Sentencia Penal Nº 225/2018, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 20/2017 de 19 de Junio de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº3
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 34 94 32-33
Fax: 922 34 94 30
Email: s05audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Sección: LMM
Rollo: Procedimiento abreviado
Nº Rollo: 0000020/2017
NIG: 3803832220090009887
Resolución:Sentencia 000225/2018
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000214/2016-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife
Denunciante: Colegio De Abogados De Santa Cruz; Abogado: Manuel Jesus Martin Bethencourt;
Procurador: Maria Candelaria Rodriguez Gonzalez
Acusado: Elena ; Abogado: Margarita De Las Nieves Suarez Delgado; Procurador: Dulce Nombre
Maria Cabeza Delgado
Acusado: Daniel ; Abogado: Elena Garcia Ramos Merino; Procurador: Lidia Lucas Sanchez
Querellante: Fátima ; Procurador: Beatriz Soledad Ripolles Molowny
Querellante: Gabriela ; Abogado: Carlos Alvarez Diaz; Procurador: Beatriz Soledad Ripolles Molowny
SENTENCIA
Iltmo. Sr. Presidente:
D. Francisco Javier Mulero Flores.
Iltmos. Sres. Magistrados:
D. José Félix Mota Bello.
Dª. Lucía Machado Machado (ponente).
En Santa Cruz de Tenerife, a 19 de junio de 2018.
Esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial ha visto en juicio oral y público el rollo nº 20/17,
correspondiente al procedimiento abreviado nº 1443/09, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Santa
Cruz de Tenerife, por los delitos de estafa, falsificación de documentos públicos e intrusismo contra Daniel ,

con DNI nº NUM000 , nacido en Santa Cruz de Tenerife, el NUM001 de 1958, hijo de Isaac y Natividad
, representado por la procuradora de los tribunales doña Lidia Lucas Sánchez y asistido por la letrada doña
Elena García Ramos Merino; y contra Elena , con DNI n.º NUM002 , nacida en Venezuela el NUM003
de 1965, hija de Onesimo y Vanesa , representada por la procuradora de los tribunales doña Dulce María
Cabeza Delgado y asistida por la letrada doña Margarita Suárez Delgado. Es parte el Ministerio Fiscal, en
ejercicio de la acción pública, representado por el Ilmo. Sr. Don José Miguel Castellón Arjona; y acusación
particular Gabriela y Fátima , representadas por la procuradora de los tribunales doña Beatriz Ripollés
Molowny y asistidas por el letrado don Carlos Álvarez Díaz; y el Ilustre Colegio de Abogados de Santa Cruz
de Tenerife, representado por la procuradora de los tribunales doña María Candelaria Rodríguez González y
asistido por el letrado don Manuel Jesús Martín Bethencourt. Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña Lucía
Machado Machado, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Las diligencias penales de referencia fueron declaradas conclusas y remitidas a esta Audiencia Provincial. Se tramitaron de conformidad con lo prevenido en las leyes procesales y se señaló para la celebración del juicio oral los día 23, 24 y 25 de abril de 2018.



SEGUNDO.- Se plantearon las siguientes cuestiones previas: 1) El Ministerio Fiscal argumentó, en relación con el delito de intrusismo que, dado que la querella interpuesta por Urbano fue inadmitida por el Juzgado de Instrucción nº 3 por la renuncia del querellante y había dado lugar a otro procedimiento judicial, los hechos debían ceñirse a lo relativo a los encausados y la señora Gabriela .

2) La defensa de Daniel planteó que el delito de intrusismo estaba prescrito porque la interposición de la querella no interrumpe la prescripción. Tampoco el auto de admisión tiene ese efecto porque solo se refiere al delito de estafa y no se le recibió declaración por el delito de intrusismo hasta el año 2014. Reiteró la solicitud de nulidad que hizo en la fase de instrucción, que obra a los folios 2.865 a 2.872, y argumentó que no había sido resuelta.



TERCERO.- Practicada la prueba, el Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones, reiterando su solicitud de sobreseimiento provisional.

Las acusaciones particulares y las defensas elevaron a definitivas sus conclusiones.



CUARTO.- La acusación particular ( Gabriela y Fátima ) solicitó la condena de Daniel como autor de: a) un delito continuado de estafa de los artículos 248.1 , 250.1.1 º, 3 º, 4 º, 6 º y 7 º y 250.2 del Código Penal ; b) un delito continuado de falsificación de documentos públicos del artículo 392 del Código Penal ; y c) un delito de intrusismo de los artículos 403.1 y 2 del Código Penal . A las siguientes penas: por el delito a) la de 4 años de prisión y multa de 9 meses; por el delito b) la de 2 años de prisión; y por el delito c) la de 1 año de prisión.

Pidió la condena de Elena por los delitos a) y b) a las penas de: por el delito a) la de 4 años de prisión y multa de 9 meses; por el delito b) la de 2 años de prisión.

En lo atinente a la responsabilidad civil señaló que los encausados deberán indemnizar a Gabriela y Fátima en la suma de 415.857,94 euros.



QUINTO.- La otra acusación particular (Ilustre Colegio de Abogados de Santa Cruz de Tenerife) pidió la condena de Daniel como autor de un delito de intrusismo del artículo 403.2 del Código Penal a la pena de 1 año de prisión, accesorias y costas.



SEXTO.- La defensa de Daniel solicitó la libre absolución de su defendido y, subsidiariamente, en caso de que fuera condenado, que se apreciara la atenuante de dilaciones indebidas.

SÉPTIMO.- La defensa de Elena pidió su libre absolución.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- Daniel era el director gerente de Rocha & Soto Consultores SL, entidad dedicada al asesoramiento en diferentes ámbitos como el jurídico, económico financiero y laboral, con despacho abierto en la avenida La Salle nº 42 de Santa Cruz de Tenerife y en el que prestaban servicios diversos profesionales, entre los que siempre hubo abogados en ejercicio.

