Sentencia Penal Nº 225/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 233/2018 de 20 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 06 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6 - 28035
Teléfono: 914936868,914934576
Fax: 914934575
37051540
N.I.G.: 28.047.00.1-2017/0002810
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 233/2018
Origen :Juzgado de lo Penal nº 03 de Madrid
Procedimiento Abreviado 297/2017
S E N T E N C I A Núm.: 225/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION SEXTA
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. PEDRO JAVIER RODRIGUEZ GONZALEZ PALACIOS
MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT (Ponente)
D. JOSE MANUEL FERNANDEZ PRIETO GONZALEZ
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En Madrid, a 20 de Marzo de 2018.
VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, las
presentes Diligencias seguidas por el trámite de procedimiento abreviado, en virtud del recurso de apelación
interpuesto por D. Luis Andrés contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Madrid, de
fecha 15 de Diciembre de 2017 en la causa citada al margen.
VISTO, siendo Ponente el Magistrado de la Sección, Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JESUS SERRANO
GASSENT, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. - Por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Madrid, se dictó sentencia, de fecha 15 de Diciembre de 2017 , siendo su relación de hechos probados como sigue: ' Queda probado que el acusado, Luis Andrés , mayor de edad, de nacionalidad chilena, indocumentado, en situación irregular en territorio español según certificación de la Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras de Madrid de fecha 6 de mayo de 2017 y sin antecedentes penales, junto con un individuo no identificado, actuando ambos de cuerdo y con la intención de obtener un beneficio ilícito, en hora no determinada, pero anterior a las 12:00 horas de la mañana del día 5 de mayo de 2017, forzaron la ventana de la cocina del chalet adosado sito en la c/ DIRECCION000 , n° NUM000 , puerta n° NUM001 , de Torrelodones, propiedad de Gregoria y domicilio habitual de la misma y su familia. A continuación, al menos uno de los dos se introdujo en la vivienda y se apoderaron de distintos efectos de joyería, bisutería, relojes, frascos de colonia, un cinturón billetes y monedas de otros países y otros objetos de valor, los cuales sacaron de la vivienda dentro de un bolso.

A continuación, se dirigieron al chalet n° NUM002 de la misma calle, propiedad de Marisa y domicilio de la misma y su familia. El acusado y su acompañante accedieron a la puerta n° NUM002 de la urbanización y, tras forzar una ventana de la cocina, al menos uno de los dos se dirigió a los dormitorios en busca de objetos de valor, apoderándose de una caja con tres relojes de la marcas 'Omega', 'Pertegaz' y 'FoleiFolei', un collar rígido de oro con una cruz con piedras azules, varias joyas de primera comunión y una mochila.

Pocos instantes después, el acusado y su compañero fueron sorprendidos por la Policía Local y Marisa dentro del recinto de la urbanización en la que se encontraban las dos viviendas. El acusado llevaba un bolso que arrojó y él y su acompañante salieron huyendo, siendo perseguidos por la Policía Local. El compañero del acusado consiguió escapar con los efectos procedentes del chalet de la puerta n° NUM002 pero el acusado fue interceptado. En el cacheo de seguridad realizado a Luis Andrés se le ocuparon unos guantes, un destornillador, 90 euros y unos gemelos de oro y una cruz de oro, procedentes del domicilio de Gregoria .

Dentro del bolso arrojado por el acusado, se encontraron los demás objetos procedentes del chalet de la puerta n° NUM001 .

Los efectos recuperados propiedad de Gregoria le fueron entregados a ésta, que no reclama por los desperfectos de la ventana de la cocina de su vivienda.

Los efectos sustraídos en el chalet de la puerta n° NUM002 propiedad de Marisa no han sido recuperados, renunciando Marisa a la indemnización que pudiera corresponderle por los mismos y por los desperfectos de la ventana de la cocina de su vivienda.

El acusado Luis Andrés fue detenido por estos hechos el día 5 de mayo de 2017, encontrándose desde entonces privado de libertad.

El acusado ha aportado documentación relativa a la familia que tiene en España' .

Siendo su fallo del tenor literal siguiente: ' Condeno al acusado Luis Andrés , como autor penalmente responsable de un delito de robo con fuerza en casa habitada en grado de consumación de los arts. 237 , 238.1° 2° y 241.1 y otro delito de igual naturaleza en grado de tentativa de tales artículos en relación al 16.1 y 62 todos ellos del Código Penal , ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las ambos casos con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Luis Andrés queda condenado al abono de las costas procesales devengadas en el presente procedimiento.

Se mantiene la medida cautelar de prisión provisional acordada por Auto del Juzgado de Instrucción n ° 3 de Colado Villalba de fecha 06/05/2017 '.



SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, por el Procurador D. Juan Luis Navas García, en representación de D. Luis Andrés , recurso de apelación que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido el recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, remetiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.



TERCERO. - En fecha 7 de Marzo de 2018, tuvo entrada en esta Sección Sexta el precedente recurso, formándose el co-rrespondiente rollo de apelación y se señaló para la deliberación y resolución del recurso la audiencia del día 19 de Marzo de 2018, sin celebración de vista.



CUARTO .- SE ACEPTAN los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto no se opongan a los presentes

Fundamentos

PRIMERO .- La alegación fundamental del presente recurso de apelación es la existencia de un error en la valoración de la prueba por parte del Juez a quo, al considerar la parte apelante que no se probó que el acusado accediera directamente a las viviendas siendo sus labores simplemente de acompañante del autor principal de los hechos, accediendo el acusado a acompañarle a cambio de una pequeña cantidad de dinero, que por necesidades familiares aceptó. Se añade que el acusado no se enriqueció de ninguna cosa sustraída en ambos domicilios, ya que se le incautó todo lo que llevaba encima cuando fue detenido, y si faltan efectos del chalet n°5 ha sido porque se las ha llevado el autor material del delito, que no es el acusado. Concluye la parte apelante señalando que la participación del acusado, como mucho, puede ser calificada de complicidad.

Sobre la cuestión planteada debe indicarse que ya es doctrina reiterada la que establece que sin olvidar la extensión de facultades que todo recurso de apelación, por su contenido y función procesal, concede al órgano jurisdiccional que ha de resolverlo aspirando a una recta realización de la justicia, ni que mediante su interposición se juzga de nuevo íntegramente, esta extensión no puede llegar nunca, respecto al enjuiciamiento de la base probatoria, a sustituir sin más el criterio valorativo del Juez a quo por el del Tribunal ad quem, ni mucho menos por el del apelante, ya que no se puede prescindir de la convicción y estado de conciencia de aquél ante quien se ha celebrado el juicio, y es por ello por lo que únicamente cuando se justifique de algún modo que ha existido error notorio en la apreciación de algún elemento probatorio, procede revisar aquella valoración, lo que no sucede en el caso de autos.



SEGUNDO .- Expuesto lo anterior debe concluirse que tales alegaciones no pueden prosperar pues constituyen una valoración parcial e interesada, siempre legítima, de la prueba practicada, que no puede sustituir la valoración realizada por el Juez a quo, y que se fundamenta de manera exclusiva en la versión que de los hechos ha ofrecido el acusado.

En la presente causa ha quedado acreditado, como acertadamente se indica en la sentencia recurrida, que el acusado, junto con una persona no identificada, cometió los robos en dos chalets, ubicados en la misma urbanización la cual se encuentra perfectamente vallada y cerrada, y apenas separados por unos metros de distancia, empleando el mismo método, que no es otro que el forzamiento de la ventana de la cocina, a la cual se tiene fácil acceso directo desde el patio de entrada a la propiedad de cada chalet en la planta baja, según consta de la inspección ocular de ambos chalets, que, siendo adosados de la misma urbanización, y por las fotografías que obran en las actuaciones, tienen la misma estructura y diseño, pudiéndose decir que son iguales arquitectónicamente. En el acto de juicio han depuesto testigos directos que presenciaron cómo el acusado junto con otra persona acababan de salir del segundo de los chalets forzados a través del pasillo interno de la urbanización desde cada uno de los chalets a la puerta de acceso de la urbanización. Y tales personas fueron sorprendidas en este lugar minutos después de que la testigo Marisa entrara en su casa y se encontrara con claras señales de que se encontraban personas ajenas a la misma dentro de ella, tanto por la luz en estancias de la vivienda como por ruidos que oyó provenientes de una de las mismas. Esta testigo declaró que vio al acusado arrojar un bolso que portaba consigo cuando lo sorprendieron ella y los agentes de policía local NUM003 y NUM004 y se dieron a la fuga, siguiéndolos el agente NUM004 . Por su parte, el agente NUM004 explicó cómo fue la persecución y que, en un momento dado, los huidos se separan y que él sigue al acusado, cuando encuentra una patrulla en coche de policías locales al que indica la dirección de huida del acusado y los compañeros lo detienen a continuación, tal y como declaró el agente NUM005 .

De lo expuesto se deduce una participación activa del acusado en los dos robos, y aunque no entrara en los dos chalets, estuvo fuera realizando labores de vigilancia y además recogió parte de los efectos sustraídos, y cuando fueron sorprendidos salió corriendo con la otra persona, separándose para dificultar su detención, siendo detenido el ahora recurrente con parte de los efectos sustraídos, lo que determina que su participación en los delitos no pueda ser calificada de complicidad sino de cooperación necesaria.

