Sentencia Penal Nº 225/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 65/2016 de 04 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

ROLLO APPEN nº 65/2016-J.

PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 232/2013.

JUZGADO DE LO PENAL nº 1 de VILANOVA I LA GELTRÚ.

S E N T E N C I A nº 225 /2016

Ilmos. Sres:

Dña. Ana Ingelmo Fernández.

D. Pablo Díez Noval.

D. Luis Fernando Martínez Zapater.

En la ciudad de Barcelona, a cinco de abril de dos mil dieciséis.

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de apelación nº 65/2016-J, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 232/2013 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Vilanova i La Geltrú, seguido por un presunto delito de abandono de familia contra don Vicente , autos que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación del acusado contra la Sentencia dictada en los mismos el día cinco de enero de 2016 por la Ilma. Sr. Magistrada del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Debo condenar y condeno a Don Vicente como autor responsable de un delito de impago de pensiones previsto y penado en el artículo 227.1 y 3 del Código Penal , en grado de consumación, a la pena de 6 meses de multa con una cuota diaria de 2 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del Código Penal .

Costas: Se condena a Don Vicente al pago de las costas del presente procedimiento, incluidas las de la acusación particular.

Responsabilidad civil: Se condena a Don Vicente a abonar la cantidad de 1813 euros a Doña Concepción , en concepto de responsabilidad civil derivada del delito, con las más las cantidades adeudadas hasta la fecha del Auto de Procedimiento abreviado (9 de noviembre de 2009), con más el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta el pago.'

SEGUNDO. Contra la expresada sentencia formuló recurso de apelación el procurador don Guillermo Providel Franco, en representación del acusado don Vicente . Admitido a trámite el recurso, se dio traslado a las demás partes, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia.

Por razones de organización interna de esta Sección se ha adelantado la fecha de deliberación, votación y fallo del recurso.

TERCERO. En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Pablo Díez Noval.

Se aceptan los hechos consignados en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO. El primer motivo de impugnación planteado por la parte apelante alega extinción de la posible responsabilidad penal por prescripción del delito de abandono de familia. Argumenta que entre el auto que acuerda la apertura del juicio oral, del 20 de julio de 2010, hasta el auto de admisión de pruebas y señalamiento dictado por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Vilanova i La Geltrú el siete de octubre de 2015 ha transcurrido en exceso el plazo de tres años de prescripción aplicable al delito imputado conforme a la legislación vigente en la fecha en que se habría perpetrado, sin que sea computable a efectos de interrupción del plazo prescriptivo la presentación del escrito de defensa el nueve de mayo de 2013, por tratarse de una actuación contingente, no imprescindible para la continuación del recurso.

En el caso dado la discrepancia se centra en el efecto interruptivo del escrito de defensa. Los argumentos en contra de dicho efecto no son banales, porque ciertamente la presentación del escrito no es imprescindible para la continuación del procedimiento y además constituye un acto de parte, no del órgano jurisdiccional. Pero la tesis seguida por esta Sección Séptima a partir de un auto del 29 de mayo de 2012 (y, ulteriormente, sentencias de 14 de septiembre de 2012 , nueve y 25 de abril de 2013 , 16 de mayo de 2014 ó cuatro de marzo de 2015 ), estima que, conforme a la actual jurisprudencia, esos factores no son decisivos, porque, una vez iniciado el procedimiento contra persona determinada, el texto legal asocia el inicio del cómputo de la prescripción a la paralización del trámite ( art. 132.2 del Código Penal : 'La prescripción se interrumpirá, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el procedimiento se dirija contra la persona indiciariamente responsable del delito, comenzando a correr de nuevo desde que se paralice el procedimiento o termine sin condena...') y tal paralización no se produce si se suceden los actos que la ley procesal fija como hitos relevantes del proceso.