En el año 2006, Gabriela se puso en contacto con Daniel , quien se había presentado a ella como Cipriano , de profesión abogado, para contratar los servicios de la consultoría para la entidad mercantil Eurobici Sport SL de la que era administradora con su entonces marido, Dimas , y su hija Fátima . Firmaron un contrato de arrendamiento de servicios financieros el 1 de marzo de 2006.

Unos meses más tarde, en julio o agosto del mismo año, Daniel , guiado por la experiencia y la capacidad como comercial de Gabriela , le propuso que colaboraran en una serie de negocios y ella aceptó porque se había separado de su marido y había vendido su parte de Eurobici a su excuñado, de forma que precisaba encontrar una salida profesional para su sustento y el de sus hijas.

El primero fue participar en la entidad mercantil Inversiones Rocha Castro SL, cuya actividad era la venta y distribución de productos de peluquería, constituida el 28 de abril de 2006 por Salome y Elena , actuando en nombre y representación de Rocha y Soto Consultores SL. Gabriela aceptó la propuesta y mediante escritura de 10 de agosto de 2006, Salome otorgó un poder general a favor de Gabriela para la representación de la entidad Rocha Castro SL. Acordaron que Gabriela haría una inversión dineraria en la empresa de peluquería y a cambio le darían el porcentaje de participaciones correspondiente a Salome . Aunque Gabriela hizo la aportación dineraria, Daniel y Elena no otorgaron nunca la escritura pública atribuyéndole un porcentaje de las participaciones sociales. Con fecha 26 de septiembre de 2007, la Caja General de Ahorros de Canarias concedió a la entidad Inversiones Rocha Castro SL una cuenta corriente de crédito con límite de 12.000 euros en la que intervinieron como fiadoras Elena y Gabriela y que resultó impagada a su vencimiento, por lo que la entidad bancaria interpuso demanda de ejecución ordinaria contra la empresa y las fiadoras.

El 20 de julio de 2006 se constituyó la sociedad Inversiones Kat-Val SL, dedicada a los servicios de lavandería y tintorería y en la que figuraban como socias al 50% Fátima , hija de Gabriela , y Benita y como administradora única Edurne . En mayo de 2007, Benita vendió sus participaciones sociales a la entidad Hermanos Mesa Cabrera SL, de la que son socios los hijos de Daniel , Juan Ramón y Jose Daniel , y él figura como apoderado general. Gabriela hizo una inversión dineraria en esta entidad. Juan Ramón y Jose Daniel y Elena hicieron aportaciones dinerarias a la misma mediante letras de cambio y pagarés de los que unos se han pagado y otros han resultado impagados.

En el año 2007 se constituyeron las mercantiles Detiqueta Canarias SL y Detiqueta Lavasec SL para la actividad de tintorería, de la que eran socias al 50% Fátima y Elena y administradora única Gabriela , quien hizo aportaciones dinerarias a la sociedad.

La gestión de estas cuatro sociedades se realizó fundamentalmente por Gabriela , quien tomaba decisiones por sí misma y también guiada por el asesoramiento o los consejos que le daba al respecto Daniel . Este último y Elena también tomaban decisiones en las empresas. Gabriela , solicitó diversos productos bancarios como líneas de crédito y préstamos ICO para obtener financiación y hacer frente a las deudas e impagos. En estos productos bancarios, dada su condición de administradora, figuraba como avalista.

También solicitó préstamos personales. La persona que asesoraba en esta materia a Gabriela era Cayetano , director a la sucursal del BBVA de la calle La Marina.

La entidad Rocha & Soto Consultores asesoraba a las cuatro sociedades en materia contable y tributaria y percibía por ello una retribución de unos mil euros al mes.

En el año 2.008, por diferencias y desacuerdos en la gestión de las empresas, cesó la relación negocial de Gabriela con Daniel y Elena . Esta última, le revocó a Gabriela , mediante escritura pública de fecha 23 de septiembre de 2008, el poder general de empresa de peluquería Inversiones Rocha y Castro SL. Tampoco siguió la actividad de Inversiones Kat-Val SL. Gabriela ha continuado con la actividad de tintorería con una nueva empresa llamada Detiqueta Express SL, de la que es administradora su hija Amparo y ella apoderada general. Esta tintorería funciona en los mismos locales que tenían Detiqueta Canarias y Detiqueta Lavasec en la calle San Martín nº 21 de Santa Cruz de Tenerife y en la avenida Constitución nº 4 de Adeje, con toda o parte de la maquinaria de estas dos.

Las sociedades no se han liquidado en debida forma.



SEGUNDO.- Aunque Daniel no es licenciado en derecho, se presentaba a los clientes de la asesoría como abogado y se identificaba como Cipriano , nombre coincidente con el de un abogado que ejerce en la isla de Tenerife. En su despacho tenía colgados en la pared los títulos de abogados que trabajaban en la asesoría y también una toga. Dio asesoramiento a algunos clientes en materias diversas como convalidación u homologación de carnés de conducir venezolanos o legalización de viviendas. Sin embargo, Daniel no realizó ningún acto propio de la profesión de abogado, no intervino como tal en dependencias policiales ni judiciales, no realizó atribuyéndose tal condición ningún acto ni negocio jurídico, no firmó ningún documento ni cobró minutas como abogado.



TERCERO.- No ha quedado acreditado que Daniel o Elena hayan falsificado las firmas de dos pagarés ni declaraciones tributarias. Algunos de estos documentos fueron rubricados por Elena para su presentación a la AEAT para el cumplimiento de las obligaciones tributarias. No ha resultado probado que ninguno de estos documentos haya tenido efecto perjudicial para Gabriela o las sociedades.

Fundamentos

PRIMERO.- Procede abordar, primeramente, las cuestiones previas planteadas y que se resolvieron 'in voce' durante la vista.

