Sentencia Penal Nº 225/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 92/2012 de 30 de Abril de 2012

Encabezamiento

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AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo: APELACION PROCTO. ABREVIADO 92 /2012

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 208 /2011

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 29 de MADRID

S E N T E N C I A Nº 225/2012

ILMOS. SRES. DE LA SECCION SEGUNDA

PRESIDENTA : DÑA. Mª DEL CARMEN COMPAIRED PLO

MAGISTRADA : DÑA. LUCIA MARIA TORROJA RIBERA

MAGISTRADO: D. LUIS ANTONIO MARTINEZ DE SALINAS ALONSO

En Madrid, a treinta de Abril de dos mil doce.

VISTO, por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, el recurso de apelación interpuesto por el Procuradora Dª. Ariadna Latorre Blanco, en representación de Ernesto , contra la Sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal nº 29 de Madrid, habiendo sido parte en él el mencionado recurrente y el Ministerio Fiscal, en la representación que le es propia, actuando como ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª LUCIA MARIA TORROJA RIBERA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- En el Juicio Oral de referencia se dictó Sentencia con fecha 30-11-2011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: > FALLO:

"Debo condenar y condeno a Ernesto como autor criminalmente responsable de un delito continuado de abuso sexual, sin que concurra ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, imponiéndole la pena de 2 años y 1 día de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de las costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado indemnizará a la menor Milagros en la cantidad de 6000 euros, haciendo entrega de esta suma a su legal representante, madre de la menor: Carmela , con los intereses legales correspondientes.

Procede hacer entrega al acusado del pasaporte que le fue retenido por auto de 28 de abril del 2010 por el Juzgado de Instrucción 3 de Madrid , que obra en la pieza separada de medida cautelar, al haber sido ya condenado y haber cesado la medida cautelar que dio lugar a su incautación y no existir pronunciamiento alguno por parte de las acusaciones para que prosiga su retención."

Y como Hechos Probados, expresamente se recogen los de la sentencia apelada:

" Se considera probado y así se declara que el acusado, Ernesto , natural de Ecuador, de 35 años de edad, en fecha indeterminada, pero a partir del mes de enero del 2003, siempre en horas de la tarde, y en el domicilio de la calle DIRECCION000 NUM000 - NUM001 de Madrid, con ánimo de satisfacer sus deseos libidinosos y atentando contra la libertad sexual de la menor de 6 años de edad, llamada Milagros , también ecuatoriana, procedió en distintas ocasiones, cuyo número no ha podido determinarse, a introducir sus manos por el interior de la ropa de la menor, tocándole pechos y vagina, sin llegar a introducir el dedo en la misma, cuando se colocaba sentado siempre junto a ella. Esto sucedía unas veces en el salón de la casa compartida de la DIRECCION000 , cuando estaban en el sofá, y otras, en su dormitorio, mientras la distraía con dibujos infantiles y otras, con exhibición de películas de contenido pornográfico. En dicha casa estuvo viviendo el acusado con la madre de la menor y dos hermanos más y otros miembros de la familia del acusado, de los que más tarde se separó. Todo lo cual se produjo siempre durante la tarde, a partir de las 4 horas, que era el momento en el que la menor era dejada en la casa por su hermano de 15 años, después de salir del colegio. El hermano se marchaba a jugar a la plaza y la única persona que estaba en ese momento en la vivienda, por estar recién llegado de Ecuador, era el acusado. No ha demostrado que en ese momento tuviera alguna clase de trabajo.

La menor, avergonzada, no comunicó lo que le estaba ocurriendo a la madre, por lo que creció de los 6 a los 12 años, habiendo vivido esta situación de abuso en solitario, hasta que su madre y ellos se marcharon a vivir solos a otra vivienda distinta a la de la DIRECCION000 . El padre estaba en Ecuador cuando todo esto sucedió.

