Sentencia Penal Nº 225/2017, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 16/2017 de 19 de Junio de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Rollo: Procedimiento abreviado
Nº Rollo: 0000016/2017
NIG: 3803741220150000882
Resolución:Sentencia 000225/2017
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000501/2015-00
Jdo. origen: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Santa Cruz de la Palma
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Investigado Ofelia Selma Hernandez Delgado
Interviniente Rollo De Sala 14/2017
Acusado Ruperto Rosa Maria Ramos Cruz Dolores Nieves Martin Granero
Acusado Ana Maria Acosta Perez Maria Cristina Concepcion Barranco
SENTENCIA
ILMOS. SRES.:
PRESIDENTE
Dña. Esmeralda Casado Portilla
MAGISTRADOS
Dña. María Vega Alvarez (ponente)
D. Aurelio Santana Rodríguez
En la Ciudad de Santa Cruz de Tenerife, a 19 de junio de 2017
Visto, en nombre de S.M. el Rey y en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, el procedimiento
abreviado nº 16/2017 , procedente del Juzgado de Primera Instancia Instrucción nº 2 de Santa Cruz de La
Palma contra Ruperto , con DNI NUM000 , nacido en Santa Cruz de Tenerife el NUM001 de 1978, hijo
de Estanislao y de Marí Luz , que actuó asistido de la letrada Rosa María Ramos Cruz representado por
la procuradora Dolores Nieves Martín Granero y Ana , con DNI NUM002 , nacida en San Sebastián de La

Gomera, el NUM003 de 1988, hija de Jose Antonio y de Marina que actuó asistida de la letrada María
Acosta Pérez y representada por la procuradora María Cristina Concepción Barranco, en cuya causa es parte
acusadora el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Las diligencias penales de referencia fueron declaradas conclusas y remitidas a esta Audiencia Provincial, habiéndose procedido a su tramitación de conformidad con lo prevenido en las leyes procesales, designándose ponente a la magistrada, María Vega Alvarez, señalándose fecha para la celebración del correspondiente juicio oral.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368.2 ( segundo párrafo tipo atenuado) y del artículo 369.1.7º de introducción sustancias estupefacientes en centro penitenciario del Código Penal , conceptuando responsables criminalmente del mismo a los acusados, Ruperto y Ana , concurriendo en el caso de Ruperto la agravante de reincidencia. Solicitó que se le impusiera a Ruperto la pena de 4 años y seis meses de prisión y multa de 400 euros, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a Ana la pena de tres años de prisión y multa de 400 euros con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas procesales.



TERCERO.- Las defensas de los acusados negaron los hechos de la acusación, solicitando la libre absolución de su defendido.



CUARTO.- El día 18 de abril de 2017 se celebró el juicio oral, en el que tras la práctica de prueba, el Ministerio Fiscal elevó sus conclusiones a definitivas y alternativamente interesó que los hechos de los que se acusaba a Ruperto fueran calificados con arreglo al artículo 368.2 en relación con el artículo 369.7 del Código Penal en grado de tentativa interesando la pena de tres años y dos meses de prisión. La defensa de Ruperto elevó sus conclusiones a definitivas y la defensa de Ana modificó sus conclusiones reconociendo los hechos relatados por el Ministerio Fiscal, interesando que se apreciara la atenuante de adicción a la droga, interesando por ello la pena de un año y seis meses de prisión y 200 euros de multa y, tras los trámites de informe y de concesión de la última palabra al acusado, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

HECHOS PROBADOS Probado y así se declara que: Ruperto , mayor de edad nacido el NUM001 de abril de 1978 y con antecedentes penales computables a efecto de reincidencia, por cuanto fue ejecutoriamente condenado por sentencia firme de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de fecha 23 de junio de 2010 ( causa 20/2010 ejecutoria 84/2010) por un delito de tráfico de drogas que terminó de cumplir el 22 de enero de 2014, ingresó el 11 de abril de 2015en el centro penitenciario de Santa Cruz de La Palma para cumplir una pena de prisión.

