Sentencia Penal Nº 225/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 64/2017 de 27 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona
Sección Segunda
Procedimiento Abreviado 64/17. Diligencias Previas 344/09
Juzgado de Instrucción nº 5 de Granollers
S E N T E N C I A nº 225
Iltmo. Sr. Presidente
Don Javier Arzua Arrugaeta
Iltmos. Sres. Magistrados
Don José Carlos Iglesias Martín
Don Jesús Ibarra Iragüen
En Barcelona, a veintisiete de marzo de dos mil dieciocho.
En nombre de S.M. el Rey, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto,
en juicio oral y público, las Diligencias Previas núm. 344/09. Núm. de Orden 64/13, sobre delito de estafa,
procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de Granollers, contra Don Isidoro , DNI NUM000 , nacido el
NUM001 de 1983, hijo de Ángel Jesús y Teodora , natural de Santa Coloma de Gramanet (Barcelona)
y vecino de Canovelles (Barcelona), de solvencia no determinada y en libertad provisional por esta causa, y
Doña Teodora , DNI NUM002 , nacida el NUM003 de 1951, hija de Íñigo y Joaquina , natural de Monforte
de Lemos (Lugo) y vecina de Santa Coloma de Gramanet (Barcelona), de solvencia no determinada y en
libertad provisional por esta causa, ambos representados por la Procurador Doña Alba Albalate Dalmases y
defendidos por el Letrado Don Josep Carles Reig Jounou habiendo sido partes el Ministerio Fiscal y en calidad
de acusación particular Dª Amelia , tutora de Dª Josefa , representada por la Procurador Doña Cintia Leonor
Velázquez Carrasco y defendida por el Letrado Don José Antonio López Ordoñez, siendo Magistrado Ponente
S.Sª Iltma. Don Javier Arzua Arrugaeta, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

Primero . -- El día quince de marzo de 2018, con el resultado que consta en el sistema de grabación Arconte 2, se ha celebrado el juicio oral correspondiente al Procedimiento Abreviado núm. 64/17 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Cerdanyola del Vallés, Diligencias Previas 344/09, ingresado el 22 de junio de 2017. por delito de estafa, en que figuran como acusados Don Isidoro y Doña Teodora , debidamente circunstanciados más arriba, habiéndose observado en su tramitación todas las prescripciones legales.

Segundo . -- La defensa de Dª Amelia , tutora de Dª Josefa , en trámite de conclusiones definitivas, calificó los hechos enjuiciados como legalmente constitutivos de dos delitos de estafa de los artículos 248.1 y 250.1 apartados 1 º, 4 º, 5 º y 6º todos del Cº Penal , son autores de ambos delitos los dos acusados y es autor del segundo delito el acusado Sr. Isidoro . Concurre en ambos acusados la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de abuso de confianza del art. 22.6ª del mismo Cº y concurre además en el Sr. Isidoro la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia del art.

22.8ª del mismo Cº . Solicita para el Sr. Isidoro por el primer delito la pena de ocho años de prisión y multa de 24 meses a razón de 20 euros diarios y por el segundo delito la misma pena y para la Sra. Teodora por el segundo delito la misma pena. En concepto de responsabilidad civil indemnizarán a Josefa la cantidad de 357.869 euros más los intereses legales y pago de costas incluidas las devengadas por dicha acusación.

Tercero . -- El Ministerio Fiscal y la defensa de los acusados, en igual trámite, interesaron la libre absolución de los acusados y la declaración de las costas de oficio. Subsidiariamente la defensa interesó la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6ª del Cº Penal .

HECHOS PROBADOS A) El 16 de octubre de 2007 en que el acusado Isidoro tenía un despacho en la vivienda de Josefa sita en la AVENIDA000 NUM004 esc. DIRECCION000 BLOQUE000 NUM005 de Cerdanyola del Vallés y la también acusada Teodora realizaba trabajos domésticos en la misma, la Sra. Josefa otorgó escritura pública de préstamo hipotecario por importe de 85.000 euros, con garantía de la citada vivienda, ante el Notario D.

