Sentencia Penal Nº 225/2013, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 1, Rec 87/2013 de 02 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LLEIDA

- SECCIÓN PRIMERA -

Apelación penal nº 87/2013

Procedimiento abreviado nº 221/2012

Juzgado Penal 3 Lleida

S E N T E N C I A NUM. 225/13

Ilmos. Sres.

Presidente

D. FRANCISCO SEGURA SANCHO

Magistrados

MERCE JUAN AGUSTIN

VICTOR MANUEL GARCIA NAVASCUES

En la ciudad de Lleida, a dos de julio de dos mil trece.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, integrada por los señores indicados al margen, ha visto el presente recurso de apelación contra sentencia de fecha 21/03/13, dictada en Procedimiento abreviado número 221/12, seguido ante el Juzgado Penal 3 Lleida.

Es apelante Carlos Antonio , representado por el Procurador D. IGNACIO BARTRET GUTIERREZ y dirigido por el Letrado D. SANTIAGO SERRANO. Es apelado el MINISTERIO FISCAL.Es Ponente de esta resolución el Magistrado Ilmo. Sr. D.VICTOR MANUEL GARCIA NAVASCUES.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado Penal 3 Lleida se dictó sentencia en el presente procedimiento en fecha 21/03/13 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: 'Que debo condenar y condeno al acusado, Carlos Antonio , como autor responsable de un delito de Robo con Fuerza en las Cosas en Grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad penal, a la pena de Seis Meses de Prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, y a que indemnice a Amadeo en la cuantía de 810'66 euros así como al pago de las costas.

SEGUNDO.- Contra la referida sentencia se interpuso recurso de apelación, mediante escrito debidamente motivado, del que se dio traslado a los apelados para adhesión o impugnación, evacuando dicho trámite en el sentido de impugnarlo, solicitando la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

TERCERO.- Remitidos los autos a la Audiencia, esta acordó formar rollo, y se designó Magistrado Ponente al que se entregaron las actuaciones, señalándose día y hora para deliberación y votación

ÚNICO.- Se aceptan y se hacen propios los de la sentencia recurrida, en cuanto no contradigan lo argumentado en la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que condenó al acusado como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas, en grado de tentativa, se alza su representación procesal alegando, como primer motivo de la apelación, error en la valoración probatoria efectuada por la Juez de instancia en relación a la efectiva existencia de un sistema de alarma y protección antirrobo de los aparatos de telefonía móvil expuestos en la tienda 'Telyco Lleida, S.L.', así como a su adecuado y correcto funcionamiento y, por otro lado, en relación a que el teléfono móvil sustraído por el acusado hubiera quedado efectivamente dañado hasta el punto de no resultar posible su comercialización; en segundo lugar, considera que se ha aplicado indebidamente el artículo 237 en relación con el artículo 238.5º del Código Penal , al exigir el primero que la fuerza destinada al apoderamiento de las cosas muebles ajenas se emplee específicamente para acceder al lugar en el que éstas se encuentran, siendo así que, en este caso, el teléfono móvil sustraído únicamente figuraba unido al expositor mediante un cable de conexión al sistema de alarma, del que fue desprendido por el acusado; por todo ello, solicita que los hechos declarados probados sean calificados como un delito de hurto en grado de tentativa, imponiendo al acusado una pena acorde a dicho tipo penal, sin responsabilidad civil aparejada.

El Ministerio Fiscal se opone a las pretensiones del apelante e interesa la confirmación de la resolución recurrida, por entender que la misma se encuentra ajustada a Derecho.

SEGUNDO.- Es preciso recordar que, en materia de recurso de apelación, el Tribunal 'ad quem' asume la plena jurisdicción sobre el supuesto objeto del recurso, con idéntica situación a la del Juez 'a quo', con posibilidad de un nuevo análisis crítico de la prueba practicada y comprobación de si existe o no prueba incriminatoria razonable y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

No obstante, esta amplitud de criterio se ve cercenada en la práctica, especialmente cuando el material probatorio del juicio de primera instancia se centra, primordial o exclusivamente, en la prueba de carácter personal, en la que concurren aspectos de difícil acceso a la supervisión y control, estrechamente ligados a la inmediación, encontrándose el Tribunal de la segunda instancia con el escollo de la falta de ésta, que le impide ahondar con holgura en el análisis de la veracidad y credibilidad de los diferentes testimonios; por ello, con carácter general, la valoración de los distintos testimonios es inherente a la función propia de juzgar que consiste precisamente en valorar las diversas declaraciones que se prestan en el acto del juicio y otorgar mayor credibilidad a una o varias de ellas, función de valoración en la que juega un papel decisivo la inmediación, de la que no dispone este órgano de apelación, y en este sentido la STS de 24 de mayo de 1996 señala, en consonancia con la STC de 21 de diciembre de 1989 , que la oralidad, la publicidad, la contradicción y sobre todo, la inmediación, representan las ventajas del proceso celebrado a la presencia de los jueces que ven y oyen lo que ya después otros ojos y oídos no percibirán. Se trata de valorar en la vista, los gestos, las actitudes, las turbaciones y las sorpresas de cuantos intervienen en el plenario, todo lo cual, permite, a aquellos fundar su íntima convicción acerca de la veracidad o mendacidad de las respectivas declaraciones, de manera que así se constituyen en 'duenos de valoración', sin que este órgano de apelación pueda interferirse en el proceso valorativo, salvo que se aprecie un error notorio en dicha valoración.

Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador, en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al artículo 741 de la LECrim , si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del Juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo. Y de ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que el proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( SSTC de 2 de julio de 1990 , entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

La aplicación al caso de autos de la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta supone que, al haber formado la Jueza de lo Penal su convicción fundamentalmente a través de la apreciación de pruebas de carácter eminentemente personal (en concreto, la declaración prestada en el plenario por la dependienta del establecimiento en cuyo interior se desarrollaron los hechos), esta alzada ha de respetar tal valoración probatoria, pues ésta no se revela como manifiestamente errónea, ilógica o carente de soporte probatorio, por cuanto además la Jueza de instancia, que gozó de las ventajas derivadas de la inmediación, contradicción y oralidad propias de la actividad probatoria en el juicio oral, de las que carece esta Sala, se encuentra en una posición que le permite, a la vista de lo manifestado y ocurrido en su presencia, valorar con mayor acierto el grado de fiabilidad y de credibilidad que le merecen las declaraciones de los deponentes.

Concretamente, la sentencia de instancia refleja que la dependienta del establecimiento pudo comprobar cómo dos individuos se colocaron de tal forma delante del expositor que le impedían ver cómo manipulaban un teléfono móvil, apercibiéndose al marcharse dichos individuos, que el citado teléfono ya no estaba en su lugar, por lo que salió tras ellos y, tras reclamárselo, se lo devolvieron, pudiendo comprobar después que rascaron la pegatina que lleva el teléfono y que sujeta el cable que lo conecta al sistema de alarma (pues si lo hubieran arrancado se hubiera activado automáticamente la alarma), habiendo comprobado momentos antes que este sistema funcionaba correctamente.

Partiendo por tanto de la credibilidad otorgada por la juzgadora 'a quo' a la denunciante, la cual ha logrado bajo el privilegio de la inmediación, del que se halla privado este órgano judicial, la conclusión alcanzada no puede tildarse de ilógica o irracional, sino coherente con el resultado probatorio y plenamente compartida en esta alzada, al haber expresado la misma no sólo que existe efectivamente un sistema de alarma para proteger los terminales telefónicos expuestos sino que el mismo funcionaba correctamente momentos antes de la sustracción y que no se activó debido a que rascaron la pegatina que une el cable, sin llegar a arrancar éste, pues ello hubiera provocado la activación automática de la citada alarma; así pues, el recurso debe ser desestimado en relación a este concreto motivo de impugnación.

Cuestión distinta es la relativa a la responsabilidad civil declarada en la sentencia sobre la base de que el teléfono móvil que fue sustraído, y después recuperado, quedó inhabilitado para su comercialización tras desconectarlo del sistema de alarma, según expuso la denunciante; no obstante, según ésta manifestó, el acusado rascó la pegatina adherida al teléfono y que sujeta el cable conectado a su vez al sistema de alarma, lo que nos conduce de manera lógica a considerar que, si bien el terminal pudo resultar deteriorado en su parte posterior, no resultó afectado su funcionamiento interno, sino únicamente su estética exterior, por lo que debe contar con un valor residual; por ello, para poder cuantificar la responsabilidad civil dimanante del delito, resulta imprescindible determinar el valor residual del teléfono móvil, que deberá restarse de la cuantía indemnizatoria reconocida en la sentencia y que corresponde al valor de compra del teléfono, lo que deberá realizarse en fase de ejecución de sentencia, tras el nombramiento de un perito que determine dicho valor residual del teléfono; por ello, el recurso debe estimarse en este punto, difiriendo a la fase de ejecución de sentencia la determinación de la cuantía de la indemnización, en los términos que se acaban de exponer.

TERCERO.- En segundo lugar, el apelante considera indebidamente aplicados los artículos 237 y 238.5ª del Código Penal , aduciendo que únicamente constituye fuerza típica, que transmuta en robo la sustracción, la que se ejerce para acceder al lugar donde éstas se encuentran, no la que recae directamente sobre el mismo bien mueble objeto de la sustracción.

El recurso debe ser estimando en este punto; conforme a consolidada Jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS de 30 de noviembre de 1990 , 17 de diciembre de 1991 , 18 de enero , 12 de marzo y 21 de mayo de 1992 ), para que la fuerza en las cosas definida en el artículo 238 del Código Penal pueda ser estimada como típica, es preciso que se ejerza no sobre la cosa misma sino para el acceso a ella; así, la STS de 25 junio de 1998 analizó y resolvió esta cuestión, al abordar un supuesto similar, señalando que 'en principio la fractura, desprendimiento o cualquier otro medio de evitar el normal funcionamiento de los dispositivos de seguridad incorporados a los objetos expuestos a la venta en determinados establecimientos comerciales, realizadas con el fin de evitar la activación de la alarma situada en los controles de salida, integran el supuesto prevenido en el citado párrafo quinto del artículo 238, por lo que, en extracto, constituyen una modalidad de fuerza típica.