En cuanto a las alegaciones del Ministerio Público sobre el intrusismo, fueron desestimadas porque planteaba una exigencia de delimitación subjetiva del delito que no concurría, ya que el Colegio de Abogados, personado como acusación particular, es una corporación que defiende los intereses de sus colegiados, de forma que se verifica una delimitación objetiva, y no son necesarias más concreciones. Ello sin perjuicio de lo que más adelante se expondrá sobre la falta de especificidad de la acusación formulada por el Ilustre Colegio de Abogados.

La defensa de Daniel planteó dos cuestiones, una, la prescripción del delito de intrusismo y otra, la nulidad de actuaciones.

El auto de admisión de la querella es de 15 de junio de 2009 y carece de relevancia que en el mismo solo se haga referencia al delito de estafa, puesto que las calificaciones iniciales no tienen importancia en el sentido de que no suponen una acotación de la investigación a ese delito concreto. La querella se admitió por todos los hechos que se relatan en el escrito inicial, siendo este el aspecto que realmente es determinante.

Los hechos de la querella interpuesta por la señora Gabriela y su hija el 14 de abril de 2009 se centran en los años 2006 a 2008. Se dio traslado completo a las defensas y ambos solicitaron la suspensión de las declaraciones señaladas para el día 25 de junio para un mejor estudio de la querella y la documentación que la acompañaba, solicitud a la que se accedió (folios 433 a 436). La primera declaración como imputado de Daniel se hizo el 23 de julio de 2009 (folios 450 y siguientes del tomo I). En esa declaración el querellado dijo que conocía los hechos de la querella de la que se le había dado traslado previamente y se le hizo una declaración completa en la que se le preguntó sobre la totalidad. Teniendo en cuenta que los hechos son anteriores a 2010, el auto de admisión tiene efectos de paralización de la prescripción y también es un acto relevante la declaración. Por tanto, dado que la pena prevista era la de prisión de 6 meses a 2 años y el plazo de prescripción 3 años, los hechos no estaban prescritos.

Por lo que se refiere a la nulidad, también debe ser desestimada. La defensa de Daniel argumentó que, en fase de instrucción, interpuso un incidente de nulidad que no fue resuelto y lo reiteró. Alegó que se dictaron 3 resoluciones que vulneraron su derecho de defensa y le provocaron indefensión. La primera es una providencia de 19 de junio de 2014 (folio 2.714) porque se denegó mediante ese tipo de resolución la práctica de diligencias y ello le impidió su acceso a la segunda instancia. La segunda es el auto de procedimiento abreviado (folio 2.790 y 2.791) porque en él se incluye un delito nuevo por el que nunca se le había tomado declaración, la falsedad documental. La tercera es el auto de apertura de juicio oral de 9 de marzo de 2016 (folio 2.834 y 2.835) porque no está debidamente motivado y se ignoran los motivos por los que se tomó una decisión tan trascendente como aquella.

Pues bien, el planteamiento de esa cuestión fue extemporáneo e incorrecto, ya desde la fase de instrucción y también en la vista oral porque, aunque la letrada afirmó que su solicitud no había sido resuelta, el auto desestimándola obra a los folios 2.914 a 2.918. En lo atinente a la instrucción, salvo en el caso del auto de apertura del juicio oral que no puede ser recurrido sino por la situación personal, ni la providencia denegando la práctica de diligencias ni el auto acordando la transformación en procedimiento abreviado, debidamente notificados, fueron recurridos por la parte. El artículo 240 de la LOPJ dispone que 'la nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos legalmente establecidos contra la resolución de que se trate, o por los demás medios que establezcan las leyes procesales'. Por tanto, siendo ambas resoluciones recurribles se debería haber hecho valer la alegación a través de los recursos oportunos y no se hizo. La circunstancia de que la práctica de diligencias se haya denegado por providencia y no por auto, no es un defecto procesal causante de indefensión y determinante de la nulidad porque, por contra a lo afirmado por la defensa, no le hubiera impedido acceder a la segunda instancia si hubiera recurrido. A ello hay que añadir que esas diligencias que fueron denegadas ni siquiera fueron solicitadas por quien plantea la nulidad, sino por la defensa de Elena , por lo que no hubo indefensión alguna. Por último, para la vista oral no se denegó ninguna prueba a las partes.

En cuanto al auto de procedimiento abreviado, puede reiterarse parte de lo argumentado para resolver la prescripción del delito de intrusismo y es que tales hechos se contienen en la querella inicial y lo relevante son los hechos, no las calificaciones jurídicas iniciales. Cuando se dio traslado de la querella a Daniel se hizo de la totalidad de la misma, él manifestó en su declaración que conocía los hechos que se le imputaban y esa diligencia versó sobre la totalidad de lo investigado. Por último, en lo atinente al auto de apertura de juicio oral, la letrada dice que carece de la motivación necesaria porque no refleja los argumentos que llevaron a adoptar una decisión tan relevante. La sentencia del Tribunal Supremo nº 860/2008 de 17 de diciembre señala que 'cuando el juez decide abrir el juicio oral, la resolución en que así lo acuerda no define el objeto del proceso ni delimita los delitos que pueden ser objeto de enjuiciamiento ni supone vinculación alguna respecto de los hechos imputados, pues estos y aquellos deben quedar concretados, inicialmente en los escritos de conclusiones provisionales de las partes acusadoras y finalmente, tras la celebración de la vista oral, en las conclusiones definitivas. En el procedimiento penal abreviado es a través de los escritos de acusación con los que se formaliza e introduce la pretensión punitiva con todos los elementos fácticos y jurídicos. Mediante esas conclusiones se efectúa una primera delimitación del objeto del proceso, que queda taxativamente fijado en las conclusiones definitivas. Desde este punto de vista, el auto que acuerda la apertura del juicio oral sólo sirve para permitir que el procedimiento siga adelante'. Por tanto, el auto de apertura de juicio oral de 9 de marzo de 2016 responde a estas exigencias y a la previsión del artículo 783 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sin que sea exigible una motivación mayor. Y el incidente planteado, como se ha expuesto, fue resuelto por el juzgado de instrucción.



