esta causa.

Conclúyase con arreglo a derecho la pieza de responsabilidad civil.

Notifíquese esta Sentencia al condenado, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma se puede interponerse RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION . Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Publica en la Sección 17ª, en el día de su fecha. Doy fe.-