Sentencia Penal Nº 225/2013, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 2, Rec 13/2013 de 13 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

OURENSE

SENTENCIA: 00225/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE OURENSE

Sección nº 002

Rollo: 0000013 /2013

Órgano Procedencia: XDO. DE INSTRUCION N. 1 de OURENSE

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 0002213 /2007

SENTENCIA Nº 225/2013

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

ANA DEL CARMEN BLANCO ARCE

Magistrados/as

MANUEL CID MANZANO

AMPARO LOMO DEL OLMO

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En OURENSE, a trece de Junio de dos mil trece.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 002 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 00000013/2013, procedente de DILIGENCIAS PRIVIAS PROCEDIMIENTO ABREVIADO 2213/2007, DEL JDO. DE INSTRUCCION Nº 1 DE OURENSE y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de ESTAFA, contra Simón DNI NUM000 , natural de Castrelo de Miño Ourense, nacido el día NUM001 /1942, hijo de Manuel y Concepción y contra Adolfo DNI NUM002 , natural de Ginebra Suiza, nacido el día NUM003 /1974, hijo de Julio y de Rosa representados ambos por la Procuradora LOURDES LORENZO RIBAGORDA y defendidos por el Letrado D. LUIS MOREIRAS VALENCIA, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y como Acusación Particular Eugenio , representado por la Procuradora MARIA EUGNIA VALEIRAS MAGAN y defendido por el Letrado D. JOSE MANUEL RODRIGUEZ DIAZ, y como ponente el/la Magistrado/a D./Dª MANUEL CID MANZANO.

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes actuaciones se instruyeron por un presunto delito de ESTAFAy practicadas las oportunas diligencias se convocó a las partes a juicio oral.

En fecha 30.5.2013, por la representación procesal del acusador particular Eugenio se presentó escrito interesando se le tenga apartado de ejercitar la acusación por haber alcanzado acuerdo extrajudicial con los acusados, dictándose resolución en fecha 31.5.2013 teniéndole por apartado de ejercer la acusación, celebrándose juicio el día 6 de junio de 2013, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta levantada al efecto.

SEGUNDO.- En el acto de juicio oral, el Ministerio Fiscal elevó sus conclusiones provisionales a definitivas, efectuando petición alternativa y solicitó la aplicación del artículo 248 del CP en relación con el artículo 249 CP , solicitando la pena de dos años de prisión, retirando la responsabilidad civil de su escrito de acusación.

TERCERO.-Por la defensa de los acusados, Simón y Adolfo en igual trámite elevaron sus conclusiones provisionales a definitivas, solicitando su libre absolución.

Se declaran probados los siguientes hechos:

El acusado Adolfo de 48 años de edad, nacido el NUM003 .1974, con DNI NUM002 y sin antecedentes penales apreciables en esta causa, que mantenía relaciones de amistad con Eugenio ante el que aparentaba ser un empresario importante y que disponía de abundante dinero en efectivo tuvo conocimiento durante el año 2006 de que el mismo se encontraba inmerso en un procedimiento de disolución matrimonial y que había recibido una importante cantidad como consecuencia de la liquidación de la sociedad de gananciales, concibiendo la idea de apoderarse movido por animo de injusto enriquecimiento de dicho dinero.

El acusado socio de la empresa dedicada al transporte JUGOTRANS S.L. propuso a Eugenio en el mes de Octubre de 2006 que le prestase 50.000 euros bajo promesa de hacerle un contrato de trabajo en la referida entidad mercantil, ocultando de forma maliciosa a éste la verdadera situación patrimonial de la empresa, que tenía todos sus bienes embargados por reclamaciones salariales de sus trabajadores, logrando, a través de la apariencia de solvencia que fingía Adolfo , que por porte de Eugenio se les entregase el dinero solicitado.

Los acusados Adolfo y su padre Simón , de 69 años de edad, nacido el NUM001 .1942, con DNI NUM000 y sin antecedentes penales, acudieron el día 31.10.2006 a la notaría de Daniel Balboa Fernández formalizando Escritura de Préstamo donde reconocían haber recibido 50.000 euros por parte de Eugenio y que dicha cantidad se comprometían a devolverla en 1 año sin devengar intereses; y con el fin de consumar el ardid fraudulento urdido el 17.11.2006 se firmó un contrato de duración determinada entre JUGOTRANS S.L. representada por Simón y Eugenio con fecha inicial el 17.11.2006 y de terminación el 16.2.2007 con plena conciencia de que dicho contrato era de imposible cumplimiento teniendo en cuenta la situación patrimonial de la empresa.

Posteriormente el 27.11.2006 siguiendo el plan urdido por Adolfo en colaboración con el también acusado Simón de apoderarse de la totalidad del dinero de Eugenio y en base a la confianza que este tenía en los acusados lo volvieron a pedir ya firmado el contrato de trabajo la cantidad de 1500 euros a lo que accedió Eugenio .

Con fecha 28.5.2013 los acusados abonaron al querellante la cantidad de 11.000 euros comprometiéndose en documento privado a devolver la cantidad restante en 39 mensualidades.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito de Estafa previsto y penado en los Arts. 248.1 º y 250.1º. 6ª, del Código Penal reformado por Ley Orgánica 25-11-2003, vigente en la fecha señalada en el relato de hechos probados.

Según reiterada doctrina jurisprudencial, STS de 24 septiembre 2008 , STS 415/2.002, de 8 de marzo , STS 1217/2004 de 2.11 , que sigue a las SSTS. 19/5/2000 , 5.6.2000 , 3.4.2001 , 20.2.2002 , 8-3-2002 , son elementos del delito de estafa:

1) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno, plasmado en alguno de los artificios incorporados a la enumeración que el Código efectuaba, y hoy concebido con un criterio amplio, dada la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece.