En concreto, por lo que concierne al efecto de la presentación del escrito de defensa, o de su reflejo, que es la diligencia que acuerda su unión, la STS de 9 de julio de 1993 señala: La resolución impugnada entiende en su fundamentación jurídica que no puede otorgarse valor a resoluciones que tan sólo lo son en apariencia y que si bien el escrito de la defensa ostenta una fecha que, en principio interrumpiría la prescripción, no puede acogerse en perjuicio del acusado como fecha de presentación de tal escrito.....En todo caso, no ha transcurrido el plazo señalado en la Ley, pues desde la primera paralización desde el 27 de septiembre de 1984, y sin tener en cuenta numerosas diligencias interruptivas, hasta 27 de junio de 1988 no pasaron los cinco años precisos y como en tal fecha se presentó la calificación de la defensa que tiene virtualidad para interrumpir la prescripción, vuelve a correr y es obvio que en 31 de julio de 1991, tampoco transcurrieron los cinco años contados desde la reanudación de la actividad procesal.

La virtualidad de estos escritos para interrumpir la prescripción se pone también de manifiesto en la STS de 22 de julio de 1993 : Se hace preciso diferenciar, a los efectos de interrupción del plazo prescriptorio, aquellas resoluciones -normalmente providencias- sin contenido real ni justificación procesal, destinadas a crear apariencia de actividad procesal o que resulten intrascendentes, a estos fines, en cuanto en modo alguno representan actividad procesal dirigida contra el presunto culpable de los hechos delictivos, de aquellas otras, bien distintas, que entrañan una actividad procesal claramente dirigida a materializar la relación acusación o defensa respecto de quien aparece como sujeto pasivo del proceso penal en trámite. Y la manifestación más expresiva de esa relación la encontramos en los escritos de calificación provisional del Ministerio Fiscal y de la defensa. Y esos escritos adquieren, en este caso, especial relevancia, ya que se han producido en un lapso inferior a los cinco años que constituye el tiempo correspondiente a la prescripción del delito que nos ocupa.

La STS 2250/2001 mantiene el mismo criterio de considerar que la presentación del escrito de defensa interrumpe el plazo de prescripción cuando en uno de sus razonamientos expone: Ahora bien, ni siquiera situando la cuestión en semejante perspectiva, puede acogerse el motivo, porque entre el momento de la presentación del escrito de defensa de esta parte (27 de febrero de 1991) y el día 16 de agosto de 1995, dentro de cuyos límites se sitúa el periodo de supuesta inactividad, habría tenido lugar (17 de junio de 1993) el trámite consistente en dar traslado de los escritos de acusación a dos de los acusados. Y no cabe duda de que se trata de una actuación procesal de idéntica relevancia estructural para la articulación y el desarrollo del proceso que la de formulación del escrito de defensa, sobre cuya eficacia a efectos de interrupción de la prescripción se discurrió antes. Es por lo que el motivo no puede ser estimado.

En cuanto a la relevancia de los actos procesales relacionados con el efectivo ejercicio del derecho de defensa, la STS de cinco de noviembre de 2010 señala: ...Ahora bien, no son diligencias banales, aquellas que ordenan el procedimiento, y mucho menos las que tratan de configurar el derecho de defensa del imputado, como derecho constitucionalizado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna , consistente en la defensa por abogado y representación procesal mediante procurador, como lo demuestra la STS 452/2007, de 23 de mayo , en donde se lee que 'las renuncias de procuradores, solicitud de pruebas, y petición de suspensión del señalamiento del juicio oral' son actos de prosecución del procedimiento, e integran, por consiguiente, actos interruptores de la prescripción.

Más recientemente, la interrupción de la prescripción por la presentación y unión del escrito de defensa se mantiene en el auto del Tribunal Supremo de 21 de junio de 2012 .