Con la finalidad de obtener sustancia estupefaciente para luego distribuirla en el interior del centro contactó con la que en esa época era su novia, Ana , mayor de edad nacida el NUM003 de julio de 1988 y sin antecedentes penales, explicándole todo lo que tenía que hacer para obtener la sustancia y luego introducirla en el interior del recinto penitenciario.

Ana , siguiendo sus indicaciones, en hora no determinada de la tarde noche del 1 de mayo de 2015, pero en todo caso anterior a las 23,30 horas, lanzó desde el exterior del centro penitenciario un paquete que contenía tres terminales telefónicos móviles con sus cargadores, una tarjeta telefónica SIM, cinco paquetes de papel de fumar, una bolsita con 0,94 gramos de paracetamol, 29 comprimidos de estanozonol ( sustancia no sometida a fiscalización), dos tabletas con un peso total de 96,2 gramos de hachís ( resina de cannabis) con una riqueza del principio tetrahidrocannabinol del 12#2% y una bolsita con cocaína con un peso total de 5#86 gramos con una riqueza en esta sustancia del 44#5 %.

El paquete cayó en el pasillo del perímetro interior pegado al muro exterior del centro penitenciario y no llegó a su destinatario porque el vigilante de seguridad con número NUM004 lo encontró a las 23.30 horas del día 1 de mayo mientras hacía una ronda por esa zona, comunicándolo y entregándolo a efectivos de la guardia civil.

La cocaína intervenida hubiera alcanzado en el mercado ilícito de consumidores un valor de 355 euros y el hachis, 1318 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- A través de la actividad probatoria desplegada en el acto del juicio consistente en: el interrogatorio de los acusados, testifical, informe que refleja el análisis cuantitativo y cualitativo de la sustancia incautada, documento que refleja los precios medios de las drogas en mercado ilícito según pureza, informe de Vodafone e informe del centro penitenciario de Santa Cruz de La Palma sobre comunicaciones mantenidas por Ruperto entiende esta Sala que quedó acreditado, resumidamente, que Ana lanzó el paquete hacia el interior del centro penitenciario para que le llegara a Ruperto y éste pudiera utilizar la droga para distribuirla dentro del centro.

El primer hecho acreditado es que el día 1 de mayo de 2015 el vigilante de seguridad con número de placa NUM004 encontró a las 23,30 horas en el pasillo del perímetro interior del centro penitenciario de Santa Cruz de La Palma un paquete que entregó inmediatamante al guardia civil con TIP nº NUM005 . Ambos declararon como testigos en el plenario narrando esta secuencia de hechos, sin que se aprecie razón alguna para dudar de sus afirmaciones.

El segundo hecho probado se refiere al contenido del paquete: tres terminales telefónicos móviles con sus cargadores, una tarjeta telefónica SIM, cinco paquetes de papel de fumar, una bolsita con 0,94 gramos de paracetamol, 29 comprimidos de estanozonol ( sustancia no sometida a fiscalización), dos tabletas con un peso total de 96,2 gramos de hachís ( resina de cannabis) con una riqueza del principio tetrahidrocannabinol del 12#2% y una bolsita con cocaína con un peso total de 5#86 gramos con una riqueza del 44#5 %. Este contenido quedó documentado fotográficamente en el atestado y no fue impugnado por ninguna de las partes.

En cuanto a la cantidad y tipo de sustancia estupefaciente quedó acreditado a través del análisis cuantitativo y cualitativo elaborado por la dependencia de sanidad y consumo de la Subdelegación del Gobierno de Santa Cruz de Tenerife, obrante al folio 29 a 33 de las actuaciones y que, al no haber sido impugnado de contrario, le otorgamos pleno valor probatorio, por lo que nos encontraríamos con 2,6 gramos puros de cocaína y 96#2 gramos de resina de cannabis (hachis) Quedó igualmente determinado que la persona que lanzó el paquete hacia el interior del centro penitenciario fue Ana . La acusada lo reconoció en su interrogatorio, precisando que lo hizo porque su novio Ruperto se lo pidió. Declaró que hizo lo que él le dijo; que todo lo organizó él y que lanzó el paquete el día 1 de mayo y el día 2 tuvo una comunicación con él y éste dijo que el paquete lo habían encontrado.

