Sentencia Penal Nº 225/2011, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 22/2009 de 25 de Mayo de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. Francisco Javier Mulero Flores

Magistrados:

D. José Félix Mota Bello

D. José Ulises Hernández Plasencia (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 25 de mayo de 2011.

Vista en nombre de S. M. el Rey, y en juicio oral y público, ante esta Sección Quinta de Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife el Sumario núm. 2/2008 (D. P. 612/2017 ), Rollo de esta Sala núm. 22/2009, procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Número 2 de La Orotava, seguido por un presunto delito de lesiones contra el procesado Jacinto , representado por el Procurador de los Tribunales D. Gustavo Alberto Briganty Rodríguez y dirigido por el Letrado D. Francisco Cecilio Alonso Blanco, ejerciendo la acción pública el Ministerio Fiscal y la acusación particular Graciela , bajo la dirección letrada de Dna. Carmen González Ulloa, y siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Ulises Hernández Plasencia.

Antecedentes

PRIMERO. Las diligencias penales de referencia fueron declaradas conclusas y remitidas a esta Audiencia Provincial, habiéndose procedido a su tramitación de conformidad con lo prevenido en las Leyes Procesales, senalándose para la celebración del Juicio Oral el día 16 de mayo del ano en curso.

SEGUNDO. El Ministerio Fiscal, al elevar a definitivas sus conclusiones, calificó los hechos como constitutivos de un delito de lesiones previsto en el art. 149.1 del CP , del que resulta ser autor penalmente responsable el procesado Jacinto , concurriendo la circunstancia agravante de parentesco del art. 23 del CP , solicitando la imposición de las penas de 10 anos de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y prohibiciones de que el procesado se aproxime a menos de 500 metros a Graciela , su domicilio, lugar de trabajo y allí donde se encuentre, y de comunicarse con ella por cualquier medio escrito u oral, por sí o por terceras personas durante 10 anos, según lo dispuesto en los arts. 48 y 57 del CP , así como el abono de las costas procesales y la responsabilidad civil que en ejecución de sentencia se determine por los días que tardó en curar de sus lesiones y por las secuelas resultantes. La acusación particular eleva a definitivas sus conclusiones en los mismos términos que los expresados por el Ministerio Fiscal.

TERCERO. La defensa del procesado, al elevar a definitivas sus conclusiones, solicitó la libre absolución de su defendido o, con carácter alternativo, la aplicación del art. 147.1 del CP , con la concurrencia de la agravante de parentesco del art. 23 del CP , con imposición de las penas de tres anos y un día de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y orden de alejamiento de tres anos de duración.

Hechos

Resultan probados y así se declara los siguientes hechos:

El procesado Jacinto , mayor de edad, con DNI núm. NUM000 , sin antecedentes penales, y Graciela , mayor de edad y con DNI núm. NUM001 , han mantenido una relación sentimental durante casi cinco anos, conviviendo en el mismo domicilio durante los últimos tres o cuatro meses.

El día 7 de abril de 2007, alrededor de las 06:00 horas de la manana, cuando Graciela , que se encontraba acompanada de Santiago , se disponía a entrar en el domicilio de su hermano Agapito , sito en la CARRETERA000 , a la altura del número NUM002 , apareció el procesado Jacinto en su motocicleta acompanado de una mujer no identificada, bajándose de la misma se dirigió a Graciela y con intención de menoscabar la salud física de la misma le propinó un fuerte punetazo en la cara, a la altura de la ceja y ojo izquierdo que provocó la caída al suelo de Graciela , acudiendo en su ayuda su acompanante Santiago para evitar que el procesado continuara la agresión, iniciándose una discusión y pelea entre ellos a consecuencia de la cual no resultó lesionado el procesado, marchándose del lugar a continuación en la moto. La agresión del procesado a Graciela fue observada por su hermano Agapito desde la ventana de su domicilio.

Como consecuencia de estos hechos, Graciela resultó con lesiones consistentes en traumatismo facial/ocular izquierdo, hematoma en ambos párpados, excoriación en párpado superior, hemorragia retiniana a nivel foveal, hemorragia retiniana papilar-nasal y crisis de ansiedad. Para su curación precisó tratamiento médico, estimándose como tiempo de estabilización lesional 120 días, siendo 15 días impeditivos para sus ocupaciones habituales. A fecha de 12 de febrero de 2008 le restaban secuelas físicas postraumáticas consistentes en una disminución de un 68% de la visión del ojo izquierdo.