Como consecuencia de estos hechos, la menor presenta "trastorno por estrés postraumático crónico", al haber durado los síntomas más de 3 meses. Ha precisado tratamiento psiquiátrico y psicológico para poder elaborar el conflicto vivido, lo que se inició a los 13 años, pues, cuando Milagros tenía 12 años, la madre de la menor se enteró de toda la situación, a partir de las automutilaciones que ésta realizaba sobre su cuerpo, pues se cortaba en los brazos con un cuchillo y en una ocasión en la cara, al vivir un gran sentimiento de culpabilidad, por creer que era ella la que con su físico provocaba esta situación, lo que le hace vivir un gran sentimiento de inestabilidad emocional del que aún se encuentra en tratamiento. Los hechos sólo los conocía su prima Carmela , que terminó comunicándoselo a su padre y éste a su hermana, madre de la menor, que ya comprobó lo que sucedía a partir de las mutilaciones corporales que hacia Milagros en su cuerpo.

El procedimiento ha sufrido una paralización ante el órgano jurisdiccional penal, pues se citó al acusado el día 13 de mayo del 2011 y se tardó cinco meses en citar a la madre de la menor y a Milagros , lo que se llevó a cabo el día 4 de octubre del 2011. Retraso no imputable al acusado."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal del hoy recurrente se interpuso recurso de apelación, que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

TERCERO.- Dado traslado del escrito de formalización del recurso al Ministerio Fiscal, se presentó escrito de impugnación en base a considerar la sentencia objeto de recurso plenamente ajustada a derecho, solicitando su confirmación.

CUARTO.- Por el Juzgado de lo Penal más arriba referido se remitieron a este Tribunal los Autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar el día de hoy.

Hechos

Se aceptan y se tienen por reproducidos los de la sentencia recurrida.

A los anteriores hechos resultan de aplicación los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO .- La Procuradora Doña Ariadna Latorre Blanco, actuando en nombre y representación de Ernesto , formuló recurso de apelación contra la Sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal número 29 de los de Madrid con fecha 30 de noviembre de 2011 en el Procedimiento Abreviado número 208/2011.

Alegaba en su recurso como motivo el de error en la determinación de los hechos probados y en la apreciación o valoración de la prueba, ya que el procedimiento sufrió una paralización ante el órgano jurisdiccional penal, pues se citó al acusado el día 13 de mayo de 2011 y se tardó cinco meses en citar a la madre de la menor y a Milagros , lo que se llevó a cabo el día 4 de octubre de 2011, retraso no imputable al acusado.

Señalaba que, en contra de lo manifestado en la sentencia, Ernesto y su mujer, de forma coherente, manifestaron que aquél trabajaba en mudanzas, con amplios horarios de trabajo, y que, en otras ocasiones, ayudaba a su esposa, que trabajaba en la venta ambulante, no siendo cierto, como se hacía constar en la sentencia, que el acusado estuviera de vuelta a casa de su trabajo a las siete de la tarde, manifestación meramente valorativa, que demuestra desconocimiento de la situación laboral.

Señalaba que tampoco se habían aportado pruebas de que el acusado estaba trabajando, dado su carácter irregular, señalando que nadie había acreditado que Ernesto se quedará sólo en la vivienda con la menor, existiendo también contradicciones sobre el lugar en el que se encontraba la televisión desde la cual enseñaba a la menor pornografía. Indicaba también que la madre de la menor en su denuncia manifestaba la existencia de dudas acerca de que su hija estuviera diciendo la verdad.

De la lectura de la sentencia, señalaba, se deduce la credibilidad absoluta que se dio a la víctima y a los testigos y la nula credibilidad que se dio al acusado y a su mujer, no concurriendo en el testimonio de la menor los requisitos exigidos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo de verosimilitud, ausencia de incredibilidad subjetiva y persistencia en la incriminación.

Indicaba que el relato de la menor no era espontáneo, siendo sus respuestas muy concisas, con un relato aprendido y con contradicciones. Aludía también a las malas relaciones existentes entre la familia de Ernesto y la de la menor, motivadas por las relaciones que el compañero de la madre de la menor, Carlos, mantuvo con la suegra del imputado, lo que hace pensar en posibles motivos de enemistad y resentimiento.

También indicaba que, cuando el Juez de Guardia solicitó un informe psicológico de la menor, ya estaba manifestando sus dudas sobre el testimonio de la misma, y, aunque la psicólogo adscrita al servicio de atención y orientación psicológica inmediata a víctimas del Juzgado de Guardia en su informe recomendaba una valoración más exhaustiva de la menor en relación a los hechos, dicho informe no se realizó.