Esto nos lleva a valorar si esa declaración de Ana además de suponer el reconocimiento voluntario de su implicación en los hechos es un elemento probatorio suficiente para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia del otro acusado, de Ruperto puesto que éste dijo que no sabía nada del paquete, alegando a modo de explicación que podría haber sido una trampa o venganza de Ana porque estaba celosa porque él había empezado una relación con otra mujer.

Lo primero que debe indicarse, aunque por obvio pueda parecer innecesario, es que la explicación de Ana es la más lógica: montó el paquete con lo que su novio le pidió y lo lanzó en el momento y lugar que él le dijo. A nadie se le escapa que un intento de introducción de droga en un ámbito tan reglado y controlado como es un centro penitenciario requiere de planificación previa, con lo que resulta difícil de creer que la acusada lo hiciera de forma espontánea. En cuanto al móvil de resentimiento o venganza que trató de introducir la defensa como motivo para que Ana tratara de involucrarlo no resultó adverado y compadece mal con el hecho acreditado ( folio 158 de las actuaciones) que Ana mantuviera comunicaciones íntimas, familiares y por locutorio en seis ocasiones con Ruperto entre el 2 de mayo y el 14 de junio de 2015 en el centro penitenciario de La Palma y luego, tras su traslado a Tenerife, nuevas comunicaciones íntimas y por locutorio, si la relación ya estaba rota. Debe recordarse que las comunicaciones íntimas exigen la previa solicitud del interno, artículo 45 del Reglamento Penitenciario .

Pero, además de la lógica, hay dos indicios corroboradores que apoyan la versión de Ana . El primero es que la testigo, Ofelia ratificó la versión del viaje contada por la acusada. Dijo que había viajado con Ana a La Palma desde Tenerife a finales del mes de abril de 2015 y principios de mayo. Ella le pidió que la acompañara para no ir sola y porque no tenía coche con el que desplazarse. La declarante durante esos días la acercaba al centro penitenciario, la dejaba allí y luego ella la avisaba por WhatssApp para que la fuera a recoger. Cuando la citaron para declarar en el Juzgado y percatarse de que se trataba de un hecho ocurrido en La Palma le pidió explicaciones a Ana y ella en ese momento le reconoció que había dejado un paquete para Ruperto porque él se lo había pedido. Que era para él y para la gente que estaba alrededor de él. No hay ninguna razón para dudar de este testimonio al que se le otorga verosimilitud teniendo en cuenta la emotividad y vehemencia con la que se expresó y porque dijo haber roto la relación con Ana por estos hechos.

En segundo lugar que dentro del paquete hubiera un teléfono móvil con un número de IMEI que durante el 2015 estuvo asociado con una línea de teléfono contratada por el acusado, el NUM006 .

En tercer lugar, como ya se ha apuntado, el que Ana mantuviera contacto con Ruperto , incluso después de la interceptación del paquete.