La jurisprudencia menor también ha resuelto en el mismo sentido de reconocer a la presentación del escrito de defensa o a su unión al expediente la capacidad de interrumpir la prescripción. Así, por ejemplo, las resoluciones de esta Audiencia Provincial de Barcelona, secc. 2ª, del 27 de abril de 2010, de la AP de Madrid, secc. 30ª, del 15 de septiembre de 2011 y secc. 3ª, del cuatro de noviembre del mismo año. La resolución de la AP de Girona, secc. 3ª, de tres de febrero de 2011, razona: Y a este respecto debemos recordar que el traslado del escrito de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal al acusado y la presentación del escrito de defensa es un trámite insoslayable dentro de nuestra legislación procesal sin el cual no es posible el avance en la tramitación del procedimiento, puesto que es exigible, conforme a lo dispuesto en el art. 784 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la '... entrega de los escritos de acusación, para que en el plazo de tres días comparezca en la causa con abogado que le defienda y procurador que le represente.... a fin de que, bien '... presenten escrito de defensa frente a las acusaciones formuladas', bien entender '.... si la defensa no presenta su escrito en el plazo señalado.... que se opone a las acusaciones', siendo la finalidad última el trasladar físicamente el expediente al órgano encargado del enjuiciamiento.'

En consecuencia, puesto que en el caso dado, y como la parte admite, el escrito de defensa se presentó el nueve de mayo de 2013 y se unió por diligencia del 16 del mismo mes, cuando el siete de octubre de 2015 se dictó el auto de admisión de pruebas, resolución que interrumpe el plazo de prescripción iniciado, no habrían transcurrido los tres años que, conforme al art. 131.1 en redacción vigente en la fecha de los determinaría la prescripción del delito tipificado en el art. 227.1 del Código Penal . Por consiguiente, el motivo ha de ser desestimado.

SEGUNDO. El segundo motivo del recurso denuncia error en la apreciación de la prueba, error en el que supuestamente habría incurrido la juzgadora de instancia al llegar a la conclusión de que el acusado ahora recurrente ha dejado de abonar voluntariamente la pensión alimenticia que se estableció le impuso en el procedimiento de guardia y custodia seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Gavá con el nº 540/2003 , procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo concluido mediante sentencia del 12 de mayo de 2016 , en el que se sancionaba la obligación, asumida en el convenio regulador, de abonar a cantidad de 429 euros mensuales en concepto de pensión alimenticia en beneficio de su hija menor, más 120 euros anuales en concepto de ropa y la mitad de los gastos extraordinarios de salud o educación que hubieren sido adoptados de mutuo acuerdo por los progenitores. Frente a los argumentos de la sentencia que ahora recurre, el recurrente alega que se vio en situación de desempleo en los meses de junio y julio de 2008 y, aunque acto seguido obtuvo un nuevo trabajo, sus magros ingresos no le alcanzaban para su sustento, que incluía evitar el desahucio de la vivienda que ocupaba en arrendamiento, no obstante lo cual abonó cada mes en concepto de pensión las cantidades que le fue posible detraer de sus necesidades.

Partiendo del planteamiento concreto del recurso, y reiterando lo que ya se expone en la sentencia apelada, conviene señalar que la naturaleza, contenido y presupuestos del delito de abandono de familia tipificado en el art. 227.1º, del Código Penal se describen en la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 2001 , que contempla como elementos esenciales del mismo los siguientes:

A) La existencia de una resolución judicial firme dictada en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos, que establezca la obligación de abonar una prestación económica en favor del cónyuge o de sus hijos; sin que sea preciso que a tal derecho de crédito acompañe una situación de necesidad vital por parte del beneficiario de la prestación.

B) La conducta omisiva consistente en el impago reiterado de esa prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal, es decir, dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos.

C) 'La necesaria culpabilidad del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del artículo 5 del Código Penal , con la concurrencia, en este caso de omisión dolosa ( art. 12 CP ), del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago; voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida. En tal sentido esta Sala ya declaró en Sentencia de 28 de julio de 1999 que el precepto penal aplicado ( art. 227 CP /95) ha sido doctrinalmente criticado desde diversas perspectivas. La más relevante, porque podría determinar su inconstitucionalidad, es la de que supusiese una forma encubierta de 'prisión por deudas'. Ahora bien la prisión por deudas se encuentra expresamente prohibida por el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos de Nueva York, de 19 de diciembre de 1966 (B.O.E. 30 de abril de 1977), que dispone que 'nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual', precepto que se integra en nuestro Ordenamiento Jurídico, conforme a lo dispuesto en los artículos 10.2 º y 96.1º de la Constitución Española . Esta norma obliga a excluir de la sanción penal aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento ('no poder cumplir'), solución a la que ha de llegarse igualmente desde la perspectiva de la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando se omite la conducta debida pudiendo hacerla.'