También manifestaba sus dudas sobre la pericial practicada en el acto del juicio oral por la psicólogo clínica Eufrasia , que en el acto del juicio hizo referencia a hechos que no constaban en su informe, causándole indefensión, siendo una perito que trabaja para el mismo Centro en que era atendida la menor y al que pertenecía a la Abogado de la defensa. También hacía referencia a los problemas mentales de la menor, que podían haber influido en los hechos denunciados.

Asimismo, alegaba infracción del artículo 24 de la Constitución Española por vulneración del derecho la presunción de inocencia, a la tutela judicial efectiva, al derecho a la defensa, al derecho a un proceso con todas las garantías, así como del principio acusatorio, entendiendo que en el presente asunto se debería de aplicar el principio de in dubio pro reo, no existiendo suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en el mismo del acusado como para justificar un fallo condenatorio.

Señalaba que el testimonio de la menor presentaba contradicciones y que en las reflexiones de la Magistrado acerca del testimonio del señor Ernesto se detectaba un prejuicio respecto de sus declaraciones, con pérdida de imparcialidad, así como que el principio acusatorio se quebró al tomar parte el jugador a quo, asumiendo funciones reservadas a la acusación, siendo su entonación y comentarios expresivos de una absoluta falta de imparcialidad, por ejemplo, en el momento de declarar la esposa del imputado.

Entendía, por ello, que la decisión de la Juez a quo ya estaba dictada antes de entrar en Sala. Señalaba también que las preguntas dirigidas por Su Señoría a la menor fueron cerradas y guiadas y dándole directamente las respuestas. Es por ello, entendía, que la decisión judicial se produjo sin apoyo de prueba de cargo alguno, no teniendo entidad para destruir la presunción de inocencia de su representado. Asimismo, alegaba inaplicación del principio de proporcionalidad del artículo 2 del Código Penal , en relación con el artículo 25 de la Constitución Española y el principio de legalidad, la aplicación indebida del artículo 74 del Código Penal , esto es, del delito como continuado, dada la indeterminación y variabilidad de las declaraciones de la menor, así como de su madre, que no aportaron fechas.

Indicaba la aplicación indebida del artículo 21.6ª del Código Penal , relativo a las dilaciones indebidas, como cualificadas, indicando que la citada atenuante debió apreciarse como muy cualificada, teniendo en cuenta el tiempo transcurrido desde que se denunciaron los hechos, la escasa instrucción, así como la poca entidad de la misma.

Por todo ello, solicitaba la revocación de la resolución recurrida y la absolución de su patrocinado.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación al recurso solicitó la confirmación de la resolución recurrida.

TERCERO.- La representación procesal de Carmela , actuando en nombre y representación de su hija menor de edad, Milagros , en su escrito de impugnación al recurso solicitó la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.- El recurso no puede prosperar.

El art. 24 de la Constitución Española consagra el principio de inocencia, que es una presunción " iuris tantum", que puede quedar desvirtuada con una mínima, pero suficiente, actividad probatoria, producida con todas las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo, y de la que quepa deducir la culpabilidad del encausado.

La Sentencia 131/1997 recoge una reiterada doctrina constitucional, que exige que la condena penal impuesta se funde en distintos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto de los Derechos Fundamentales y practicados en Juicio Oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal o Juzgado la evidencia de la existencia, no sólo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado, pues la inocencia ha de entenderse en el sentido de no autoría, no producción del daño o no participación en él ( Sentencias del Tribunal Constitucional 150/1989 , 139/1991 y 76/1993 entre otras).

Por otra parte, dado que se viene a invocar como motivo el de error en la apreciación de la prueba, debe recordarse que es pacífica la Jurisprudencia en el sentido de que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de la instancia, en uso de la facultad que le confieren los arts. 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el Juicio Oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez en cuya presencia se practicaron, siendo este Juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de las pruebas y de valorar correctamente su resultado. Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir alguno de los siguientes casos:

Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba.

Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

O cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en segunda instancia.

En cuanto al principio de "in dubio pro reo", al respecto señala la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25-04-2003 que es doctrina de la Sala que dicho principio tiene un carácter eminentemente procesal, utilizable en el ámbito de la crítica de la prueba , e instrumental en orden a resolver los conflictos en los que el Tribunal no puede llegar a una convicción firme sobre lo probado en casos en los que la duda surgida debe ser resuelta a favor del reo, no siendo un principio aplicable en los supuestos en que el Tribunal llega a una convicción en conciencia sobre el acreditamiento de un dato fáctico, excluyéndose toda duda sobre su existencia.

