Sentencia Penal Nº 225/2016, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 2, Rec 40/2016 de 17 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00225/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION SEGUNDA DE PONTEVEDRA

ROSALIA DE CASTRO NÚM. 5

Teléfono: 986.80.51.19

Equipo/usuario: MI

Modelo: N85850

N.I.G.: 36039 41 2 2015 0002131

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000040 /2016CR

Delito/falta: TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Contra: Adrian

Procurador/a: D/Dª ZORAIDA MARIA VICENTE VELASCO

Abogado/a: D/Dª XULIO TEIXEIRA RODRIGUEZ

SENTENCIA Nº 225

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ILMOS/AS SR./SRAS Presidente/a: D. JOSE JUAN BARREIRO PRADO

Magistrados/as Dª. ROSARIO CIMADEVILA CEA

D. CELSO JOAQUÍN MONTENEGRO VIEITEZ

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En PONTEVEDRA, a diecisiete de noviembre de dos mil dieciséis.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 002 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 0000040 /2016, procedente de Juzgado Instrucción nº 3 de O Porriño, Diligencias Previas 453/2015 y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por un delito de CONTRA LA SALUD DPUBLICA, contra Adrian nacido en Redondela el día NUM000 -1978, hijo de Camilo y de Clara con domicilio Camiño DIRECCION000 , DIRECCION001 nº NUM001 Redondela, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, representado por la Procuradora Sra. ZORAIDA MARIA VICENTE VELASCO y defendido por el Abogado Sr. XULIO TEIXEIRA RODRIGUEZ. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal en cuya representación intervino D. SERVANDO CAIÑO DASILVA, y como ponente la MagistradaIlma Sra. Dª. ROSARIO CIMADEVILA CEA.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se instruyeron por un presunto delito de CONTRA LA SALUD PUBLICA y practicadas las oportunas diligencias se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró el día de su fecha, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta levantada al efecto.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal modifico sus conclusiones provisionales que elevó a definitivas en el sentido:

En la 1ª Se añade en el último párrafo que el acusado era consumidor de heroína y esto influyo en la comisión de los hechos, el Ministerio Fiscal califico los hechos como constitutivos de un delito de CONTRA LA SALUD PUBLICA del artículo 368 del Código Penal , en su modalidad de sustancia que causa grave daño para la salud, responde el acusado de los hechos narrados en concepto de autor, art. 28 del Código Penal , concurre la atenuante del art. 21.2 del CP como muy cualificada, solicitando se impusiera al acusado, la pena de 2 AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, multa de 600 euros, sujeta a la responsabilidad personal subsidiaria de 60 días de privación en caso de impago conforme al art. 53 del Código Penal , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, según lo dispuesto en el art. 56 del Código Penal , y Costas conforme al artículo 123 del Código Penal .

Dese a la sustancia intervenida el destino legal pertinente, conforme a lo dispuesto en los artículo 127 y 374 de Código Penal y el artículo 338 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Dese al dinero intervenido el destino reglamentario.

TERCERO.-Por la defensa del acusado eleva sus conclusiones a definitivas y se solicitó la libre absolución de su patrocinado al no haber tenido participación alguna en los hechos presuntamente delictivos.

UNICO.-El acusado Adrian , provisto de DNI NUM002 , nacido el NUM000 /1978, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, se dedicaba en mayo del 2015 a suministrar heroína a cambio de dinero. Concretamente el día 22/05/2015 a las 15 horas se encontraba en el interior del vehículo Fiat Punto matrícula ....QQQ a la altura de la zona de entrada al polígono de Veigadaña desde la N-550, sito en Mos, cuando dos agentes de la guardia civil se acercaron a él y observaron que arrojaba fuera del coche un paquete de tabaco de la marca Ducados, en cuyo interior, tras ser recogido por los agentes se encontraban dos tubos conteniendo cada uno de ellos siete y cuatro papelinas respectivamente (11 bolsitas en total) de una sustancia que resultó ser heroína con un peso neto de 2,517 grs y una pureza del 51,59%, con un valor en el mercado de 150,61 euros y dentro de la cajetilla dos papelinas de una sustancia que resultó ser heroína con un peso de 0,963 gramos y una pureza del 52,37% con un valor en el mercado de 57,62 euros. El valor en el mercado ilícito de la heroína incautada al acusado alcanzaría en total en el mercado los 208,23 euros.

También le fueron intervenidos 99 euros repartidos en un billete de 20 euros, dos billetes de 10 euros, 8 billetes de 5 euros, 6 monedas de 2 euros y 7 monedas de 1 euro y dos teléfonos móviles, un LG con número de IMEI NUM003 de la compañía telefónica Orange y un segundo teléfono marca Alcatel de Orange con número de IMEI NUM004 .

La heroína está clasificada en la lista I y IV de la Convención Única sobre Sustancias Estupefacientes de 1961 como sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud.