2./ Lo anteriormente expuesto ha de completarse en un doble sentido:

A) En los casos de cumplimiento parcial del débito económico debe rechazarse cualquier formal automatismo que convierta en acción típica todo lo que no sea un íntegro y total cumplimiento de la prestación económica. La antijuridicidad material de la conducta -y no sólo la antijuridicidad formal de su subsunción típica- exige la sustancial lesión del bien jurídico protegido. De ahí que ni todo abono parcial de la deuda conduce a la atipicidad de la conducta, ni ésta se convierte en delictiva cuando lo insatisfecho es de tan escasa importancia en relación con lo pagado que resulta irrelevante para integrar el delito del artículo 227.1º del Código Penal . Tal cuestión habrá de determinarse en caso concreto en función de las circunstancias concurrentes, excluyendo interpretaciones que supongan la consagración de la prisión por deudas con olvido de que en definitiva se trata de una modalidad típica del 'abandono' de familia.

B) En segundo lugar, de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien: esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida.'

Conviene matizar que, hallándonos en un proceso penal, el derecho a la presunción de inocencia pone a cargo de la acusación la cumplida acreditación de todos los presupuestos fácticos del delito, sean éstos de naturaleza objetiva o subjetiva. No cabe otra respuesta, dada la naturaleza reaccional del derecho consagrado en el art. 24 de la Constitución Española , que no exige actividad alguna por parte del sujeto pasivo del proceso penal. Por consiguiente, la capacidad de pago o la voluntad obstativa al mismo deben ser probadas por quien las alega. La doctrina del Tribunal Supremo no se separa, lógicamente, de esta interpretación. De la citada STS del 13 de febrero de 2001 o de otras como la STS de ocho de noviembre de 2005 no se desprende que sea el acusado quien deba probar su falta de medios. Lo que sucede es que valoran como prueba indiciaria de la capacidad económica la imposición de la obligación de pago en el procedimiento civil. Si en éste se comprobó de forma contradictoria y con pleno acceso a los medios de prueba que el progenitor tenía capacidad para abonar la pensión, es lícito en términos de probática partir de la existencia de tal capacidad, que puede constituir prueba bastante para fundar una sentencia condenatoria salvo que el acusado presente contrapruebas.

Trasladando las premisas expuestas al caso debatido, don Vicente incumplió la obligación de abonar los 429 euros mensuales de pensión alimenticia durante los meses comprendidos entre julio de 2008 y enero de 2009, ambos incluidos. Según se refleja en el apartado de hechos probados de la sentencia apelada, con base en la prueba practicada y sin que la apelante lo rebata, en los meses de julio, agosto y septiembre el sr. Vicente satisfizo 60 euros por mes; en octubre, 260 euros; en noviembre, 360 euros; en diciembre 280 euros; y en enero de 2009, 230 euros. Cifras todas ella inferiores a los 429 euros que en cada mes tenía obligación de pagar. Además, ese año no abonó los 120 euros fijados para vestido de la menor. Es cierto que el acusado perdió su empleo en junio, pero, como se recoge en la sentencia dictada en el procedimiento de modificación de medidas de divorcio que se siguió ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Gavá, el día 21 de julio el sr. Vicente empezó a trabajar en la empresa 'Bals Distribucions Gavá, S.L.', en la que permaneció hasta enero de 2009, cobrando 1.463,21 euros mensuales. A partir de enero de 2009 pasó al desempleo, percibiendo un subsidio de 1.170 euros mes. Cuando se firmó el convenio de divorcio y cuando se dictó la sentencia que lo aprobó el acusado percibía un salario de 1.301,77 euros al mes. Según la información obtenida de las gestiones de averiguación patrimonial, en el año 2008 don Vicente percibió un total de 14.928,40 euros netos, una vez deducidas retenciones. Por tanto, la disminución de recursos se limitó a dos meses, no obstante lo cual el acusado dejó de cumplir con la obligación íntegra durante siete meses. Acreditada la percepción de ingresos en principio suficientes para el propio sustento, la alegación de imposibilidad de pago, total o parcial, equivale a vindicar un estado de necesidad como causa de justificación, que, como toda eximente de la responsabilidad criminal, ha de quedar debidamente acreditada por la parte que la alega. Y en el caso dado el acusado no ha acreditado que con los ingresos percibidos a partir de agosto de 2008 no pudiera satisfacer de forma total la pensión fijada para sostenimiento de su hija menor de edad, una vez deducidas las cantidades estrictamente necesarias para su sustento personal. Como se concluye en la sentencia que desestima la modificación de la cantidad de la pensión que interesó el acusado, si los ingresos percibidos son semejantes a los que obtenía cuando asumió la obligación de abonar 429 euros al mes (además de extraordinarios), se ha de estimar, a falta de prueba de aumento de las necesidades primarias, que estaba en condiciones de atender la misma obligación. Y dado que cuando menos en cinco de los meses existía posibilidad de pago íntegro, queda consumado el delito descrito y sancionado en el art. 227.1 del Código Penal , que solo requiere el impago durante dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos.