SEGUNDO.- La acusación particular sostiene que los hechos son constitutivos de los delitos continuados de estafa, falsedad y intrusismo profesional. Del examen de los hechos de las acusaciones y sobre la base del material probatorio, puede anticipar este Tribunal que no se han presentado pruebas que permitan considerar como delictivo el comportamiento de los encausados, por lo que ya se anuncia que la sentencia es íntegramente absolutoria.



TERCERO.- Respecto del intrusismo por el que se acusa a Daniel , hay que partir del relato de hechos de los escritos de acusación y de que ninguno de los dos relaciona actos propios de la profesión de abogado realizados por el encausado. El escrito de acusación de la representación procesal de Gabriela y Fátima refiere que todas las acciones realizadas por ambas para la llevanza de las sociedades, las emprendieron bajo las orientaciones profesionales como abogado de Daniel , quien siempre dijo ser abogado en ejercicio y llamarse Cipriano , de forma que circunscribe este delito al asesoramiento que dice que Daniel le daba fundamentalmente a Gabriela para la gestión de las entidades mercantiles, con el problema añadido de que este asesoramiento no lo concreta en demasía y lo utiliza igualmente para justificar el elemento del engaño en el delito de estafa por el que también acusa. El del Colegio de Abogados relata que realizaba actos propios de la profesión de abogado, especificando como tales que se presentaba a sus clientes como Cipriano sin poseer el correspondiente título académico y que asesoraba jurídicamente a las personas que refiere. Este último escrito no precisa en absoluto en qué consistía el asesoramiento y se limita a relacionar a unas personas a las que considera que aconsejaba.

Pues bien, hay que concluir que no ha quedado acreditado que Daniel llevara a cabo ningún acto propio de la profesión de abogado. Es un hecho incontrovertido, reconocido o admitido por todas las partes, afirmado por los testigos y constatado por la documental obrante en autos que Daniel era el director gerente de Rocha & Soto Consultores SL. La mencionada sociedad fue constituida mediante escritura pública otorgada el 17 de septiembre de 2001 (folios 1.079 a 1.091) por Leticia , Daniel y Elena , siendo socios los tres a partes iguales e, inicialmente, Leticia administradora. Su actividad era el asesoramiento en diferentes ámbitos como el jurídico, económico financiero, laboral, etc. (folio 1.083). Por medio de escritura pública de 23 de enero de 2003, Elena , en su condición de administradora única de la sociedad, otorgó un poder general a favor de Leticia (folios 1.102 a 1.107). Mediante escritura de 21 de julio de 2005, Leticia vendió sus participaciones a Benita (folios 1.092 a 1.107) y por escritura de la misma fecha (folios 1.108 a 1.112) Elena revocó el anterior poder conferido a Leticia . En la entidad, además de Leticia , prestaron servicios jurídicos diversos abogados en ejercicio a lo largo de los años, incluidos el 2006, 2007 y 2008, y constan en los autos los contratos de arrendamientos de servicios profesionales que concertaron ( Abelardo -folio 1.172-, María Luisa -folio 1.175-, Agustín -folio 1.178-, María Esther -folio 1.181-, Andrés -folio 1.184-, Adolfina -folio 1.191-, Aida -folio 1.194-, Almudena -folio 1.198-), así como pagos a abogados externos por colaboraciones puntuales con Rocha & Soto (folios 1.201 y siguientes), siendo todos ellos abogados colegiados del Ilustre Colegio de Abogados de La Palma o de Santa Cruz de Tenerife, según certificaron esas corporaciones (folios 1.345 y 1.349). Leticia dijo que en los asuntos jurídicos que llevó mientras trabajó allí, solo ella tomaba las decisiones y respalda esa afirmación el requerimiento notarial que hizo a la asesoría el 7 de noviembre de 2005 (folio 1.113 y siguientes) en el que dice: 'El gerente es el encargado de la presentación de clientes y que la llevanza de los asuntos jurídicos se realiza por ella'. No obra en los autos ningún documento que constate la intervención de Daniel como abogado en actos o negocios jurídicos públicos o privados, procedimientos policiales o judiciales, cualquier otro acto propio de la profesión de abogado, ni cobro de minutas por tal concepto, sino que todos los que figuran fueron realizados y cobrados por los letrados que Rocha & Soto tenía contratados o que prestaban servicios puntuales.

Desechada esa opción, queda por valorar si el asesoramiento, tal y como se plantea en los escritos de acusación, puede considerarse como un acto propio de la profesión de abogado que pueda integrar el delito de intrusismo. La respuesta ha de ser negativa.

Debe traerse a colación la jurisprudencia del Tribunal Supremo al respecto, entre otras, en las sentencias 934/2006 de 29 de septiembre o la 315/2010 de 12 de abril. La primera, que analiza el supuesto de una persona que atribuyéndose mendazmente la condición de abogada de la que carecía ofrecía a ciudadanos extranjeros la obtención de permisos de residencia, trabajo o la convalidación de sus permisos de conducción, dice: 'Hemos declarado con reiteración que el delito de intrusismo es un delito formal y de mera actividad que se consuma con la realización de un solo acto de la profesión invadida, consistiendo en el ejercicio de actos propios de una profesión sin poseer el correspondiente título académico expedido o reconocido en España de acuerdo con la legislación vigente.

...También es reiterada la jurisprudencia de esta Sala que destaca el bien jurídico protegido por el tipo penal caracterizado por su carácter pluriofensivo. Ofende al perjudicado, que ve lesionado su derecho por la actividad del intruso; a la corporación profesional a la que afecta la conducta intrusa; y a la sociedad en su interés público en que sean idóneas las personas que ejercen determinadas profesiones para los que el Estado reglamenta el acceso a la actividad. Aunque, obviamente, el titular del bien jurídico solo será el Estado, destacamos lo anterior para afirmar la caracterización plural de los sujetos afectados por la conducta intrusa. Esta requiere, de una parte, la realización de actos propios de una profesión, y de otro, por quien no está en posesión del necesario título académico que permita su realización. Se entiende por actos propios de una profesión aquellos que específicamente están reservados a una profesión quedando excluidas de su realización aquellas personas que carezcan de la titulación precisa. Tal determinación de funciones deberá ser realizada desde una perspectiva objetiva de valoración social.