En este sentido y de forma reiterada considera el Tribunal Supremo que las labores de vigilancia en delitos contra la propiedad, doctrina trasladable al caso enjuiciado, se califican como cooperación necesaria, ya que sin este colaborador se dificultaría notablemente la realización del hecho ( SSTS de 23 de febrero de 1989 [RJ 19891646 ], 14 de noviembre de 1990 [RJ 19908905 ], 4 de diciembre de 1991 [RJ 19918970 ] y 4 de marzo de 1999 [RJ 19991947], entre otras muchas. Así señala la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de Octubre de 1999 (RJ 1999/8136): ' Para considerar a una persona como autor de un hecho delictivo es menester que su cooperación haya sido trascendente y no meramente eficaz. La jurisprudencia tiene declarado que «será cooperador necesario aquel que contribuya al hecho con una actividad difícil de conseguir, esto es, escasa» (v., «ad exemplum», la Sentencia de 26 de octubre de 1994 [RJ 1994 8554]). Es precisamente la teoría de los «bienes o actividades escasos» la que, de ordinario, se tiene en cuenta a la hora de calificar de «cooperación necesaria» la aportación al hecho delictivo de las personas «consideradas» autoras. Y, a este respecto, es de resaltar el hecho de que esta Sala ha apreciado reiteradamente la existencia de esa «cooperación necesaria» en los supuestos de vigilancia -en delitos de robo-, especialmente si se espera con un vehículo preparado para efectuar la huida, como es el caso (v. SS. de 11 de diciembre de 1987 [RJ 19879747 ], 21 de noviembre de 1988 [RJ 19889195 ], 23 de febrero de 1989 [RJ 19891646 ] y 4 de diciembre de 1991 [RJ 19918970], entre otras)' . A la vista de la reiterada doctrina del Tribunal Supremo y teniendo en cuenta que el recurrente permaneció fuera de los chalets mientras la otra persona entraba en los mismos, que guardó parte de los efectos, y que huyó junto con la otra persona, siendo detenido con parte de los efectos sustraídos, sólo cabe concluir que la condena del recurrente como cooperador necesario es totalmente acertada, y a estos efectos resulta indiferente que el acusado no obtuviera beneficio alguno y que los perjudicados hayan sido indemnizados por sus compañías aseguradoras y que no reclamen indemnización alguna.



TERCERO .- También considera la parte apelante que se ha producido un error en la valoración de la prueba en relación con la drogadicción y la confesión realizada por el acusado, estimando que se debe aplicar las atenuantes del Art. 21.2 y 4 del C. Penal .

Señala la parte apelante que ha quedado probado que el acusado es consumidor de marihuana y que el día de los hechos tenía sus capacidades volitivas y cognitivas mermadas. Añade la parte apelante una cuestión procesal al indicar que solicitó que los informes del médico forense fuesen ratificados por el mismo en el juicio oral, cosa que no ocurrió y que por tanto se vulneró la tutela judicial efectiva artículo 24 CE , generando indefensión. Y con relación a la atenuante de confesión se indica que el acusado desde su primera declaración judicial confesó toda la verdad de lo ocurrido, asumiendo su responsabilidad por haber acompañado al autor material de los hechos, si bien ' mi patrocinado nunca asumió la autoría de los robos sino simplemente defendió la verdad, y es que sólo acompañaba, y no ejerció ninguna cooperación necesaria para que se perpetrara el ilícito penal ', como se dice en el recurso.

Tales alegaciones no pueden prosperar pues ningún error se aprecia en la valoración de la prueba realizada por la Juez a quo. Por lo que se refiere a la supuesta drogadicción del acusado debe indicarse que en el recurso no se mantiene que el acusado sea un adicto a la marihuana sino que es un mero consumidor, a lo que debe añadirse que las pruebas periciales practicadas a petición de la defensa del acusado no han acreditado tal adicción, como acertadamente se indica en el fundamento jurídico quinto de la sentencia recurrida cuando dice: ' En el presente caso no se puede incardinar tal doctrina en la situación personal del acusado, el cual fue claro al manifestar que necesitaba dinero porque estaba sin trabajo, pero no manifestó que estuviera bajo el síndrome de abstinencia y así lo han corroborado todos los informes obrantes a las actuaciones, de manera que su capacidad volitiva y cognitiva no se han visto afectadas '.

En cuanto a la ratificación de los peritos en el acto del juicio sólo cabe señalar que la defensa del acusado en su escrito de conclusiones provisionales (folio 198) solicitó la práctica de las periciales, lo que fue admitido, pero no interesó la ratificación de los peritos en el acto del juicio, por lo que ninguna indefensión se ha generado.