Miguel Martínez Socias con el número 5.674 del reseñado año.

El día anterior se habían abierto dos cuentas corrientes en distintas entidades de la misma localidad en las que constan como cotitulares la Sra. Josefa y la Sra. Teodora y como autorizado el Sr. Isidoro . La primera en una oficina del Banco de Santander S.A en la que se abre el depósito NUM006 con un saldo inicial de cero euros y en la que el citado 16 de octubre se ingresan 22.365' 92 euros producto del préstamo contratado. Ese mismo día, con cargo a dicho depósito, se emite un cheque bancario número NUM007 garantizado por la entidad emisora por valor de 21.042'30 euros en favor de la acusada Teodora . El 30 de octubre se cargaron al saldo resultante tres seguros sociales.

La segunda cuenta corriente se abrió en la oficina 0119 de la Caixa d'Estalvis i Pensions de Barcelona sita en la Avd. de Catalunya 2-6 de dicha localidad con el número de depósito NUM008 y un saldo inicial de cinco euros. En la cuenta bancaria de la Sra. Amelia NUM009 de la misma entidad en la que recibía su pensión y una ayuda de la Generalitat por importe de 240 euros mensuales, de la que era única titular, no se hizo ingreso alguno procedente del préstamo hipotecario.

El cheque de la serie A NUM007 por importe de 21.000 euros con número de identificación NUM010 que contenía la orden del pago de la referida cantidad a nombre la Sra. Teodora fue ingresado en una cuenta de la Caixa de Pensions de Barcelona, oficina 011, de la que es titular.

El 27 de mayo de 2008 el Sr. Isidoro y la Sra. Amelia suscribieron una escritura pública de reconocimiento de deuda con garantía hipotecaria sobre el mismo inmueble, autorizada por el notario de Mollet del Vallés Don Ramón Costa i Fabra, protocolo número 702, en la que el primero figura como prestatario y en que ambos reconocen adeudar a Doña Marí Juana y Don Héctor la cantidad de 66.755'24 euros con un interés del 10% anual y plazo de devolución de seis meses. El medio de pago son dos cheques bancarios de 33.377'62 euros cada uno emitidos a nombre de la Sra. Amelia . Uno de ellos no se ingresó en las cuentas de ésta ni de la cuenta NUM009 de la Caixa de Catalunya ya mencionada. El otro se ingresó en la cuenta de la Caixa de Pensions, también citada y abierta el 29 de mayo de 2008. Tras un primer reintegro de 1.200 euros el 3 de junio de 2008 y a petición del Sr. Isidoro se emite un cheque por importe de 22.713'10 euros solicitada por el mismo acusado que, ese mismo día, retira 6000 euros en efectivo. El 26 de septiembre de 2008 en dicha cuenta había un saldo de 37 céntimos.

Ambos préstamos han sido objeto de ejecución hipotecaria y como consecuencia de la subasta realizada en el procedimiento 409/2009 y en relación con la segunda escritura hipotecaria la Sra. Amelia ya no es propietaria de la referida vivienda.

Fundamentos

PRIMERO.- Se imputa a los coacusados Sres. Amelia y Teodora la comisión de un delito de estafa previsto y penado en el art. 248.1 del Cº Penal con aplicación de los subtipos agravados recogidos en el art.

250.1 1º, 4º, 5º y 6º del mismo Cº.

Este Tribunal ha tenido ocasión de pronunciarse de forma reiterada en relación con la naturaleza y elementos típicos de dicha figura delictiva, haciéndose eco de una conocida jurisprudencia de nuestro T.S. en el sentido de que dichos elementos se pueden concretar en los siguientes: 1. Engaño bastante. Debe entenderse engaño bastante todo artificio engañoso eficaz para inducir a error al sujeto pasivo.

2. Acto de disposición patrimonial productor de perjuicio. Acto de disposición es tanto como toda acción determinante de un desplazamiento patrimonial, en tanto en cuanto el concepto de 'perjuicio' debe equipararse a la idea de disminución o lesión patrimonial.