Por Auto de fecha 11 de abril de 2007 se acordó a favor de Graciela una Orden de alejamiento del art. 544 bis de la LECrim .

Fundamentos

PRIMERO. Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de lesiones previsto en el art. 149 del CP , del que resulta ser autor directo y criminalmente responsable, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 del Código Penal , el procesado Jacinto , concurriendo la circunstancia agravante de parentesco prevista en el art. 23 del CP , al causar dolosamente lesiones a Graciela que menoscabaron su integridad física y que requirieron tratamiento médico.

SEGUNDO. La autoría y responsabilidad penal del procesado viene acreditada a través de la práctica de las pruebas testifical, pericial y documental.

Graciela , la víctima que sufrió la agresión propinada por el procesado, relata desde el primer momento y también en el acto del juicio oral, cómo cuando se encontraba en disposición de entrar en la casa de su hermano Agapito el día 7 de abril de 2007, a altas horas de la madrugada y mientras estaba acompanada de Santiago , llegó en una moto el procesado Jacinto , a quien ya había denunciado anteriormente por malos tratos, y se fue directamente hacia ella propinándole un fuerte punetazo en la cara haciéndola caer al suelo, sin que el procesado pudiera proseguir la agresión contra ella por haberse interpuesto Santiago con quien sostuvo una discusión e incluso pelea. El propio hermano de la víctima, Agapito , declaró también en el acto del juicio oral que al escuchar un escándalo en la calle, después de apercibirse de que sonó el timbre, se asomó inmediatamente a la ventana y observó cómo el procesado Jacinto le daba el golpe directamente a Graciela tumbándola al suelo. También la testigo Patricia , cunada de Graciela , si bien no observó agresión alguna, sí que pudo percibir directamente que Graciela se encontraba tirada en el suelo y cómo la levantaba Santiago , que finalmente fue quien la trasladó al hospital. Consta en las actuaciones un parte de lesiones (folio 113), fechado el propio día 7 de abril de 2007, a las 07:12 horas, en el que figura la herida en párpado superior de ojo izquierdo que sufre Graciela .

Asimismo, la médico forense Virginia , ratificándose en sus informes periciales en el acto del juicio oral, senala la compatibilidad de las lesiones que presentaba la víctima, esto es, traumatismo facial/ocular izquierdo, con el mecanismo de producción relatado por ésta, es decir, un punetazo, un golpe de gran intensidad de carácter contuso.

Por consiguiente, estamos ante una versión de los hechos que ofrece la víctima de forma clara, coherente y sin titubeos, a la que se otorga por esta Sala total credibilidad, que ha mantenido constantemente durante la sustanciación del procedimiento y que se ve corroborada también, en primer lugar, por la declaración del testigo y hermano de la víctima Agapito , la cual resulta plenamente creíble para esta Sala por cuanto no parece exagerada ni siquiera obligada a ser una pura expresión del vínculo de solidaridad que le une con su hermana Graciela , pues el día de los hechos y habiéndose apercibido de que su hermana era golpeada y se encontraba tendida en el suelo no la auxilió por no entrar en los conflictos de pareja que habitualmente sostenían Graciela y el procesado Jacinto , llegando a manifestar también que no estaba de acuerdo con esa relación y que por ello mantenía cierto alejamiento respecto a su hermana, a pesar de que el día de los hechos fuera a pernoctar a su domicilio al que no pudo acceder con la llave que aquélla poseía al haber cambiado la cerradura, teniendo que tocar el timbre a esas horas de la madrugada antes de ser agredida y sin que su hermano accediera tampoco a abrirle. Asimismo, la testigo Patricia ratifica que vio a su cunada tendida en el suelo después de escuchar un escándalo en la calle. Y de la prueba pericial y la documental no cabe concluir otra cosa que otorgar verosimilitud a los hechos denunciados por Graciela .