Con todo ello la Sala considera que la declaración de Ana es prueba suficiente para considerar acreditado que el destinatario del paquete era Ruperto y que fue él quien organizó e indicó a Ana el contenido que quería y cómo y qué tenía que hacer para introducirlo en el centro penitenciario. Ello por cuanto el contenido de su testimonio quedó mínimamente corroborado con los hechos y datos externos e independientes a la declaración, ya reseñados, lo que cumple con las exigencias del Tribunal Constitucional ( STC 233/2002 de 9 de diciembre , entre otras ) y la jurisprudencia del Tribunal Supremo: 'La determinación de que el medio tiene la consistencia probatoria exigible, desde la perspectiva de salvaguarda de la presunción de inocencia, constitucionalmente garantizada, (a) ha de fundarse en datos objetivos, (b)externos o ajenos a lo que haya manifestado el coimputado y (c) debe resultar de la corroboración, por la adición de datos que tengan también contenido incriminador, y esto (d) en relación con aquellos elementos del delito a los que alcanza la citada garantía constitucional, muy especialmente a la participación del condenado en el hecho imputado..... La cuestión esencial consiste precisamente en establecer en qué consiste dicha corroboración y cuando puede tenerse por alcanzada. Al efecto debemos establecer las siguientes consideraciones: (a) la ya dicha de que el elemento corroborante debe ser externo, es decir reportado por una fuente probatoria diversa del coimputado , y, por ello, no derivado de la declaración misma del coimputado que ha de corroborarse; (b) que el dato que corrobora ha de referirse, no a cualquier contenido de la declaración, sino precisamente a los elementos del delito abarcados por la presunción constitucional de inocencia, muy especialmente la participación del acusado; (c) que la suficiencia de la corroboración se logra aunque el dato reporte un mínimo grado de intensidad probatoria; (d) que tal conclusión no cabe, por ello, establecerla sino examinando las particularidades de cada caso..........» En consecuencia con la prueba practicada puede concluirse que Ana trató de introducir un paquete que contenía droga y otros efectos en el interior del centro penitenciario, si bien no lo logró puesto que el paquete se quedó en el pasillo del perímetro colindante al muro exterior ( según declaró el agente de la guardia civil y el vigilante de seguridad) La cantidad de sustancia incautada( el hachís superaba los 50 gramos que es el peso que la doctrina jurisprudencial ha considerado destinados a la transmisión a consumidores ) sumada a la afirmación realizada por el acusado de que en el año 2015 ya no consumía drogas -la ocupación a un poseedor no consumidor conlleva una presunción de la finalidad de transmisión a terceros, que puede ser lógicamente enervada si realmente otros datos la destruyen STS de 27 de junio de 2000 y 14 de noviembre de 2001 - y el hecho que Ofelia declarara que Ana le dijo que el paquete era para Ruperto y gente alrededor de él permiten descartar que la droga fuera destinada al autoconsumo y concluir que iba dirigida a su distribución entre los internos del centro.



SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de venta de una sustancia, como la cocaína, considerada como droga tóxica o estupefaciente según las listas anexas I y IV del Convenio único de Estupefacientes de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961, susceptible de causar un fuerte deterioro físico y psíquico en el organismo de las personas, en definitiva, de originar grave daño a la salud ya que es criterio de nuestro T.S. de que si al tráfico de sustancia que causa grave daño a la salud se añade el de sustancia que no lo causa ésta queda absorbida por aquella aplicándose por tanto la pena correspondiente al delito más grave.

En este caso el Ministerio Fiscal interesó la apreciación de la modalidad atenuada del artículo 368.2 del Código Penal , subtipo que permite imponer la pena inferior en grado a las previstas en el párrafo primero, atendiendo a la escasa entidad del hecho -lo que nos coloca en el ámbito de la antijuridicidad- y a las circunstancias personales del autor -que nos reconduce al área de la culpabilidad-. La 'escasa entidad del hecho' debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva. Como se sugiere en la STS de 9 de junio de 2010 , en la que se invoca la 'falta de antijuricidad y de afectación al bien jurídico protegido', siendo la antijuridicidad formal la contradicción de la conducta con el ordenamiento jurídico representado por el precepto penal y la antijuridicidad material la lesión efectiva o puesta en peligro del bien jurídico protegido, la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido.

En cuanto a la 'menor culpabilidad, las circunstancias personales del autor, nos obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico, en el bien entendido supuesto de que, dada la prohibición de doble valoración o desvalorización del artículo 67 CP , las circunstancias que sean valoradas en el ámbito del subtipo atenuado no podrán contemplarse como circunstancias independientes.

En este caso el Ministerio Fiscal no precisó las razones de esta petición pudiendo inferirse que se basó en la relación personal que unía a ambos implicados y que las cantidades incautadas no fueron altas lo que justificaría esta atenuación pero en cualquier caso debe recordarse como indica la STS 251/2014 de 18 de marzo que el principio acusatorio impide acoger una versión fáctica y jurídica que rebase los términos incriminatorios del Ministerio Fiscal. De modo que, postulando el Ministerio Fiscal la aplicación de una circunstancia atenuante y/o de una eximente incompleta, su aplicación resulta imperativa para el tribunal sentenciador, lo que debe extenderse a la apreciación de un subtipo atenuado.