3. Relación causal entre el engaño bastante y el acto de disposición patrimonial productor de un perjuicio para el sujeto pasivo, de tal manera que éste reconozca como causa aquél y 4. Ánimo de lucro, elemento típico descriptivo de naturaleza subjetiva consistente en la intención del sujeto activo de obtener, para sí o para un tercero, un desplazamiento patrimonal por parte del sujeto engañado, sin causa jurídica justificante que en estos casos se derivan del mismo enriquecimiento en perjuicio de la empresa suministradora..

En este sentido se ha pronunciado de forma ininterrumpida y pacífica la jurisprudencia de nuestro T.S., ya con relación al art. 528 derogado, pudiendo citarse a título de ejemplo las SS de 5-6-85 , 24-4-87 , 2-7-88 , 20-12-89 , 16-7-90 , 31-1-91 , 16-10-92 , 1-2-93 y 5-11-94 , 6-5-99 , 5-6-00 , 13 y 28-3-02 entre otras habiendo establecido que se exige como elemento básico un engaño bastante, o sea, artificio engañoso eficaz para inducir a error al sujeto activo moviéndole a realizar un desplazamiento patrimonial en su perjuicio (o en el de un tercero); el elemento subjetivo es el ánimo de lucro. El engaño ha de ser antecedente o consecuente, puede consistir en cualquier ardid efectivo para lograr la transmisión patrimonial y es el eje caracterizador de este delito contra la propiedad.

Es de añadir sobre la naturaleza de dicho engaño bastante, que debe serlo también subjetivamente, es decir, debe ser idóneo para vencer los mecanismos de autoprotección exigibles a la víctima concreta de que se trate en las condiciones y circunstancias en que se halle. Dicha exigencia conduce a excluir de la tutela penal las lesiones patrimoniales que la víctima hubiera podido evitar mediante la adopción de los mecanismos de autoprotección que le eran exigibles en la parcela del tráfico jurídico mercantil o económico de que se trate, puesto que el ámbito de protección de la norma de la estafa solo previene ataques inevitables por la víctima o que no le eran exigible evitar. (principio de autoresponsabilidad). Es decir que el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primario , de manera que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular , las relaciones entre el autor y víctima y las circunstancias subjetivas de esta última ( es decir, la capacidad individual del sujeto en orden a la evitación del daño STS 29/10/98 ) , resulte evitable con una mínima diligencia y sea exigible su evitación ( STS entre otras, de 19/11/83 ; 13/11/90 ; 15/12/92 y 24 de marzo y 9 de junio de 1999 y de 2 de enero de 2003 ) lo que constituye la lógica consecuencia , como expresamente señala la STS de 21 de septiembre de 1988 , del principio conforme al cual 'el derecho penal no deba convertirse en un instrumento de protección penal de aquellos que no se protegen a sí mismos. Una más reciente jurisprudencia del mismo Tribunal -SS 19-12-2013 , 25-2-2014 y 29-12-14 entre otras- ha limitado la exigencia de autoprotección a los supuestos en que la actuación engañosa que determina la actuación de la víctima vulnere las más elementales reglas de prudencia o entre en el terreno de la credulidad.. Dicho de otra manera, entiende que el deber de autoprotección debe ceñirse a los supuestos en que la víctima omita, de forma patentemente negligente, las más mínimas normas de cuidado o supongan actuaciones claramente aventuradas.