El acusado padece una dependencia al consumo de drogas tóxicas y substancias estupefacientes, entre ellas heroína, de larga evolución que influyó en la comisión de los hechos.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos que se declaran probados han quedado acreditados por las pruebas practicadas en acto del juicio oral, valoradas en conciencia conforme dispone el artículo 741 de la L.E.Cr .

La naturaleza, cantidad y grado de riqueza de la sustancia estupefaciente,-heroína-, resulta del certificado -no impugnado- emitido por peritos de la Subdelegación del Gobierno en Pontevedra, Dependencia de Sanidad, que efectuaron el análisis de la sustancia intervenida (f 90). Su precio de venta en el mercado, resulta del informe pericial de tasación -no impugnado- que obra a los folios 87 Y 88.

El acusado admitió que estaba en posesión de la heroína y de todos los demás efectos que le fueron intervenidos, si bien negó que dicha sustancia estuviera destinada al tráfico. Sostuvo, por el contrario, que era para su propio consumo y que el dinero que llevaba procedía de sus trabajos. Ratificó que dio su autorización para visualizar sus mensajes de whatsapp, cuya transcripción obra a los folios 97 a 124 de la causa por cuyo contenido se le preguntó, en particular por el del folio 121 con Pio , cuando este último le dice ''bueno pero pillo una botellita ymedio' y del folio 123 con María Antonieta en los que ésta le implora en los siguientes términos 'ya le conseguí el dinero...te lo pido por favor, que estamos muy mal. A la hora que llegues me pegas un toque.. pero lo necesitaba lo antes posible.. por favor cógeme el móvil, cuento contigo a las 8 por favor..no me dejes tirada.. Te lo pido de corazón no me dejes tirada por favor que tengo 20 euros y el Silvio si me fallas me mata'respondiendo el acusado que el primero se refería a que Pio iba a comprar heroína para ambos y el segundo a que María Antonieta le pedía que comprara él heroína para ambos. Que entre consumidores a veces se hacían encargos de compras compartidas.

Es doctrina reiterada del TS y del TC la de que ' el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre labase de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional. Se coincide en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del recurrente en el hecho delictivo del que fue acusado y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito. En definitiva, como señalan las sentencias del Tribunal Constitucional 24/1997 y 68/98 , que la prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito deben deducirse de esos indicios (hechos completamente probados) a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria...'] (Por todas, STS 1416/2008 de 21 de abril ; y STC ( SS 174/85 , 175/85 , 160/88 , 229/88 , 111/90 , 348/93 , 62/94 , 78/94 , 244/94 , 182/95 etc )

El delito del artículo 368 CP requiere no solo el elemento objetivo, de la posesión de la sustancia, sino también el intencional o subjetivo de su predestinación al tráfico ilícito. Al respecto, la SSTS de 29-04-2005 Rec. 827/04 ,dice que el propósito o ánimo de tráfico es < '.. un elemento subjetivo del delito que como tal pertenece al mundo interno del individuo, de modo que, es preciso obtenerlo a través de una inferencia que el Tribunal ha de realizar a partir de hechos previamente acreditados. Se ha tenido en cuenta a estos efectos, como datos relevantes en los que basar la inferencia, especialmente la cantidad de sustancia aprehendida, unida a otras circunstancias, como pudieran ser la modalidad de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados al fin de traficar, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada por el mismo de producirse la ocupación y su condición o no de consumidor ( SSTS. 31.5.97 , 25.2.2002 , 1.4.2002 , 10.7.2003 )' >.Continúa diciendo la sentencia citada que:

< ' Es cierto que el destino de la droga ocupada al propio consumo no es una excepción que sea necesario probar sino que -como establece la STS 18.3.2003 - es el destino al trafico lo que debe ser acreditado y sobre lo que debe obtener una convicción adecuadamente motivada el Tribunal sentenciador.'>

En el presente caso, pese a la versión exculpatoria del acusado el Tribunal llega a la convicción de que la droga estaba predestinada al tráfico ilícito, dada la multiplicidad de indicios que así lo avalan.