A pesar de la íntima relación que guardan el derecho a la presunción de inocencia y el principio " in dubio pro reo" , y aunque una y otro sean manifestación de un genérico "favor rei" , existe una diferencia sustancial entre ambos, de modo que su alcance no puede ser confundido. El principio "in dubio pro reo" sólo entra en juego cuando, practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia. Dicho en otros términos: la aplicación de dicho principio se excluye cuando el Órgano Judicial no ha tenido duda sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas ( Sentencia del Tribunal Constitucional 63/1993 de uno de Marzo y Sentencias del Tribunal Supremo de 05-12-2000 , 20-03-2002 y 18-11-2002 ).

Las conclusiones a las que llegó la Ilustrísima Magistrado Juez a quo en su sentencia no pueden considerarse ilógicas, irrazonables o arbitrarias, sino todo lo contrario, visto el contenido de la denuncia efectuada por Carmela con fecha 11 de abril de 2010, obrante a los folios 3 a 6 de las actuaciones, las declaraciones prestadas por la misma, tanto en la Comisaría, obrantes a los folios 28 y 29, como en el Juzgado de Instrucción, obrantes a los folios 96 y 97, las declaraciones de Milagros , obrantes a los folios 130 y 131, las de Carmela , obrantes a los folios 30 a 32, las periciales de los psicólogos, obrantes a los folios 101 a 102 y 143 a 146, la declaración de Dulce , compañera sentimental del acusado, obrante a los folios 153 a 155, la de este último, obrante a los folios 99 y 100, y la documentación médica obrante a los folios 132 a 134 y, fundamentalmente, el resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral en condiciones de inmediación, oralidad, publicidad, contradicción e igualdad de armas.

La Sala no aprecia en las declaraciones de la menor víctima de los hechos enjuiciados, ni en las de su madre, las contradicciones a las que se refiere el recurrente.

La prueba practicada en el acto del juicio oral ha revestido entidad suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española , tratando el recurrente de sustituir la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas, efectuada por la Juez a quo, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por su propia y necesariamente interesada valoración de los hechos, pero ésta no se compadece con el resultado de las pruebas practicadas.

Ninguna de las alegaciones del recurrente pueden ser acogidas.

Así, las referidas al trabajo del acusado o a la ubicación de la televisión, al indicar que tanto el horario de trabajo del acusado como la ubicación de la televisión deberían haber sido acreditadas por las acusaciones, suponen una inversión de la carga de la prueba, puesto que, alegada la existencia de un hecho positivo, era a la defensa a quien correspondía desacreditarla.

En cuanto a las dudas manifestadas por la madre de la menor sobre si su hija estaba o no diciendo la verdad, sólo existen en la mente del recurrente.

Respecto de la manifestación efectuada sobre la credibilidad otorgada por la Ilustrísima Magistrada Juez a quo a los testigos de cargo y no al acusado y su compañera sentimental, es obvio que la valoración de la prueba corresponde al Juez a quo y que a éste corresponde la tarea de otorgar mayor credibilidad a unos testimonios que a otros.

En cuanto a las malas relaciones entre la familia de la denunciante y la del denunciado, es una mera alegación de parte que tampoco ha quedado acreditada, puesto que, con independencia de que el compañero sentimental de la madre de la menor en el momento de los hechos, Carlos, hubiera mantenido anteriormente una relación sentimental con la madre de la esposa del acusado, ello no implica necesariamente una relación de enemistad o malquerencia entre ambas familias.

Tampoco se entiende la alegación efectuada en el recurso sobre las dudas generadas en el Juez de Guardia sobre la veracidad del testimonio de la niña, que le indujeron a solicitar un informe psicológico de la misma, ya que éste es el protocolo que se sigue habitualmente en los Juzgados de Guardia en estos supuestos de agresión sexual a menores.