SEGUNDO.- Aplicadas las anteriores consideraciones al caso de autos y en lo que respecta al desplazamiento patrimonial se ha atendido a la prueba documental, notarial y bancaria, fundamentalmente la aportada por la propia acusación junto con su escrito de 10 de junio de 2010 -folios 73 a 269- así como la obrante a los folios 422 a 426 y 750 a 888 cuya autenticidad no se ha puesto en duda, habida cuenta de las declaraciones de los acusados y la testifical ha sido poco relevantes sobre esta cuestión al ser en todos los casos confusas e incompletas. Sobre las primeras el Sr. Isidoro centra su explicación en que el motivo de instalar en una parte de la vivienda de la Sra. Amelia un despacho para poder atender un trabajo de intermediación en negocios de préstamos inmobiliarios en los que participaría la Sra. Amelia y el percibiría un porcentaje, sí las operaciones en curso no pudieron completarse fue debido a que, por determinadas desavenencias que no es preciso detallar, fue obligado a abandonar la casa desalojo que la denunciante reconoce. No existe constancia documental ni testifical de las demás operaciones en que el Sr. Isidoro pudiera intervenido a excepción de que la propia denunciante afirma la llegada de gente que accedía al despacho si bien dice no haber intervenido en dichos negocios. Puede ser un dato que apoya dicha actividad el que según informa la Caixa de Pensions -folios 750 y 75- dicho acusado aparece como titular de numerosas cuentas y tarjetas y se desconoce el resultado que hubiera dado una información similar por parte de otras entidades bancarias o de ahorro. Si bien llama la atención dicho número también cabe destacar que la Sra. Amelia aparece -mismos folios- como titular de cinco cuentas a la vista y ello también procedente de una sola entidad bancaria. En cuanto a la Sra. Teodora dice ser ajena a la actividad de su hijo sin perjuicio de firmar lo que éste le decía y de haber acudido con frecuencia y durante un periodo no precisado a dicha vivienda con el fin de realizar labores domésticas y de peluquería en favor de la denunciante hasta que se produjeron las citadas desavenencias, actividades que apoyan tanto su hijo como la denunciante. No hay constancia suficiente sobre los acuerdos entre partes sobre la forma y, caso afirmativo, cuantía de lo pactado en contraprestación por la ocupación parcial de la vivienda y por citada actividad de la Sra. Teodora ni la hay sobre si, su caso, se cumplió con lo pactado.

Siguiendo el mismo orden de la relación de hechos objeto de imputación debe hacerse una primera referencia a los expuestos en el apartado A) de la relación de hechos objeto de imputación por la acusación particular -folios 341 y 342-. es decir, al otorgamiento, en fecha 15 de octubre de 20007 de la escritura pública de préstamo con garantía de la vivienda de la Sra. Amelia por importe de 85.000 euros. Previamente debe precisarse que tal como resulta del documento obrante a los folios 910 y 911 la cantidad en que sería efectivamente entregada por la entidad prestamista U.C.I. a los prestatarios sería la de 62.634'08 euros. Sobre el destino de dicha suma solo hay constancia documental de que en la cuenta del Banco de Santander que ya se cita, y que fue abierta el día anterior al del préstamo, se ingresaron, procedente de éste, 22.365'92 euros y que el mismo día se emite un cheque bancario por importe de 21.042'30 euros a favor de la acusada Sra.

Teodora . Respecto a la diferencia entre la suma efectivamente entregada y la ingresada en dicha entidad bancaria no hay constancia alguna de su destino de forma que no queda acreditada de forma indubitada sí fue o no objeto de apoderamiento por parte de los acusados debiéndose destacar especialmente que el hecho de que en las cuentas de la Sra. Amelia que se indica por la acusación no fueran ingresadas dichas sumas no significa necesariamente que hayan pasado al patrimonio de los acusados. Debe recordarse que ésta era cotitular de la referida cuenta por lo que tenía disponibilidad de su saldo y no puede excluirse que los dedicara a gastos particulares siendo buena muestra de dicha posibilidad el que podían ir dirigidos a hacer frente a unas obras en el piso tal como resulta de los documentos obrantes a los folios 926 a 932 cuyo presupuesto asciende a 80.572'7 euros. También se afirma por la parte acusadora que el día 30 de octubre de 2007 se cargaron al saldo resultante de la misma cuenta tres seguros sociales pero no se aporta ningún dato más y especialmente quien o quienes eran los beneficiarios y quienes estaban obligados al pago de dichos seguros de forma que ello no supone imputación alguna de apoderamiento por parte de los acusados y, por un elemental respeto al principio acusatorio, el Tribunal no puede ni debe entrar en el análisis de la posible responsabilidad derivada de dichos cargos.