Y por lo que se refiere a la atenuante de confesión sólo cabe confirmar el criterio sostenido por la Juez a quo que este Tribunal asume en su integridad cuando señala: ' En el presente caso no existe confesión alguna por parte del acusado, ni en fase de instrucción en su declaración obrante a los folios 105 a 107, ni en la efectuada en juicio oral. En efecto, el acusado Luis Andrés nunca ha reconocido que cometió los hechos constitutivos de delito, ya que se limita a decir que acompañó a otra persona pero que se quedó fuera de los domicilios y que se limitó a esperarlo. En Él (sic) sólo esperó fuera de las casas, no estaba vigilando mientras tanto él robaba, de manera que resulta evidente que el contenido de su declaración es claramente exculpatorio' . Y así lo viene a reconocer la propia parte apelante cuando en el recurso dice: ' mi patrocinado nunca asumió la autoría de los robos sino simplemente defendió la verdad, y es que sólo acompañaba, y no ejerció ninguna cooperación necesaria para que se perpetrara el ilícito penal '.



CUARTO .- Como último motivo del recurso se indica que la Juez a quo interpreta de forma errónea la comisión del delito, pues considera que se han cometido dos delitos, cuando lo cierto es que sólo se produjo un delito intentado y de forma continuada, al ser de aplicación el Art. 17 de la LECrim , entendiendo que no procede imputarle dos delitos uno en grado de tentativa y el otro en grado de consumación, concluyendo que la pena total impuesta de tres años de prisión resulta excesiva.

El motivo no puede prosperar. Se indica en la sentencia recurrida, con total acierto, que de la prueba practicada, tanto documental como testifical de Gregoria , queda acreditado que el robo en el chalet de ésta, en la puerta n° NUM001 , fue cometido en grado de tentativa, ya que los autores del mismo no llegaron a tener el poder de disponibilidad sobre ningún efecto del interior de la vivienda, de manera que procede la aplicación de los arts. 14 y 62 CP . Sin embargo, respecto del robo cometido en el chalet sito en la puerta n ° NUM002 , la testigo Marisa manifestó que no recuperó los objetos sustraídos, de manera que tal robo se entiende cometido en grado de consumación.

Sobre la continuidad delictiva cuando concurren delitos consumados e intentados señala el auto del Tribunal Supremo de 16 de Noviembre de 2017 : ' Sobre esta cuestión debemos recordar que el delito consumado y las tentativas deben agruparse en el delito continuado, en tanto que con el mismo propósito y aprovechando similares o semejantes ocasiones se realiza o se intenta realizar el mismo tipo delictivo. El supuesto por tanto es claramente subsumible en el artículo 74 del Código Penal y el delito que debe reputarse en el complejo continuado es el cometido en grado de consumación, pues aun cuando pudiera aceptarse, como sostiene el recurrente, que alguno de los actos lo estuviera en grado de tentativa, consta el primer hecho consumado que permite la consideración del delito continuado, en tal grado de ejecución. En tal sentido Sentencia del Tribunal Supremo 36/2016, de 2 de febrero '. Es decir, desde el momento en que uno de los delitos de robo lo es en grado de consumación, estamos ante un delito continuado de robo con fuerza en casa habitada consumado.

La referencia que realiza la parte apelante al Art. 17 de la LECrim en nada afecta a lo que se acaba de exponer, pues se trata de una norma de carácter procesal referida al modo de instruir y enjuiciar varios hechos delictivos, norma que se ha cumplido en el caso de autos.

Y respecto a la queja que realiza la parte apelante sobre la pena impuesta debe señalarse que la sentencia recurrida impone al acusado la pena de dos años de prisión por el delito consumado y un año de prisión por el delito intentado, cuando debería haber aplicado la penalidad que señala el Art. 74 del C. Penal , e imponer la pena correspondiente al delito más grave en su mitad superior, que puede llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado, por lo que la pena mínima sería de la tres años, seis meses y un día de prisión, penalidad que no puede ser impuesta por este Tribunal pues supondría una reformatio in peius.

Deduciéndose de todo lo expuesto la procedencia de desestimar el recurso de apelación interpuesto, y confirmar la sentencia recurrida en su integridad, declarando de oficio las costas de esta alzada, al no haber méritos para su imposición a la parte apelante.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Juan Luis Navas García, en representación de D. Luis Andrés , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Madrid, de fecha 15 de Diciembre de 2017 , y a los que este procedimiento se contrae, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente la misma, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , anunciado dentro del plazo de cinco días, contados a partir del siguiente al de la última notificación, quedando exceptuadas aquellas sentencias que se limiten a declarar la nulidad de las sentencias recaídas en primera instancia, contra las que no cabe recurso alguno.

Caso de no interponerse recurso de casación, devuélvase la causa original junto con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra Sentencia, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.