El procesado, sin embargo, no llega a reconocer tajantemente que golpeara a la víctima, declarando en la fase de instrucción que no llegó a agredir conscientemente a Graciela , admitiendo, si acaso, que la lesión que aquélla sufrió se produjera al meterse en la pelea que sostenía el procesado con Santiago , pues según declara, acudió al lugar porque Santiago , que era y sigue siendo su amigo, lo había retado con insultos y allí le agredió a él, pero no a Graciela , a la que no vio tendida en el suelo. Esto mismo es lo que sostiene en el acto del juicio oral el testigo Santiago , senalando que el procesado llegó en su motocicleta y fue directamente a agredirle con el caso, enzarzándose en una pelea con aquél, senalando que no recuerda que el procesado Jacinto le propinara un punetazo a Graciela , ni la vio tendida en el suelo, así como tampoco le apreció herida alguna ni la trasladó al centro médico para que le prestaran asistencia. Además de que tanto las declaraciones del procesado como las del testigo Santiago difieren de las de los demás testigos, pueden encontrarse también diferencias con sus propias declaraciones realizadas con anterioridad y durante la sustanciación de la causa. Senala el procesado en su declaración ante el Juez instructor que se peleó sólo con Santiago "...y en décimas de segundos no sabe si realmente golpeó a Graciela , que cuando se dio cuenta ella estaba en el suelo" (folio 78). Es decir, al menos hipotéticamente admitió que pudo golpear a Graciela y que, no en hipótesis, sino realmente vio a Graciela en el suelo, hecho que niega en el acto del juicio oral pese al requerimiento de aclaración del Ministerio Fiscal, pero que coincide precisamente con lo declarado por la víctima y demás testigos resenados anteriormente.

Por su parte el testigo Santiago declaró ante el Juez instructor que "...tanto el declarante como Jacinto empezaron a pelear y cree que el punetazo fue con el puno e iba dirigido hacia el declarante y no hacia Graciela , que piensa que Jacinto no iba a pegar a Graciela " y que él "...estaba a su lado pero el declarante se echó para un lado y por tal razón Graciela cayó al suelo. Posteriormente el declarante la recogió del suelo" (folio 50). Por consiguiente, admitió en su declaración en fase de instrucción que Jacinto golpeó a Graciela mediante un punetazo, aunque refiere que no iba dirigido a ella, que ésta cayó al suelo y que él la ayudó a recogerla del suelo; venía pues a corroborar con su declaración la versión de la denunciante de los hechos y demás testigos antes resenados. Es decir, se trata de una versión diametralmente diferente a la prestada en el acto del juicio oral, en donde manifestó, bajo promesa de decir verdad y advertido de que la falta a la misma podría ser constitutivo de un delito de falso testimonio, que desconoce que el procesado Jacinto agrediera a Graciela , que no vio que Graciela cayera al suelo, ni tampoco que le viera herida alguna y que no le prestó asistencia. Esta Sala no considera creíble la versión del testigo Santiago mantenida en juicio y opuesta a la efectuada ante el Juez instructor, teniendo en cuenta que mantiene una relación de amistad actualmente y desde nino con el procesado Jacinto , queriendo por ello exculpar a éste de su responsabilidad en los hechos denunciados y atendiendo a la contradicción palmaria entre lo relatado en fase de instrucción y en el acto del juicio oral que le puso de manifiesto el Ministerio Fiscal, sin que diera respuesta razonable y reiterándose en la falta a la verdad. De ahí que este Tribunal ha evidenciado la mendacidad del testigo Santiago y procede, por tanto, a deducir testimonio de los particulares necesarios a fin de que se depure la responsabilidad en la podría haber incurrido por un presunto delito de falso testimonio en causa criminal.

Con base en todo ello, esta Sala considera desvirtuada la inicial presunción de inocencia del procesado.

TERCERO. La acción lesiva que ejecutó el procesado Jacinto sobre Graciela es directamente subsumible en el art. 149 del Código penal , que castiga, entre otras conductas, la causación dolosa por cualquier medio de un menoscabo físico que produzca pérdida o inutilidad de un órgano o miembro principal.

La figura delictiva regulada en el art. 149 del Código penal prevé un tipo agravado de lesiones basado en el incremento del desvalor del resultado que deriva de la especial gravedad del menoscabo de la salud o integridad física producido. Los medios por los que puede causarse éste resultan indeterminados, siendo subsumible en el precepto cualquiera que sea apto para causar el resultado lesivo. Con respecto a éste, exige el mencionado precepto, en lo que aquí nos atane, que se trate de una pérdida o inutilidad de un órgano o miembro principal. Y ya se ha consignado en los hechos probados de esta resolución que, en el presente caso, la acción delictiva consistió en propinar un punetazo que el procesado dirigió directamente a la cara de la víctima Graciela , concretamente a la altura de la ceja y ojo izquierdo de ésta. Se trata pues, tal como senaló la médico forense en el acto del juicio oral y a tenor del resultado producido, de un golpe que se descargó sobre la víctima con gran intensidad, que instantáneamente le produjo la caída al suelo y produciéndole lesiones consistentes en traumatismo facial/ocular izquierdo, hematoma en ambos párpados, excoriación en párpado superior, hemorragia retiniana a nivel foveal y hemorragia retiniana papilar-nasal, estando 15 días impedida para la realización de sus labores habituales y tardando en estacionarse las lesiones 120 días, y todo ello finalmente conduciendo a una pérdida de visión, por lo que inevitablemente el procesado tuvo que representarse la probabilidad de la producción de las lesiones que sufrió Graciela o la causación de éstas ( STS de 9 de abril de 2010 ), así como que le resultara indiferentes, pues ni siquiera la asistió posteriormente al verla caída en el suelo, actuando como mínimo con dolo eventual respecto a ellas. Y, por tanto, el riesgo generado por el fuerte impacto del punetazo en la zona ocular izquierda de la víctima se realizó materialmente en el ulterior resultado de pérdida de visión en el ojo izquierdo, por lo que cabe también imputarlo objetivamente a la acción lesiva desplegada por el procesado en cuanto que no se ha alegado ni acreditado en juicio la pérdida previa de visión o la actuación de otro riesgo incidente en la misma.