Aunque la cantidad de heroína intervenida, se encuentra en el límite de la aceptada como de acopio para el propio consumo, - en este sentido, el Tribunal Supremo utiliza una tabla elaborada por el Instituto Nacional de Toxicología el 18 de octubre de 2001 sobre las dosis medias de consumo diario, que se mantiene en su jurisprudencia, así las sentencias de 14 mayo 1990 , 15 de diciembre de 1995 , 1778/2000 de 21 de noviembre y de 1 de noviembre del 2003 y el Instituto Nacional de Toxicología mantiene que un consumidor habitual suele adquirir para sí mismo la cantidad necesaria para 5 días, que en el caso de la heroína se fija en 3 grs,-, confluyen múltiples indicios de su predestinación al tráfico ilícito, a saber: la cantidad de papelinas intervenidas- (13)- por su distribución listas para la comercialización; la modalidad de su posesión portándolas en el vehículo y el modo en que las guardaba, distribuidas en dos tubos lo que se compadece más con una modalidad de posesión destinada a la venta que al consumo, no habiendo explicado el acusado la razón por la cual las llevaba todas con él y distribuidas de esa manera; la cantidad de dinero que también llevaba encima y su distribución en un billete de 20 euros, dos billetes de 10 euros, 8 billetes de 5 euros, 6 monedas de 2 euros y 7 monedas de 1 euro, muy compatible con la venta al menudeo y con el texto de mensajes de whatsapp, como por ej. los que le dirige María Antonieta (admitidos por el acusado) refiriéndole que contaba con 5 euros; la posesión de dos teléfonos móviles en relación con un gran número de mensajes de whatsapp con múltiples personas en los que se omite el objeto de la comunicación, sirviendo como ejemplo aquellas por las que fue preguntado, como la mantenida con Pio en que éste le propone al acusado quedar tomando unas pizzas, botellita ymaterialdiciéndole que cogemedio, indicando la primera expresión la droga y la segunda su cuantía, medio gramo, o los dirigidos por María Antonieta que reflejan la desesperación porque le provea de sustancia estupefaciente, encontrándose ella y el Silvio 'muy mal'; el que no consta el medio de vida que pueda tener el acusado para haber adquirido sustancia por valor de 208 euros y portar encima otros 99 euros, así como dos teléfonos móviles. Y finalmente las circunstancias de su interceptación, relatadas el agente de la guardia civil NUM005 N que declaró en plenario ratificando los datos consignados en el atestado y en particular que identificaron en la parada de autobús de la Avda de Galicia de la localidad de Porriño, a un conocido consumidor de drogas, en su identificación les dijo que acababa de consumir una dosis, localizando el papel de aluminio utilizado en el interior de su paquete de tabaco y que preguntado por su procedencia, que se la acababa de comprar a un tal Adrian de 1,85 m de estatura, delgado que conducía un Fiat Punto modelo azul, y que se había marchado por la carretera N-550 dirección a Redondela, razón por la cual los agentes hicieron una búsqueda localizando al acusado, en un polígono próximo y dentro del vehículo Fiat Punto azul celeste, consumiendo una dosis de heroína e interviniéndole todos los efectos referidos. En este sentido, aunque el testigo consumidor Agapito , negó que dijera a los agentes que se la hubiera vendido el acusado, tal negación no resulta verosímil partiendo de que si admitió que los agentes se dirigieron a él y que les dijo que acababa de consumir la dosis y dada la búsqueda que seguidamente efectuaron los agentes.

En cualquier caso, la prueba de cargo determinante son los indicios anteriormente referidos que llevan a la fundada convicción de que la sustancia estupefaciente, al margen de que sirviera también a su propio consumo, estaba destinada al menos en parte a la venta a terceros.

SEGUNDO.-De los referidos hechos, es penalmente responsable en concepto de autor conforme a los artículos 27 y 28 del CP , el acusado Adrian .

TERCERO.-En cuanto a la tipificación de los hechos, los mismos revisten los caracteres de delito contra la salud pública del artículo 368 CP . 1 CP .

Concurre la atenuante del art. 21.2 CP como muy cualificada en cuanto así ha sido introducida por el Ministerio Fiscal que en conclusiones definitivas modificó las provisionales, en tal sentido y avalan los informes unidos a la causa.

CUARTO.-Procede, atendidas las circunstancias del hecho así como de su autor y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66 CP , imponer al acusado, la pena inferior en grado prevista para el delito, inferior que comprende de 1 a 3 años de prisión y dentro de ésta la solicitada por el Ministerio fiscal de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con su accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa del tanto del valor de la droga intervenida, redondeado a 208 euros, con responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago, conforme al art. 53 CP , de 4 días; uno por cada 50 euros impagados.

QUINTO.-De conformidad con los artículos 374 y 377 CP procede decretar el comiso del dinero ocupado al acusado y la destrucción de la droga intervenida.

SEXTO.-Se imponen al condenado las costas del proceso, art 123 CP .

Fallo

Condenamos al acusado Adrian , como autor responsable de un delito contra la salud pública referido a sustancia que causa grave daño a la salud, con la atenuante muy cualificada de drogadiccióna la pena de DOS AÑOS Y SEISMESES DE PRISIÓNcon su accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ymulta de 208 euros, con responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de cuatro días, imponiéndole asimismo las costas del proceso.

Decretamos el decomiso del dinero intervenido y la destrucción de la droga.

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponerRECURSO DE CASACIÓNante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de losCINCO DÍASsiguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E. Criminal .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.