Asimismo el Fiscal consideró que los hechos debían ser calificados con arreglo al artículo 369.7 del Código Penal pero la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha establecido una clara doctrina en el sentido de exigir, para la aplicación del art. 369.1-7ª CP , que se haya producido un peligro real y concreto de que las sustancias estupefacientes objeto del tráfico ilícito se hayan distribuido entre los internos de un centro penitenciario; de tal manera que ese peligro no se aprecia, y en consecuencia no se aplica el subtipo agravado, cuando la sustancia es interceptada por las autoridades o sus agentes antes de que se haya podido distribuir.

Se trata de una doctrina completamente consolidada, y confirmada continua y reiteradamente, pudiendo citarse, entre las sentencias más recientes que así se pronuncian, las 279/2015 de 11 de mayo , y 81/2014 de 13 de febrero . Como viene a decir el Tribunal Supremo nos hallamos interpretando una complementación del tipo (subtipo), que va a producir una exasperación notable de la pena, lo que hace que la interpretación deba ser claramente restrictiva. En este sentido el bien jurídico que la ley quiere proteger es el riesgo o peligro de que la droga acceda y se difunda entre estos colectivos de personas que ocupan los centros a que la ley se refiere.

Sobre los criterios o principios expuestos debe construirse la cualificación. Por un lado, el subtipo de tenencia de droga en un establecimiento penitenciario o sus aledaños para que acceda a algún interno, debe hallarse superpuesto al delito básico, que está integrado por la posesión de drogas con propósito de destinarlas al consumo de terceros en general. En la superposición, partimos de un tipo delictivo de peligro abstracto, esto es, de la figura delictiva básica de la posesión de drogas para el tráfico del art. 368 en el que se está protegiendo la salud de indeterminadas personas, entre las que no pueden excluirse en el plano teórico o dialéctico a los internos de un centro penitenciario. De ahí que entendamos que a un delito de peligro abstracto, no deba unirse una cualificación también de peligro abstracto, so pena de vulnerar el principio de lesividad en aquellos casos en que no ha existido posibilidad alguna de daño con respecto a determinadas personas, en particular las que el legislador quería proteger de forma especial. En evitación de reiteraciones protectoras de un mismo bien jurídico, que pueden producirse en ese afán disuasorio del derecho al anticipar las barreras defensivas, se entiende que a la cualificación habría que atribuirle una naturaleza de infracción de peligro concreto, que en nuestro caso estaría integrado por el colectivo de personas que residen o desarrollan actividades en dichos centros, cumpliendo determinadas finalidades u objetivos. El subtipo se construirá añadiendo a un delito básico de peligro abstracto, una cualificación de peligro concreto. Con aplicación de estos parámetros hermenéuticos el caso que nos ocupa no sería subsumible en la agravación, puesto que no existió la posibilidad de que la droga accediera a los reclusos ya que el paquete se quedó en un pasillo de seguridad al que ellos no podían acceder. Existió un peligro general ex ante cubierto por el tipo básico, pero el bien jurídico que pretendía proteger la cualificación no tuvo la menor posibilidad de resultar afectado en esta última hipótesis, En consecuencia y como ya se ha indicado al no haberse generado un peligro concreto, dado el lugar de la aprehensión del paquete, este subtipo agravado no puede apreciarse.



TERCERO.- Del referido delito son responsables en concepto de autores los acusados, Ruperto y Ana por su participación directa y voluntaria en su ejecución ( art. 27 y 28 del Código Penal ), y ello por las razones expuestas en la precedente fundamentación, sin que se considere el delito cometido en grado de tentativa que fue una alternativa propuesta por el Ministerio Fiscal.