El art. 149 del CP menciona específicamente como resultado lesivo la pérdida o inutilidad de un órgano o miembro principal; en este último supuesto se alude a la función y no a las partes corporales diferenciadas, en este caso duplicadas, que la constituyen. Por tanto, la inutilidad del órgano va referida al completo o sustancial menoscabo funcional del mismo. La doctrina científica y el Tribunal Supremo vienen otorgando el carácter de miembro principal a aquél que sea autónomo y esencial para la vida, incidiendo sustancialmente en la calidad de ésta ( STS de 17 de marzo de 2006 ) y aun en el caso de que se trate, como en el presente caso, de órganos dobles en tanto la pérdida o inutilidad de uno implique un menoscabo sustancial de la funcionalidad de los órganos que la componen ( SSTS 7 de diciembre de 2005 , 16 de enero de 2007 y 3 de febrero de 2009 ). Además, el precepto legal mentado equipara la pérdida del órgano principal a su inutilidad (por todas, STS de 3 de febrero de 2009 ), no exigiéndose que tenga carácter absoluto, bastando con que sea sustancial ( SSTS de 3 de octubre de 2001 y 9 de julio de 2009 ). Asimismo, viene considerándose que tal pérdida de visión puede tener carácter sustancial cuando la pérdida de visión alcanza a más de la mitad de la capacidad visual ( SSTS de 8 de marzo de 2002 y 20 de febrero de 2006 ). En el presente caso, la médico forense ratificó su informe en el que consta que Graciela padece, con carácter irreversible y definitiva, una disminución del 68% de la visión en el ojo izquierdo, suponiéndole una limitación visual muy severa que deriva en visionar sólo contornos, luces o sombras. Por consiguiente, se trata de uno de los resultados lesivos previstos en el art. 149 del CP .

Lo anterior implica, de suyo, desestimar la calificación de los hechos que, con carácter subsidiario a la absolución, propuso la defensa del acusado y que consistiría en considerar los hechos probados como constitutivos de un delito de lesiones del tipo básico del art. 147.1 del CP .

CUARTO. Con respecto a las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, concurre en el presente caso la agravante de parentesco prevista en el art. 23 del CP , pues el procesado mantenía con Graciela una relación sentimental que había durado anos y además llegó a convivir con ella durante unos meses.

Para apreciar la agravante de parentesco, tal como senala el mencionado precepto penal, desprovista ya de la necesidad del requisito de la affectio maritalis ( STS de 19 de octubre de 2010 ), es suficiente con que el agraviado esté o haya estado ligado de forma estable al autor del delito por análoga relación de afectividad a la del matrimonio. Pese a que se trata de una circunstancia mixta, atenuante o agravante, y que no existan criterios unánimes respecto a cuándo puede agravar o atenuar la responsabilidad del responsable penalmente, se considera mayoritariamente con base sobre todo en razones de orden jurídico-sistemático, específicamente atendiendo a la regulación de la violencia de género y doméstica, que el parentesco opera como agravante cuando el delito cometido lo es contra las personas ( STS de 23 de junio de 2010 ), como resulta en el caso presente.