...Como se ve, a pesar del amplio contenido del art. 9.1 del Estatuto General de la Abogacía, que atribuye la cualidad de abogados a quienes incorporados a un colegio en calidad de ejercientes y cumplidos los requisitos necesarios para ello, se dedican de forma profesional al asesoramiento, concordia y defensa de los intereses jurídicos ajenos, públicos o privados, y aunque la acusada -según lo mas arriba expuesto- 'asesorara' a sus víctimas, tal asesoramiento no constituye un acto exclusivo de la profesión de abogado.

Piénsese que el objeto del mismo se desarrollaba en el plano meramente administrativo, y nunca en el judicial (a la dirección y defensa de las partes en toda clase de procesos se refiere el art. 542 LOPJ , siendo la referencia fáctica efectuada a los trámites de apelación o recurso, descriptiva, no de un seguimiento real de un procedimiento, sino constitutiva de una mera alegación más de la acusada en el iter seguido por la misma para la defraudación de sus víctimas.

...Por otra parte, la 'determinación de funciones' deberá ser realizada desde una perspectiva objetiva de valoración social, según la jurisprudencia que antes citábamos. Siendo así, debe tenerse presente que cualquier ciudadano es susceptible de recibir a diario consejos (médicos, sanitarios, de rehabilitación, construcción o reparación de aparatos de todo tipo o de viviendas), que propiamente solamente deberían darlos profesionales cualificados, y no por ello alcanza tal hecho el desvalor social capaz de merecer una sanción penal'.

El escrito de acusación de Gabriela y Fátima indica que todas las decisiones que tomó en la llevanza de las sociedades, desde el aparecer como administradora o su hija como socia, así como las inversiones, aportaciones dinerarias y financiación bancaria necesaria fueron debidas al asesoramiento de Daniel . Se trata de un asesoramiento que se desarrolla en un plano meramente comercial y financiero, pero no en el judicial y aunque posteriormente haya tenido consecuencias jurídicas debido, por ejemplo, a las reclamaciones judiciales derivadas de los impagos a las entidades bancarias, no puede considerarse como delito de intrusismo. Pero es más, tampoco ha quedado acreditado que Gabriela no tuviera iniciativa alguna en la gestión y que se limitara a seguir a pies juntillas las directrices e indicaciones que le hacía Daniel , cuestión que se abordará al analizar el delito de estafa. Gabriela dijo que nunca vio a Daniel realizar actos propios de la profesión de abogado, ni asistir a juicios ni intervenir como tal en actos y negocios jurídicos ni ponerse la toga. Fueron abogados en ejercicio de la asesoría quienes llevaron sus asuntos jurídicos; así, por ejemplo, de su divorcio se encargaron por Florentino y Gregoria .

El escrito de acusación del Ilustre Colegio de Abogados considera que el intrusismo cometido por el encausado se debe a que se presentaba a los clientes como Cipriano y les daba asesoramiento. El hecho de presentarse como abogado, usando el nombre de un abogado ejerciente conocido en Tenerife con el que rotulaba sus tarjetas de presentación (folio 38), de tratar de dar apariencia de realidad a esa afirmación usando los títulos de otros abogados que trabajaban en la asesoría y que colgaba en las paredes de su despacho o incluso exhibiendo en el mismo una toga propia de esta profesión, como verificaron los testigos, tanto clientes como Jaime , empleado de la asesoría, puede tacharse de improcedente, moralmente reprochable e impropio de una persona seria, honrada y de principios, pero no constituye delito de intrusismo por sí solo, ya que sería necesario que esos hechos fueran acompañados de la realización de actos propios de esa profesión ( STS 1256/2006 de 20 de diciembre ). Este requisito o situación no se verifica en este caso porque, como se ha expuesto, no consta que se hayan hecho y no tiene tal característica el asesoramiento que los testigos dijeron que les dio. Declararon al respecto Leovigildo que dijo que el encausado le asesoró sobre la convalidación de carnés de conducir venezolanos, también intervino en la compra de su negocio -Lavandería Los Príncipes- con la que después se constituyó Kat-Val; Paulina , quien dijo que Rocha & Soto llevaba la parte jurídica y tributaria de su negocio 'El Rey del Tequeño' y que Daniel le aconsejó sobre como elaborar una documentación para entrar con su empresa en 'El Corte Inglés'; Belinda acudió a Rocha & Soto para legalizar su vivienda porque no estaba inscrita en el Registro de la Propiedad; Jesús Luis también pretendía la legalización de una vivienda, pero finalmente no se hizo nada y le devolvieron los pagarés que dio para el pago; Juan Enrique acudió a la asesoría para la resolución de un asunto penal del que habló con Daniel , pero que llevó Leticia . En ninguno de estos casos Daniel realizó actos propios de la profesión de abogado, ninguno de los testigos dijo haberlo visto hacerlos, los asuntos propiamente jurídicos fueron realizados por los profesionales que tenía la asesoría y a ellos otorgaron los poderes los clientes. Los consejos o asesoramiento del encausado fueron sobre cuestiones que no son exclusivas de la profesión de abogado, como la convalidación de carnés.

No se va a hacer valoración en esta sentencia de la declaración que sobre el intrusismo realizó Urbano porque él y Leticia aseveraron que esa denuncia contra Daniel se tramita en un procedimiento separado en un juzgado del partido judicial de Arona.



CUARTO.- En segundo lugar, se ha de analizar el delito de estafa que se imputa a ambos encausados.