TERCERO. Con carácter subsidiario se denuncia la inaplicación como muy cualificada de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas. En contra del criterio expresado en la sentencia, que admite su concurrencia, pero solo como simple, entiende la parte que se ha producido una paralización significativa del procedimiento por período superior a tres años, ya que no solo se ha de tener presente el plazo transcurrido desde la remisión de los autos al Juzgado de lo Penal, sino también el corrido desde el auto de apertura de juicio oral.

El motivo se estimará. Ya se recoge en la sentencia apelada el acuerdo adoptado por el Pleno no jurisdiccional de esta Audiencia Provincial de fecha 12 de julio de 2012, que, para unificar criterios en la interpretación de los conceptos jurídicos indeterminados que emplea el art. 21, causa 6ª, del Código Penal , concluyó: 'Sin perjuicio de la concreta ponderación que pueda hacerse en cada caso concreto para periodos de paralización inferiores, se considera que en todo caso tiene la consideración de dilación extraordinaria e indebida en los términos expresados en el artículo 21.6 del Código Penal , la paralización de una causa por tiempo superior a dieciocho meses, cuando no sea atribuible al propio inculpado (Acuerdo Adoptado por Unanimidad). En iguales términos, se considera que en todo caso tendrá la consideración de atenuante muy cualificada del artículo del artículo 66.1.2, en relación con el artículo 21.6 del Código Penal , la paralización de una causa por tiempo superior a tres años (Acuerdo Adoptado por Unanimidad).'

En el caso dado el procedimiento quedó paralizado desde la diligencia que acuerda la remisión de los autos al juzgado de lo Penal, del 16 de mayo de 2013 , hasta el auto de admisión de pruebas, del siete de octubre de 2015 . Este lapso no alcanza los tres años, pero sí pasa de los 28 meses, lo que no deja de ser significativo. Pero, además, entre el auto de apertura del juicio oral, del 20 de julio de 2010, hasta la diligencia de remisión se cuentan 33 meses más, retraso importante, por más que parte del mismo fuera debido a la conducta del acusado, que dejó sin dejar nuevas señas el domicilio que había facilitado para notificaciones. La consideración de ambos períodos y, en definitiva, la constatación de que un proceso iniciado en noviembre de 2008 por unos hechos de instrucción sencilla ha obtenido sentencia de primera instancia en enero de 2016, hace pertinente la aplicación como muy cualificada de la atenuante de dilaciones indebidas, lo que conlleva la reducción en un grado de la pena a imponer, como solicita la parte, pena que, siguiendo el mismo criterio de la sentencia de instancia de aplicarla en su límite inferior, quedará en tres meses de multa.

CUARTO. La estimación parcial del recurso comporta que deban declararse de oficio las costas procesales derivadas del mismo ( art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Vicente contra la Sentencia dictada en fecha cinco de enero de 2016 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Vilanova i la Geltrú en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos revocar dicha resolución en el único aspecto de fijar en tres meses la duración de la multa impuesta, confirmando el resto de los extremos de la referida sentencia. Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.