En lo que respecta a los hechos recogidos en el apartado B del escrito acusatorio la citada documental acredita suficientemente, aparte de ser reconocida por los diferentes intervinientes, que el 27 de mayo de 2008 las mismas partes firmaron un segundo préstamo por importe de 66.755'24 euros siendo el medio de pago dos cheques de igual importe -hecho no discutido-. En cuanto al primero no aparece ingresado en ninguna de las cuentas de la Sr. Amelia tal como vuelve a destacar la acusación y efectivamente así resulta acreditado por la prueba documental pero, como ya se ha dicho, ello tiene un valor probatorio relativo pues, en primer lugar, no se puede excluir que la misma fuera titular de unas cuentas bancarias diferentes a las mencionadas y en segundo lugar se trata de cheque nominativo a favor de la propia denunciante. El otro cheque, también a favor de la denunciante, fue ingresado en la cuenta de la Caixa de Pensions ya detallada de la que eran titulares las Sras Amelia y Teodora y conforme a los términos acusatorios se realizan tres cargos diferentes contra el saldo de la misma. En primer lugar se hace referencia a un primer reintegro por importe de 1.200 euros pero no se indica cual de los titulares efectúa dicho reintegro ni existe constancia de ello, por lo que, de forma similar a la expuesta en relación con los el cargo de los tres seguros sociales del apartado A), no cabe deducir responsabilidad penal alguna de dicho reintegro. En segundo lugar se emite un cheque bancario por importe de 22.713'10 euros del que sí existe constancia documental -folio 177, 238 y 239- que fue solicitado por el Sr. Isidoro por lo que es lógico concluir que dispuso de dicha suma. En tercer lugar se hace referencia a un reintegro por importe de 6.000 euros por parte del mismo acusado tal como resulta del documento obrante al folio 240. Por último y respecto a la diferencia entre el importe del cheque ingresado y los tres cargos antes mencionados la acusación se limita a destacar que solo quedó un saldo de 37 cms. pero sin mención alguna de la forma en que se produjo la desaparición de dicho resto ni el que fuera atribuible a alguno de los acusados.

En consecuencia si bien se acreditan diferentes desplazamientos patrimoniales en favor de los acusados lo son por cuantía inferior a la que se indica por la acusación particular.



TERCERO.- En lo que respecta a la concurrencia de los elementos subjetivos del delito imputado la Sra. Amelia ha manifestado en el acto de la vista oral que se limitaba a firmar lo que el Sr. Isidoro le solicitaba añadiendo que no recuerda las circunstancias de la firma de ambos préstamos hipotecarios, ni siquiera el hecho mismo de las firmas, y no ha precisado en que consistió la concreta explicación engañosa que le movió a firmar ambos documentos omisión que se produce igualmente en la relación de hechos objeto de acusación.

Ciertamente que la médico forense Doña Rocío ha informado en el acto de la vista oral, ratificando su informe obrante a los folios 439 a 443 que la Sra. Amelia está diagnosticada de un trastorno de personalidad grave (tipo histriónico) asociado a un trastorno distímico que ha evolucionado hacia un deterioro de las áreas más importantes de su actividad lo que supone una pérdida notable de su autonomia personal y, en particular, ayuda para manejar sus bienes pero por un lado se trata de un informe de 17 de septiembre de 2009 y tampoco cabe desconocer que las enfermedades de la Sra. Amelia son muy anteriores a los hechos constando dentro de los diferentes informes aportados por la acusación particular y tenidos en cuenta por la citada medico forense, el emitido por la Doctora Doña Esperanza , aportada por la propia perjudicada, -folio 42- conforme al cual se trata de una persona con 'necesidad de recibir constantes muestras de afecto y atención, una nula tolerancia a la frustración, cierta impulsividad, y tendencia a controlar el entorno con conductas poco adaptadas (manipuladoras), tendencias manipuladoras que también se mencionan en el referido informe medico forense. En el mismo sentido cabe citar la sentencia dictada el 15 de mayo de 2006 por el Juzgado de 1ª Instancia 3 de Cerdanyola del Vallès -folios 127 a 130- pues, sin perjuicio de reconocer que su criterio no vincula a este Tribunal en tanto que cada órgano judicial habrá de atender a la prueba que se practique en su propio procedimiento, se afirma en el mismo -Fundamento de Derecho Tercero- que: 'no existen elementos objetivos probados de los que resulte que efectivamente carece de la capacidad necesaria para administrar y disponer de dicho patrimonio'. Asimismo tienen especial relevancia las propias escrituras determinantes de los desplazamientos patrimoniales al corresponder al mismo momento de comisión de los supuestos delitos: Así tanto en la 16 de octubre de 2017 -folios 135 a 161- como en la de 27 de mayo de 2008 -folios 200 a 232- el Notario interviniente en cada caso declara que los firmantes tienen la capacidad necesaria para el otorgamiento de cada una de dichas escrituras y, tras ello, se procede a su lectura incluidos, en particular, los términos del contrato relativos a la constitución de la hipoteca de la vivienda que, necesariamente, debió llamar la atención a la Sra. Amelia como titular afectada no siendo creíble que, después de conocer dicho gravamen, se limitara a firmar por una mera relación de confianza y sin que se le hubiera convencido previamente de alguna forma sobre la bondad de la operación, sin que en el escrito de acusación se precise la concreta manipulación engañosa que fue determinante de que se procediera a la firma en cada uno de los dos casos.