2) Dicho engaño ha de ser bastante para la consecuencia de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial. Cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, debiendo tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante.

Engaño que se identifica con cualquier ardid, argucia o treta que utiliza el autor para inducir a error al sujeto pasivo, provocando con ello un conocimiento inexacto o deformado de la realidad operante en su voluntad y en su consentimiento y le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o realización de prestación, que de otra manera no hubiese realizado ( ss 79/2000 de 27.1 ). Hacer creer a otro algo que no es verdad ( STS 161/2002 de 4.2 ). El engaño típico en el delito de estafa es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la supuesta disminución del patrimonio ajeno. La valoración de la idoneidad del engaño no puede prescindir de las reales y concretas circunstancias del sujeto pasivo, conocido o reconocibles por el autor ( STS. 8.3.2002 ).

El engaño puede concebirse a través de los más diversos ardides o actuaciones dado lo ilimitado del engaño humano y ' la ilimitada variedad de los supuestos que la vida real ofrece', puede consistir en toda una operación de 'puesta en escena' fingida que no responde a la verdad y que, por consiguiente, constituye un dolo antecedente ( sTS. 17.1.98 , 26.7.2000 , 2.3.2000 ).

3) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4) Un acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

5) Nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio de la víctima, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el 'dolo subsequens', es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntaria maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir la inducción que atenta el desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio de la víctima.

6) Ánimo de lucro, incorporado a la definición legal desde la reforma del año 1983, que constituye el elemento subjetivo del injusto y que consiste en la intención de obtener un enriquecimiento de índole patrimonial, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado.

En el presente caso concurren todos los elementos del delito de estafa en la conducta de Adolfo como se pone de manifiesto a través de la prueba testifical, documental y declaración de los acusados prestada en juicio.

Así la declaración del querellante, en unión del testimonio de Juan Enrique (leído en juicio con plenitud de respeto a los principios de contradicción y bilateralidad de audiencia, al hallarse en ignorado paradero) pone de relieve que el acusado referido, que tenía amistad importante y trato diario con el perjudicado, (tal y como el propio acusado reconoció en el plenario) obtuvo con engaño la entrega de las cantidades de dinero prestadas por el querellante (que era el total de lo que iba a recibir en la disolución de la Sociedad de Gananciales) a cambio de contratarle en su empresa que se encontraba a la sazón en condiciones de práctica cesación de actividades.

Tal realidad emerge de modo incontestable de la ponderación de la documental representada por los testimonios de las ejecutorias seguidas en el Juzgado de lo Social nº 1 de Ourense (f. 311 y sts, 280 y 281) que revelan la insolvencia de la empresa, luego de conciliación laboral de 10-3- 2005 a ejecutar y multitud de demandas acumuladas de 2005 a 2007 (Hecho lº del Auto de insolvencia referido) con embargo de bienes acordados (FJº 2 del f. 312). Ha de hacerse notar que la empresa no había presentado las cuentas anuales de 2005 y 2006.

Ello así no pude sino inferirse de la situación patrimonial empresarial que se aparentó por el acusado una solvencia económica de la que carecía por completo, a sabiendas de que no disponía de recursos y posibilidad efectiva de afrontar la devolución del préstamo obtenido. Ello lo revela no solo el importante margen temporal que transcurre para llevar a efecto el acuerdo transaccional reseñado en el factum, sino la constatada circunstancia de que no abonó al perjudicado cantidad alguna por el desarrollo de la convenida contratación laboral.

La conducta enjuiciada tiene pleno encaje normativo en la modalidad de estafa agravada del Art. 250-1-6º CP vista la entidad de la cantidad defraudada (51.500 Euros) sustancialmente si se repara en la fecha de los hechos y el criterio jurisprudencial aplicable a tal tipo agravado.

Por contra no concurre demostración de despliegue de actividad engañosa por parte del acusado Simón .

El propio querellante señala que no tuvo tratos con el mismo (limitándose a suscribir el contrato de préstamo) a quien poco conocía. Es notorio que los 'tratos' provocaron el engaño; no así el préstamo concertado que no es en sí mismo delictivo y el padre del amigo del querellante no intervino en su gestión.

SEGUNDO.-Del referido delito es responsable criminalmente en concepto de auto el acusado Adolfo por haber ejecutado voluntaria y directamente los hechos que lo integran.

TERCERO.-En la realización del expresado delito es de apreciar la concurrencia de la circunstancia atenuante modificativa de la responsabilidad criminal de reparación del daño, art. 21.5º CP .

Procede imponer al acusado la pena de Dos años de prisión en aplicación del art. 66.1.1º CP , en atención al juego aplicativo de la circunstancia atenuante apreciada, ponderando las circunstancias concurrentes en la comisión del delito; así como pena de multa en análoga extensión.

CUARTO.-Toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente ( art. 109 del C. Penal ) y debe ser condenado al pago de las costas procesales ( art. 123 del C. Penal ). No cabe establecer resarcimiento indemnizatorio alguno al retirarse tal petición por el Ministerio Fiscal única parte finalmente acusadora en el proceso.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamosal acusado Adolfo como autor criminalmente responsable de un delito de estafa ya definido con la concurrencia de la circunstancia atenuante modificativa de la responsabilidad criminal de reparación del daño, a la pena de DOS AÑOS DE PRISION, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y, multa de 8 meses a razón de 7 euros diarios, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y al pago de la mitad de las costas procesales.

Se absuelve al acusado Simón del delito imputado declarando de oficio la mitad restantes de las costas procesales.

Le será de abono para el cumplimiento de dicha condena el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓNante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DIASsiguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E.Criminal .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.