La doctrina de la Sala del Tribunal Supremo, que recopila en la sentencia núm. 399/2015, de 18 de junio , con cita de la 303/2014, de 4 de abril , las cuestiones que suscita la apreciación de la tentativa en los delitos de tráfico de drogas indica que: a) La posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas ha sido admitida por esta Sala con criterio restrictivo, por entender que constituye un delito de peligro abstracto y de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto. Y es que en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el art. 368 del CP de 1995 , la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, y además es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de 'promover', 'facilitar' o 'favorecer' el consumo de sustancias tóxicas previstos en el tipo penal. b) De forma excepcional se ha admitido la imperfección delictiva en los supuestos de actos de tráfico atribuidos al adquirente, si este no llegó a alcanzar la posesión inmediata o mediata o una cierta disponibilidad sobre la sustancia estupefaciente, entendiéndose el delito intentado cuando la compraventa de la droga se perfecciona pero no llega a ejecutarse. c) Tratándose de envío de droga por correo u otro sistema de transporte , es doctrina consolidada que si el acusado hubiera participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe considerársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida. En los envíos de droga el delito se consuma siempre que existe un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, puesto que, en virtud del acuerdo, la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiese materializado la detentación física de la sustancia prohibida. El haber proporcionado un domicilio y un destinatario del envío de la droga implica una colaboración que facilita la comisión del delito. d) El tráfico existe desde que una de los autores pone en marcha el mecanismo de transporte de la droga que el receptor había previamente convenido. Comienza, pues, la ejecución del delito con la materialización o realización del plan por uno de los coautores (generalmente desconocido); es decir, con la adquisición de la posesión de la droga con miras a ejecutar el plan común. e) La apreciación de la tentativa requiere, con arreglo a la doctrina jurisprudencial, no haber participado en las operaciones previas al transporte ni llegar a tener la disponibilidad efectiva de la droga. Se trata, pues, del supuesto de quien o quienes, totalmente ajenos al concierto inicial para el transporte, intervienen después mediante una actividad netamente diferenciada.' En este caso Ruperto , según ha quedado acreditado, fue quien organizó la manera bajo la que debía introducirse la droga y era el destinatario de la misma por lo que debe estimársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida.



CUARTO.- En lo que se refiere a circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal el Ministerio Fiscal interesó que se apreciara la circunstancia agravante de reincidencia para Ruperto , petición que procede en la medida que quedó determinado que había sido ejecutoriamente condenado por sentencia firme de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de fecha 23 de junio de 2010 ( causa 20/2010 ejecutoria 84/2010) por un delito contra la salud pública que en el momento de los hechos no había terminado de cumplir ( la finalizó el 22 de enero de 2014) En cuanto a Ana su letrada interesó que se apreciara la circunstancia atenuante de haber cometido los hechos a causa de su adicción a sustancias estupefacientes pero no hay elementos probatorios que permitan inferir que la acusada actuase por adicción a alguna sustancia. Tanto para la circunstancia de exención de la responsabilidad criminal como para la modalidad atenuatoria es preciso que quede acreditada la concreta situación en la que se encontraba el sujeto al tiempo de la comisión del hecho punible tanto en cuanto a la adicción a tales sustancias como al período de dependencia y a la alteración o influencia de tales sustancias en el sujeto en dicho momento, partiendo, en todo caso, de que la adicción exigida para la apreciación de cualquiera de las modalidades analizadas, tiene que poder ser calificada como grave, ya que, los supuestos en los que la adicción a la sustancia pueda considerarse menos grave o leve no constituyen atenuación de la responsabilidad criminal.

En este supuesto nada de ello puede inferirse de la prueba practicada. La acusada manifestó que era consumidora de cocaína y aportó documentación consistente en informe social emitido por una asociación que colabora con los Servicios Sociales del IMAS del Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife ( Hermanas Oblatas) y otro informe de la Unidad de Atención a las Drogodependencias pero de ellos no puede inferirse que en el momento de los hechos su adicción fuese grave y el consumo influyese en la acción enjuiciada.