Ahora bien ello no basta para la subsunción del hecho como delito de robo. El artículo 237 establece un requisito adicional al exigir que las modalidades típicas de fuerzas se empleen específicamente 'para acceder al lugar' donde las cosas encuentren. El legislador ya no define el robo, diferenciándolo del hurto, mediante la exclusiva referencia el empleo de fuerza en las cosas ( artículo 514 del Código Penal de 1973 ), sino que concreta el significado instrumental de la utilización de la fuerza, exigible para que ésta tenga virtualidad jurídica a fin de convertir el apoderamiento en robo: posibilitar el 'acceso' al lugar donde se encuentran, debidamente protegidas, las cosas muebles ajenas. En consecuencia sólo aquellas modalidades típicas de fuerza, encuadrables en el artículo 238 del Código Penal de 1995 , que sean utilizadas instrumentalmente en el sentido determinado por el artículo 237, tienen relevancia jurídico-penal suficiente para trasmutar la mera sustracción (hurto) en el delito más grave de robo.

En definitiva, el adecuado juicio de tipicidad debe efectuarse poniendo en relación ambos preceptos, artículos 237 y 238 del Código Penal de 1995 , quedando excluidos de la sanción como robos aquellos supuestos en que la inutilización de los sistemas de alarma no se haya realizado para acceder al lugar donde las cosas se encuentren.

'El respeto al principio de legalidad impide extender, más allá de los límites precisos determinados por el legislador y por las meras consideraciones utilitarias, la sanción como robo a todos aquellos supuestos en que, genéricamente, se quebranten las medidas de seguridad adoptadas por el propietario para la protección de sus bienes. Sólo las modalidades típicas de fuerza utilizadas con la finalidad instrumental específicamente predeterminada en la Ley pueden conllevar la sanción del hecho como robo. Si legislador no estima suficiente la fuerza 'in rebus', exigiendo una fuerza 'ad locum', la utilización de este tipo de dispositivos tecnológicos seguirá constituyendo una medida de seguridad de indudables efectos prácticos pero sin virtualidad jurídico-penal.

En cualquier caso ha destacarse que desde la perspectiva del principio de proporcionalidad, la opción legislativa se presenta como meramente razonable. Teniendo en consideración que este tipo de sustracciones se cometen ordinariamente en establecimientos abiertos al público durante las horas de apertura, su tratamiento punitivo como robos agravados del artículo 241.1, equiparables a los robos en casa habitada, constituiría una reacción punitiva desproporcionada, vulneradora del principio de prohibición del exceso.

Por otra parte la exclusión de la sanción como robo de estos supuestos de sustracciones en establecimientos comerciales y bienes de consumo como inutilización de los sistemas de alarma que llevan adheridas, no determina, en absoluto, el vaciamiento de contenido del párrafo quinto del artículo 238 del Código Penal de 1995 , pues ordinariamente en aquellos supuestos delictivos de mayor entidad la inutilización de los sistemas de alarma (aquellos que mediante sonido, señal luminosa o aviso telefónico, radiofónico un informático advierten la realización de una inminente sustracción) o bien de guarda (células fotoeléctricas, protecciones de activación automática, etc.), tendrán como finalidad precisamente acceder a los lugares donde se custodian los bienes.'

En el presente caso, el acusado manipuló directamente el terminal telefónico finalmente sustraído, rascando la pegatina que, en su parte posterior, sujetaba el cable que, a su vez, conectaba el móvil al sistema de alarma, es decir, la fuerza no se empleó para acceder al lugar en el que se guardaba el bien sino directamente sobre éste, por lo que debe estimarse el recurso en este punto, calificando los hechos como delito de hurto en grado de tentativa (el bien sustraído, que fue recuperado, tiene un valor superior a 400 euros) y considerando proporcionada a la gravedad de los hechos y en consonancia con la penalidad impuesta en la sentencia de instancia, la pena de 3 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

CUARTO.- Ante la estimación parcial del recurso y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes de la LECriminal , procede declarar de oficio las costas procesales causadas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAMOSparcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Carlos Antonio , contra la sentencia de fecha 21 de marzo de 2013, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Lleida en el Procedimiento Abreviado núm. 221/2012, que REVOCAMOSparcialmente, en el sentido de sustituir la condena por un delito de robo con fuerza en las cosas, en grado de tentativa, por la condena de Carlos Antonio , como autor responsable de un delito de hurto, en grado de tentativa, a la pena de 3 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a que indemnice al establecimiento 'Telyco Lleida, S.L.' en la cantidad que se determine en fase de ejecución de sentencia conforme a lo señalado en el fundamento de derecho segundo de esta resolución, confirmando el resto de pronunciamientos de la resolución recurrida y con declaración de oficio de las costas procesales causadas en este alzada.

La presente sentencia es firme, al no caber contra la misma recurso alguno.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.