Y cabe constatar también que se trataba de una relación análoga a la matrimonial porque el procesado y la víctima eran pareja, cuya relación databa de cuatro o cinco anos atrás, pues así lo reconocen el procesado y la víctima, con los vaivenes propios de las relaciones sentimentales, y habían convivido en el mismo domicilio durante unos tres o cuatro meses. El procesado, en el acto del juicio oral, después de afirmar que en el momento de los hechos denunciados era pareja de Graciela y que lo había sido durante 4 anos, seguidamente indica que ese día acudió al lugar con su pareja llamada Ceferina, con la cual llevaba nueve meses conviviendo. En su declaración ante el Juez instructor, el procesado mantenía que la llamada Ceferina era su amiga y que sin embargo era pareja de Graciela , inquiriéndole respuesta el Ministerio Fiscal al procesado sobre tal contradicción sin que por parte del mismo ofreciera alguna razonable, pues no supo siquiera indicar los apellidos completos de la tal Ceferina.

Por su parte la víctima siempre ha declarado que vivían juntos en los últimos tres o cuatro meses en casa del abuelo del procesado, lo cual es ratificado por los testigos Agapito y Patricia . En su declaración ante el Juez instructor, Graciela precisamente solicita a éste retirar todas sus pertenencias del domicilio del procesado Jacinto (folio 47). Y en correlación con ello y con la orden de alejamiento dictada a favor de la víctima, consta asimismo oficio judicial en virtud del cual se requiere a la Guardia Civil para que acompane a Graciela al domicilio del procesado Jacinto , sito en DIRECCION000 , número NUM003 , a fin de que pueda retirar todos sus enseres personales (folio 88).

Por consiguiente, con base en lo anterior, resulta plenamente acreditado el hecho bajo el cual subsumir a la agravante de parentesco prevista en el art. 23 del CP .

QUINTO. Por lo que se refiere a la determinación de las penas, el art. 149 del CP establece una pena abstracta de prisión de 6 a 12 anos, y teniendo en cuenta la concurrencia en el procesado de la agravante de parentesco del art. 23 del CP , en conexión con lo previsto en el art. 66.1.3a del CP , la pena privativa de libertad debe imponerse en su mitad superior y lo será en su mínimo de 9 anos, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo, así como las prohibiciones de aproximarse a menos de 500 metros y comunicarse con Graciela , según lo dispuesto en los arts. 48 y 57 del CP , por tiempo de 10 anos. Prohibiciones que actualmente se han acordado como medidas cautelares y que se mantendrán hasta que adquiera firmeza la presente resolución teniendo en cuenta que la víctima ha tenido que abandonar la isla.

SEXTO. Conforme a lo estipulado en los artículos 109 y 116 del Código penal , toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente, y viene obligado a reparar los danos y perjuicios causados por la comisión del mismo. Teniendo en cuenta que el Ministerio Público solicitó que la totalidad de lo que corresponda a la responsabilidad civil derivada del delito de lesiones cometido por el procesado se ventilara en la ejecución de sentencia por los días que tardó en curar de sus lesiones y por las secuelas resultantes, es lo que se acuerda en esta resolución.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de pertinente aplicación,

Fallo

FALLAMOS: Que condenamos al procesado Jacinto como autor directo y penalmente responsable de un delito de lesiones previsto y penado en el artículo 149 del CP , concurriendo la circunstancia agravante de parentesco establecida en el art. 23 del mismo cuerpo legal , a las penas de 9 anos de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a las prohibiciones de aproximarse a distancia inferior a 500 metros de Graciela , su domicilio o lugar de trabajo, o cualquiera que frecuente, y de comunicarse con ella por cualquier medio escrito u oral, por sí o por terceras personas durante 10 anos, debiendo asimismo el procesado abonar las costas procesales.

También deberá indemnizar el procesado a Graciela en la cantidad que en concepto de responsabilidad civil derivada del delito de lesiones, por los días que tardó en curar y por las secuelas resultantes, se determine en la ejecución de esta sentencia.

Se acuerda mantener la vigencia de las medidas cautelares adoptadas en el presente procedimiento contra el procesado hasta que la presente sentencia alcance firmeza.

Dedúzcase testimonio de las declaraciones emitidas en la presente causa por Santiago en calidad de testigo, así como de esta resolución, y remítase al Juzgado Decano de esta ciudad de Santa Cruz de Tenerife por si fueran constitutivas de un delito de falso testimonio prestado en causa criminal.

Recábese del Instructor la pieza de responsabilidad civil y conclúyase conforme a Derecho.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, contra la que cabe interponer RECURSO de CASACIÓN, en el plazo de cinco días, contados a partir del día siguiente al de su notificación, anunciándolo en esta Audiencia para ante la sala Segunda del Tribunal Supremo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN. Leída y publicada fue la anterior sentencia, por el Sr. Magistrado Ponente, durante las horas de audiencia pública del día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.