En cuanto a la alegación sobre el hecho de que la psicólogo Eufrasia informase en el acto del juicio oral sobre cuestiones a las que no había aludido en su informe, es obvio que los peritos que comparecen al acto del juicio deben contestar a cuantas preguntas se les formulen por las partes, viniendo precisamente su comparecencia al referido acto del juicio motivada por la posibilidad de ampliar en el mismo, en condiciones de inmediación, sus anteriores manifestaciones, aclarándolas, con relación a las preguntas que se les formulen, sin que ello cause indefensión, sino todo lo contrario. La alegación sobre el hecho de que la psicólogo pertenece al Centro en el que estaba siendo tratada la menor resulta simplemente absurda, puesto que es obvio que su comparecencia al acto del juicio oral, del mismo modo que la emisión del precedente informe pericial, vino motivada por el hecho de estar asistiendo a la menor.

Se extiende ampliamente el recurrente sobre los prejuicios que aprecia en la manera de dirigir el interrogatorio de la Ilustrísima Magistrado Juez a quo con cuestiones que no corresponde valorar a esta Sala, tratándose de una mera afirmación, admisible en aras al ejercicio del derecho de defensa, pero sin duda excesiva, puesto que la Juez a quo no tenía ningún motivo para entrar en Sala, como se alega, llena de prejuicios contra el acusado y teniendo ya predeterminada la resolución a dictar.

En cuanto a la alegación sobre la continuidad delictiva, como señala el brillante escrito de impugnación al recurso evacuado por el Ministerio Fiscal, la sentencia razona la existencia de un delito continuado, puesto que nos hallamos ante una pluralidad de hechos que se producen durante el tiempo en que el acusado residía en el mismo domicilio que la menor, pluralidad que define el delito continuado.

Respecto de la proporcionalidad de la pena, en la sentencia la Juez a quo razona la pena impuesta, ya que el hecho de que la víctima de los abusos fuera menor de 13 años obligaba a imponer la pena en su mitad superior. Siendo de uno a tres años la pena prevista para este delito, la Juzgadora impuso la pena mínima en su mitad superior, esto es, dos años y un día. Por lo cual mal puede alegarse desproporción en la pena impuesta.

Respecto a la vulneración del principio acusatorio, es obvio que el motivo también carece de fundamento, pues la Ley de Enjuiciamiento Criminal reconoce la facultad del Juez o Magistrado que preside el Tribunal de solicitar aclaraciones y de dirigir preguntas tanto al acusado como a los testigos que intervienen en el acto del plenario, sin que ello suponga procedimiento inquisitivo alguno ni vulneración del principio acusatorio que rige en nuestro ordenamiento penal.

Respecto a la alegación relativa a la no apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª del Código Penal como muy cualificada, también ha de ser desestimada, tratándose de una cuestión introducida "ex novo" por vía de recurso, puesto que en su informe la defensa del acusado solicitó la apreciación de tal atenuante como cualificada, no como muy cualificada. No obstante, el plazo de paralización de cinco meses a que alude la sentencia no puede, con arreglo a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, dar lugar en ningún caso a la apreciación de dicha atenuante como muy cualificada.

En definitiva, el relato de la menor, que ha sido corroborado por el de su madre, ha sido considerado creíble por los peritos psicólogos y los mismos problemas psicológicos a que hace referencia el recurrente no son sino una secuela de los abusos sufridos, que han provocado en la menor rechazo hacia su propia persona, con el resultado de lesiones infligidas por ella misma y de algún intento autolítico, sin que ello prive de credibilidad y verosimilitud a su relato.

Frente a lo alegado por el recurrente, el relato de la menor ha sido coherente y ausente de móviles espurios, ya que las posibles rencillas existentes entre su madre y la madre de la compañera sentimental del acusado en nada pueden afectar a la credibilidad de su testimonio, y verosímil, todo lo cual nos conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la resolución recurrida.

QUINTO.- Se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada, a tenor de lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Fallamos que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Ernesto contra la sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal número 29 de Madrid en el procedimiento abreviado número 208/2011 con fecha 30 de noviembre de 2011, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, con declaración de oficio de las costas causadas en esta instancia.

Al notificar esta sentencia, dése cumplimiento a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la cual se llevará certificación al Rollo de su razón y a los autos de que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dª LUCIA MARIA TORROJA RIBERA, estando celebrando audiencia pública. Certifico.