Sobre esta cuestión la acusación ha destacado que resulta contradictorio el que una persona con suficientes medios para vivir de forma acomodada llegue a hipotecar su vivienda pero es de conocimiento común que el disfrute de una situación económicamente acomodada no es incompatible con el deseo de que la misma lo sea más aún debiendo atenderse a los gastos derivados de dicho 'superior' nivel de vida y sobre este particular puede citarse como muestra los gastos derivados de las obras en la misma vivienda a los que ya se ha hecho referencia. En el reiterado informe pericial médico forense se hace referencia asimismo a la necesidad de la Sra. Amelia de 'necesidad de recibir constantes muestras de afecto y atención para funcionar correctamente' y 'baja tolerancia a la frustración' por lo que tampoco puede excluirse de forma indubitada que, movida por su necesidad de mantener una relación de proximidad y confianza con el Sr. Isidoro y su madre, estuviese dispuesta a favorecerles económicamente atendiendo a sus necesidades siendo significativo el planteamiento sobre prodigalidad que resulta de la citada sentencia de 15 de mayo de 2006 en la que no se analiza el fondo de dicha cuestión por razones formales. Los problemas emocionales que presentaba la Sra. Amelia puesto en relación con la lógica frustación derivada del posterior enfrentamiento con los ahora acusados pudieron perfectamente degenerar en el estado de incapacidad decretada en la sentencia dictada el 5 de julio de 2011 por el Juzgado de 1ª Instancia de Cerdanyola del Vallès -folios 422 a 426-.

En consecuencia, al existir una duda razonable sobre la causa o causas que motivaron a la Sra. Amelia a firmar tanto las cuentas indistintas como las escrituras notariales se entiende que procede decretar la absolución de ambos acusados lo que hace innecesario entrar a analizar la concurrencia de los diferentes subtipos agravados cuya aplicación también se interesa por la acusación particular así como la cuestión relativa a la participación que pudieran haber tenido uno y otro acusado.



CUARTO.- Las costas se entienden impuestas por ministerio de ley a los criminalmente responsables de un delito o falta conforme a lo dispuesto en el art. 123 del mismo Cº por lo que, en caso de absolución, deben declararse de oficio.

No cabe entrar a analizar una eventual condena en costas a la acusación particular al no haberse formulado petición alguna en tal sentido.

VISTOS los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación, tanto del Código penal como de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

: Que debemos absolver y absolvemos a los acusados Isidoro y Teodora , de la acusación formulada contra los mismos por Doña Amelia en representación de Doña Josefa , en su calidad de acusación particular, como presuntos autores de los delitos de estafa precedentemente definidos.

Se declaran de oficio las costas procesales.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará personalmente al procesado, al que se hará saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma, en el término de cinco días, ante esta Sección y para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, definitivamente juzgando en esta instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.