Este delito exige un engaño y un acto de disposición en perjuicio propio o de un tercero. Ninguno de estos elementos ha resultado acreditado.

Gabriela dijo que los negocios que le propuso el encausado eran buenos y por eso decidió emprenderlos. Afirmó que en Inversiones Kat-Val SL se logró pasar de una facturación inicial de 5.000 euros mensuales a 32.000.

Ella y su hija Fátima afirmaron que todas las decisiones tomadas en la gestión fueron consecuencia del asesoramiento de los encausados. Gabriela aseveró que era comercial y se dedicaba fundamentalmente a tratar de captar clientes, de forma que Daniel y Elena decidían sobre la administración, las inversiones, las compras, los pagos, la financiación etc. Reconoció que era la administradora única de las 4 sociedades, aunque añadió que esa decisión se tomó por el asesoramiento de Daniel , quien le dijo que de esa forma se sentiría segura y tendría el control de todo. No obstante, como ella estaba siempre trabajando en la calle empezó a dejar pagarés firmados para que no se paralizara el negocio. La administración de hecho la ejercían Daniel y Elena y daban las órdenes sobre cómo rellenar los talones que Gabriela firmaba. También dijo que Daniel la asesoraba sobre las operaciones bancarias que tenía que hacer.

En relación con esta intervención activa de los encausados en los negocios declararon Coral , prima de Gabriela que estuvo empleada como encargada en la lavandería industrial de Kat-Val SL, para quien los administradores verdaderos eran Daniel y Elena porque el primero le daba órdenes sobre traspaso de dinero de una cuenta bancaria a otra y la segunda le indicaba que rellenara los cheques para el pago del salario a los trabajadores conforme a las nóminas previamente elaboradas por la Asesoría Rocha & Soto. Añadió que en Inversiones Kat-Val SL mandaba su prima, le decía qué tenía que hacer, le daba las directrices de los pagos a proveedores y de dirección del personal... Juan Alberto , propietario de la empresa de reformas 'Tres González SLU', manifestó que Daniel le contrató para hacer unas reformas en la lavandería, aunque la cuestión de cómo ejecutarlas la trató con Gabriela .

Sin embargo, de estas mismas declaraciones y testigos se colige que no todas las decisiones las tomaban los encausados y, menos aún, que Gabriela estuviera al margen y desconociera qué se hacía en las empresas. Así, en cuanto a la financiación, fue decisión de Gabriela trabajar con la entidad BBVA, puesto que tenía cuentas abiertas en la misma desde el año 2000. Como ella dijo, menos en una ocasión que fue con Daniel , acudía sola a la sucursal de esta entidad de la calle La Marina para tratar y concertar la financiación de sus empresas, extremo confirmado por el director Cayetano , quien dijo que Gabriela iba con una asiduidad de 2 ó 3 veces por semana y que no recordaba haber visto nunca allí a Daniel , así como que la asesoraba financieramente para obtener préstamos conforme a su economía. Ella era la titular de todas las cuentas de las sociedades y solo ella estaba autorizada en las mismas y tenía firma. Cayetano dijo que el modo de funcionar normal de las entidades bancarias es que los préstamos que conceden sean avalados por el administrador de la entidad prestataria, por lo que tal proceder no fue decisión de Estanislao , sino de la propia entidad prestamista. Gabriela también respondió que las pólizas de crédito que se concedieron a las sociedades fueron otorgadas ante notario y así lo corrobora la documentación (por ejemplo, folios 80 a 85) y añadió que el fedatario público le informó del producto que estaba contratando. Prueba incontestable de la iniciativa y control que Gabriela tenía sobre la gestión y finanzas de las entidades es la queja que admitió haber dirigido a la entidad BBVA (folios 484 y siguientes) en la que refleja su desacuerdo con una decisión tomada por el banco consistente en cancelar varios créditos a Inversiones Kat-Val que no estaban vencidos y en la que reclama por los daños y perjuicios que esta mala gestión y asesoramiento del director de la oficina le estaban irrogando. Este mismo escrito es indicativo de que Gabriela no es una persona ignorante, sin iniciativa ni conocimientos en la materia, sino que como dijeron los encausados y también afirmaron Cayetano y Candida , quien asumió la asesoría de su negocio una vez que se resolvió la relación con Rocha y Soto, es capaz de llevar su empresa, además de una profesional seria y comprometida con su trabajo. Este dato quedó constatado por la propia declaración de Gabriela , puesto que reflejó, en general y por el uso de términos técnicos, el dominio que tiene de estas cuestiones financieras y de los negocios y porque no se mostró como una persona voluble e influenciable, sino como una mujer con gran determinación. Muestra de la capacidad de decisión de Gabriela son también las actas, que reconoció firmadas por ella, aunque no recordaba el contenido, de la Junta Universal de Inversiones Kat-Val SL en la que se facultó a sí misma para garantizar las obligaciones contraídas por Inversiones Lava-Sec SL y de Etiqueta Canarias SL en pólizas de crédito por un límite de 6.000 euros e Inversiones Rocha Castro SL en póliza de crédito por un límite de 7.000 euros (folios 467 a 468), capacidad que incluso le llevó a revocar decisiones que dijo que fueron tomadas por Daniel , como la compra de maquinaria que después ella devolvió.

Entre la ingente documentación de la causa, figuran copias de pagarés que Elena reconoció que fueron rellenados y/o firmados por ella (folios 720, 721, 723, 725, 727, 729, 731). Daniel rellenó documentos cambiarios (folio 743). Pero también hay muchos cumplimentados por Fátima y firmados por su madre, rellenados por Ofelia y firmados por Gabriela o rellenados y firmados por esta última y ninguna de ellas ha puesto en duda su autenticidad (folios 2.401 a 2.575). Ofelia dijo que hacía muchos pagos cumpliendo las órdenes de Gabriela , por lo que muchos de esos pagarés deben corresponder a tales pagos. La afirmación de las querellantes de que todos los pagarés se hacían siguiendo el mandato que a tal efecto daban los encausados, es negada por estos. Pero incluso en el caso de que se pudiera afirmar que era así, Fátima dijo que siempre daba cuenta a su madre de los pagarés que hacía, delo que se colige que Gabriela estaba al tanto de todo.