QUINTO.- En cuanto a las penas, la aplicación del tipo atenuado del párrafo segundo del art. 368 del Código Penal permite rebajar en un grado la pena, lo que supone que la extensión puede estar entre los dieciocho a los treinta y seis meses, y dado que en el caso de Ana no concurren circunstancias agravantes ni atenuantes, debe estarse al artículo 66. 6 del Código Penal 6.ª que señala 'Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho'. En este caso se ha de valorar el hecho acreditado de que se trató de una única acción para ayudar al que era su pareja y no han resultado de las actuaciones otros datos respecto a las circunstancias de la acusada por lo que procede la imposición de la pena mínima de 1 año y seis meses de prisión.

Respecto a la cuantía de la multa, a tenor del informe de la Comisaría General de Policía Judicial obrante a folio 219, que fue propuesto como documental por el Fiscal ( art. 726 de la LECRIM ) y no impugnado por la defensa, fija el valor por gramos de la cocaína en 59#42 euros y en cuanto al haschis el precio por gramo es de 13,73. La multa debe rebajarse , como exige la doctrina jurisprudencial - Acuerdo Plenario del 22 de julio de 2008 , mediante el cual se fijó como doctrina legal, en su apartado segundo, que 'el grado inferior de la pena de multa proporcional, sin embargo, sí podrá determinarse mediante una aplicación analógica de la regla prevista en el art. 70 del CP . La cifra mínima que se tendrá en cuenta en cada caso será la que resulte una vez aplicados los porcentajes legales', como se aplica, entre otras, en la STS 374/2011, de 10 de mayo o la STS S 11-10-2011, nº 1044/2011, rec. 513/2011 . Por tanto al reducir la cuantía de importe del gramo a la mitad, el mínimo que se podría imponer sería 29#71 euros y el máximo sería el triple de este importe, es decir 42,15. En el caso del haschís se reduce el importe por gramo a 7 euros que multiplicados por 96 gramos daría un resultado de 672 euros, pero la multa se cuantifica en 400 euros por ser lo interesado por el Ministerio Fiscal y tenerse que respetar el principio acusatorio.

De acuerdo con los arts. 56 y 79 del Código Penal , la pena anterior lleva aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En el caso de Ruperto al apreciarse la circunstancia agravante de reincidencia debe imponerse la pena al menos en su mitad superior por lo que al no existir méritos para una mayor duración se fija la duración de 28 meses de prisión con la mismas pena de multa que en el caso de Ana e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En ambos casos para el caso de impago la multa se fija una responsabilidad personal subsidiaria , conforme al art. 53 del CP , de 1 día.

Se ordena el comiso de la sustancia a los que se dará el destino legal, conforme a lo dispuesto en el art. 374 del CP .



SEXTO.- Que se debe imponer las costas de este juicio al acusado con base en lo estipulado en los artículos 239 y 240 de la referida Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Ana como autora penalmente responsable de un delito contra la salud pública en la modalidad de drogas que causan grave daño a la salud del artículo 368.2 del Código Penal sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de un año y seis meses de prisión con inhabilitación especial del derecho al sufragio pasivo y multa de cuatrocientos euros ( 400 €) con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad en caso de impago previa acreditación de insolvencia y las costas causadas. Asimismo debemos condenar a Ruperto como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública en la modalidad de drogas que causan grave daño a la salud del artículo 368.2 del Código Penal con la agravante de reincidencia a la pena de veintiocho meses de prisión con inhabilitación especial del derecho al sufragio pasivo y multa de cuatrocientos euros ( 400 €) con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad en caso de impago previa acreditación de insolvencia y las costas causadas.

Asimismo, debe decretarse el comiso de la droga hallada y procederse a su destrucción si no se hubiese hecho ya.

Así por nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, contra la que cabe interponer RECURSO de CASACIÓN, en el plazo de cinco días, contados al siguiente al de su notificación, anunciándolo en esta Audiencia para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- PUBLICACIÓN.- Estando presente yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, la anterior sentencia fue leída y publicada, en el día de la fecha, por el Magistrado-Ponente que la suscribe, mientras celebraba Audiencia Pública. Doy fe.