Daniel fue quien puso en contacto a Gabriela con el propietario de Lavandería Los Príncipes para la compra del negocio para Inversiones Kat-Val y también tomó decisiones sobre compras y reformas en los locales. Elena se ocupó de cuestiones diversas, entre otras, la redacción de una carta de cierre de la lavandería (folio 566 y 567) o la realización de un contrato de arrendamiento de local de negocios para Detiqueta Lava-Sec (folios 575 a 579). Por tanto, la gestión de la empresas era compartida por los tres. No obstante, incluso en el caso de que se hubiera concluido que Gabriela no tuvo participación alguna en la llevanza de las entidades ni en la toma de decisiones, tal situación no puede identificarse como el elemento del engaño necesario en el delito de estafa, sino solo como una mala gestión empresarial carente de cualquier relevancia penal que debe resolverse en aquella vía. De hecho, cuando la querellante fue preguntada sobre la responsabilidad civil que reclamaba en este procedimiento, contestó que la suma que reclama son todas sus pérdidas y que pedía que los encausados reconocieran el 50% que les corresponde.

Candida , la asesora contable que contrató Gabriela una vez que resolvió su contrato de asesoramiento con Rocha & Soto, se afirmó y ratificó en sus informes sobre la contabilidad de las entidades Detiqueta Lava-Sec y de Detiqueta Canarias elaborada por la asesoría Rocha & Soto (folios 310 a 316). Dijo que los libros eran un desastre, no cumplían las normas contables, no había documentos físicos que respaldaran la contabilidad, si bien era la administradora quien debía aportarlos, no se contabilizaban las aportaciones...Estos hechos no han sido objeto de acusación como delito autónomo y ninguna relevancia ni influencia tienen en el delito de estafa porque no consta que Gabriela estuviera al tanto de la contabilidad ni que esta se elaborara para engañarla simulando resultados positivos o distintos a los reales. Además, nada al respecto contiene el escrito de acusación.

Tampoco ha resultado acreditada la disposición patrimonial necesaria en el delito de estafa. Esta Sala no va a entrar a cuantificar las aportaciones que hicieron la querellante y los encausados porque no es relevante, ya que ha resultado probado que Gabriela y Elena las hicieron y también que los hijos de Daniel libraron letras de cambio para hacer aportaciones. Figuran en la causa, como documentos de la querella, las aportaciones realizadas por Gabriela . Pero también consta que Elena y los hijos de Daniel libraron letras de cambio para tratar de cumplir sus compromisos. En los folios 470 a 473 constan tres letras de cambio por importe de 4.930 euros, 3.936,08 euros y 4.876 euros libradas por Elena a favor de Kat Val que fueron pagadas. Asimismo, letras libradas por Juan Ramón , socio de Hermanos Mesa Cabrera SL, sociedad partícipe de Inversiones Kat-Val SL, a favor de esta última figuran abonadas (folios 478) y aunque también se libraron otras que resultaron impagadas (folio 159) no puede decirse, solo por ello, que se tratara de letras de peloteo ni que esos impagos tengan relevancia penal, sin perjuicio de que se hagan en la vía civil las reclamaciones oportunas. Prudencio , que no tiene relación con las sociedades, declaró que le pidió a Gabriela que le dejara dinero porque tenía un problema económico y por eso libró dos letras a favor de Kat- Val, como garantía. Afirmó que le devolvió el dinero en efectivo a Gabriela , extremo que esta niega pese a haber reconocido haber firmado el recibo de abono del folio 483. Lo cierto es que la querellante dijo que ignora qué letras se han pagado y cuáles no, lo que significa que hubo pagos y corrobora que los impagos carecen de trascendencia jurídico penal.

Gabriela aseveró que todo el dinero invertido se destinó a reformas, compra de maquinaria y material, pago de gastos notariales y de nóminas..., en definitiva, a las empresas y que las ganancias obtenidas se ingresaban en las cuentas de las sociedades. Ella percibía sueldo y tenía tarjetas, mientras que los encausados no.

Elena ha sufrido consecuencias negativas en su patrimonio derivadas de esta gestión empresarial, puesto que por cantidades reclamadas a la entidad Rocha Castro SL derivadas de una póliza de crédito concedida por Cajacanarias se le embargó una vivienda de su propiedad, según dijo su vivienda habitual (folios 1411 y siguientes). Daniel afirmó que él había abonado las letras de cambio libradas por sus hijos, aunque no lo justificó.

No se realizó una investigación patrimonial ni se practicaron pruebas indicativas de que los encausados se enriquecieran por estos hechos.

A lo anterior hay que añadir que, pese a que la querellante y los encausados, debido a todos estos desencuentros y contingencias, cesaron su relación negocial en el año 2008, no parece que se haya liquidado en forma ninguna de las entidades.

En Inversiones Rocha y Castro SL, Elena le revocó a Gabriela el poder general mediante escritura pública de 23 de septiembre de 2008 (folio 94 a 101), en la que además la requirió para que devolviera los suministros de peluquería que habían sido comprados a la entidad Periche. Gabriela contestó que esa mercancía estaba en los almacenes de la entidad mercantil Tintorería Detiqueta Lava-Sec SL y que serían entregada en su totalidad después de que se realizara un inventario por una persona especializada e imparcial (folio 105), sin que conste que nada de eso se haya hecho.

En Inversiones Kat-Val SL, dedicada a la lavandería industrial, Gabriela dijo que hubo un juicio de desahucio y el dueño de la nave donde estaba el negocio, Abilio , se quedó con toda la maquinaria, información que tampoco se ha constatado.

Detiqueta Canarias SL y Detiqueta Lavasec SL, ambas tintorerías, siguen funcionando actualmente en los mismos locales de la calle San Martín de Santa Cruz de Tenerife y de la avenida Constitución de Adeje.

Se constituyó una nueva empresa llamada Detiqueta Express SL en la que figura Amparo , hija menor de Gabriela , como administradora y ella como apoderada general. Amparo dijo que, en un primer momento, ellas le vendieron la maquinaria de esas tintorerías a una planchadora llamada Esmeralda . Cornelio , exnovio de Amparo , afirmó que él y Esmeralda fueron los socios fundadores de la entidad Detiqueta Express SL, (certificación del Registro Mercantil, folio 2.859). Posteriormente, Gabriela le compró su parte de la entidad a Esmeralda y su hija pasó a ser administradora y ella apoderada. Amparo afirmó que ellas siguen teniendo parte de la maquinaria. El informe de la Agencia de Investigación Privada Astra (folios 2.844 a 2.857), en el que se afirmó y ratificó Julio , uno de los detectives que lo elaboró, indica que la querellante trabaja en esas tintorerías. Gabriela ha seguido con estos negocios modificando el nombre de la empresa y haciendo figurar a su hija como administradora, según dijo, para evitar a sus acreedores.

Todo ello no permite apreciar los elementos del delito de estafa, sino una mala gestión conjunta que ha dado lugar a numerosas deudas y reclamaciones, sin que hasta la fecha se hayan liquidado las sociedades aclarando las cuestiones pendientes entre los socios.

Los hechos, tal y como se plantean en el escrito de acusación, no pasan de ser una cuestión civil derivada de decisiones libremente adoptadas para la obtención de financiación y para la gestión de los negocios.



QUINTO.- En la causa aparecen matrices de talonarios y extractos bancarios con pagos y traspasos realizados a la Inmobiliaria Rocha que se ignora a qué corresponden y a Rocha & Soto Consultores superiores a los mil y pico euros que la querellante dijo que pagaba por el asesoramiento. Se observan, entre otros, en los folios 589, 590, 59, 592, 593, 749, 750. Sin embargo, estos hechos no fueron nunca concretados por la acusación particular, pese a que el Ministerio Fiscal lo pidió durante la instrucción de la causa (folio 2.789) y no son objeto del escrito de acusación. No fueron investigados ni se realizó prueba al respecto, por lo que no cabe hacer ningún pronunciamiento sobre los mismos.



SEXTO.- En lo atinente a la falsedad, se circunscribe a un cheque anulado por importe de 2.750 y otro de 792 euros (folios 1.797 y 1.798) y a las declaraciones tributarias de los folios 1.802, 1804, 1.810, 1.811, 1.812, 1.813, 1.816, 1817 y 1.818. El informe pericial caligráfico en el que se ratificaron los funcionarios de la Policía Nacional 67.157 y 110.088 concluye que las firmas de los documentos de los folios 1.798, 1.802 y 1.804 son falsas por imitación servil no pudiendo determinar ni descartar su autoría por alguno de los autores de los cuerpos de escritura (la querellante y los encausados) y las de los folios 1.810, 1.811, 1.812, 1.813, 1.816, 1.817 y 1.818 son falsas de realización arbitraria, no pudiendo determinar su autoría. Del cheque del folio 1.797 no se pudo hacer el estudio por no reunir las condiciones adecuadas. Los funcionarios policiales explicaron que las firmas falsas por imitación servil intentan reproducir la grafía de otro, mientras que las firmas falsas arbitrarias no pretende parecerse al original.

El informe caligráfico dice que en el cheque por importe de 2.750 euros (folio 1.797) no se pudo hacer el estudio encomendado porque no reunía las condiciones necesarias para ello, por lo que no hay prueba de que alguno de los encausados lo falsificara. Además, tratándose de un documento anulado, no tuvo trascendencia práctica. En el cheque por importe de 792 euros a favor de Hermanos Amador (folio 1.798) concluyen que la firma es falsa por imitación servil, pero no pueden atribuir su autoría a Daniel o a Elena . Debe destacarse en este punto, que las testificales practicadas indican que varias personas tenían acceso a los cheques, de hecho Gabriela dijo que las matrices de los talonarios tenían letras de todos -sus hijas, Elena , empleados, Geronimo -empleado de Daniel -..., y que Hermanos Amador , aunque al principio dijo no recordarla, era una empresa proveedora de gas, por lo que, dado que los pagos se hacían normalmente con talones, ese documentos puede ser consecuencia de un servicio verdadero y no hay certeza de que no sea así.

Por lo que se refiere a las declaraciones tributarias, el informe caligráfico concluye que las firmas son falsas por realización arbitraria, es decir, que son firmas que no pretenden parecerse a la original. Elena reconoció que alguna de las rúbricas, como la del folio 1.810, la había hecho ella, pero que no estaba imitando la firma del cliente, sino que se firma por orden y que ese era un modo normal de trabajar en las asesorías para cumplir las obligaciones tributarias dentro del plazo en el caso de que, por cualquier motivo, no se pudiera obtener la firma del cliente. Gabriela dijo que no había hecho ninguna reclamación en la AEAT por estos hechos y que no le constaba queja o expediente iniciado por la Hacienda Pública como consecuencia de estas declaraciones, por lo que, en todo caso, los hechos son inocuos.

SÉPTIMO.- Costas.

De conformidad con los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se declaran de oficio las costas procesales.

En atención a todo lo que antecede, así como por lo dispuesto en las demás normas de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Daniel de los delitos de estafa, falsificación de documentos públicos e intrusismo por los que venía siendo acusado.

Que debemos absolver y absolvemos a Elena de los delitos de estafa y falsificación de documentos públicos por los que venía siendo acusada.

Se declaran de oficio las costas procesales.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación, con los requisitos previstos en los artículos 855 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará unida al rollo, con inclusión de la literal en el libro de sentencias.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada, hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.