Sentencia Penal Nº 225/2019, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2, Rec 425/2019 de 19 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ALBACETE
SENTENCIA: 00225/2019
- C/ SAN AGUSTIN Nº 1 ALBACETE Teléfono: 967596539 967596538
Correo electrónico: Equipo/usuario: JDA Modelo: 213100
N.I.G.: 02003 43 2 2018 0001964
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000425 /2019
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de ALBACETE
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000003 /2019
Delito: ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS
Recurrente: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Recurrido:
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ILMOS/AS SR./SRAS
Presidente/a:
D./DÑA. JUAN MANUEL SANCHEZ PURIFICACIÓN
Magistrados/as
D./DÑA. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ
D./DÑA. MARIA OTILIA MARTINEZ PALACIOS
En ALBACETE, a diecinueve de junio de dos mil diecinueve.
VISTOS ante esta Audiencia Provincial en grado de apelación los autos nº P.A. nº 3/19 seguidos ante
el Juzgado de lo Penal nº uno de Albacete, sobre robo con fuerza en las cosas, siendo apelante en esta
instancia El MINISTERIO FISCAL; siendo parte apelada D. Juan Antonio , representado por la Procurador D.
ANTONIO NAVARRO LOZANO, y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Dª. MARIA OTILIA MARTINEZ PALACIOS.

Antecedentes

PRIMERO .- En el presente se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Albacete en P.A. nº 3/19, cuya Parte dispositiva dice: ' QUE DEBO CONDENAR y CONDENO a D. Juan Antonio como autor responsable de un DELITO CONTINUADO DE ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS EN CASA HABITADA, previsto y penado en los Arts. 237 , 238.4 º, 239.2 , 241.1 y 2 y 74 C.P ., con la concurrencia de la circunstancia agravante de disfraz del art. 22.2ª C.P ., la circunstancia atenuante analógica de trastorno psíquico por consumo tóxicos prevista en el art. 21.7ª C.P . en relación con el art. 21.2ª C.P. C.P . y la circunstancia atenuante de reparación del daño del art. 21.6ª C.P ., a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y pago de las costas procesales causadas.

QUE DEBO CONDENAR y CONDENO a D. Juan Antonio a indemnizar a Dña. Aurora en la cantidad de 236,23 euros, más los intereses legales.

Se acuerda la entrega definitiva a D. Abel , a Dña. Victoria y a Dña. Carlota de los objetos de su propiedad que fueron intervenidos al acusado.

SE MANTIENE LA PRISIÓN PROVISIONAL, comunicada y sin fianza de D. Juan Antonio , acordada por auto de 17 de enero de 2017 ( detención 13 de enero de 2017), por el Juez del Juzgado de Instrucción nº 3 de Albacete, la cual no podrá prolongarse más allá del día 20 de octubre de 2019 .'

SEGUNDO .- Por el Mº Fiscal se interpuso Recurso de Apelación contra la anterior Sentencia.

Del recurso se dio a la defensa, impugnándolo.

Se aceptan los antecedentes así como los HECHOS PROBADOS que la Sentencia apelada y que son los siguientes: HECHOS PROBADOS HA RESULTADO PROBADO Y ASÍ SE DECLARA que sobre las 22,30 horas del día 21 de abril de 2018 el acusado D. Juan Antonio , mayor de edad con antecedentes penales cancelables en la fecha de los hechos, actuando de común acuerdo con otra persona que no ha podido ser identificada, se dirigió al domicilio de Dña. Carlota , sito en el número NUM000 de la CALLE000 de Albacete, y, con ánimo de apoderarse de cuantos objetos de valor encontrase en su interior, abrió la puerta de dicho inmueble haciendo uso de unas llaves que Dña. Carlota había extraviado tiempo atrás y de las que el acusado se había apoderado, en forma que no ha resultado acreditado, entrando en la vivienda cubriéndose ambos la cara con una braga para evitar ser identificados.

Al oír el ruido de la puerta, Dña. Carlota se dirigió al pasillo de la vivienda donde se encontró con el acusado y su acompañante los cuales, dirigiéndose a ella, le dijeron: 'dinero, dinero'. Ante dicha situación Dña. Carlota reaccionó agarrando uno de ellos, al que logró quitarle la braga con la que se cubría la cara, lo que hizo que el acusado y su acompañante abandonaran la vivienda a la carrera sin conseguir llevarse objeto alguno de su interior.

Sobre las 23,45 horas de ese mismo día, el acusado D. Juan Antonio , no se sabe si solo o acompañado por la otra persona, volvió a dirigirse a casa de Dña. Carlota y, con idéntico ánimo, intentó abrir la puerta, utilizando para ello las mismas llaves de las que se había apropiado si bien no pudo lograr entrar en la vivienda ya que el hijo de Dña. Carlota , D. Leandro , que se había quedado en la vivienda a requerimiento de su madre tras el primer episodio, se dirigió a la puerta y la abrió, lo que hizo que el acusado se marchara del lugar sin lograr entrar en la misma y sin conseguir apoderarse de ningún objeto de su interior.

Esa misma noche el acusado, en hora no determinada y con ánimo de obtener un ilícito beneficio, se acercó al vehículo EK-....-N , el cual se encontraba estacionado, y debidamente cerrado, en la CALLE001 de Albacete y, con un martillo rompe lunas de color rojo que portaba, rompió los dos cristales de la parte derecha del turismo, logrando así acceder al interior de mismo de donde se apoderó de un radio casette de la marca Pioneer.

El propietario del vehículo, D. Abel , ha renunciado a cualquier indemnización que pudiera corresponderle por estos hechos.

Con idéntico ánimo, y usando el mismo martillo, el acusado rompió el cristal delantero izquierdo del vehículo ....-YRV , propiedad de la madre de Dña. Victoria , y de la que ésta era conductora habitual, el cual se encontraba estacionado, y debidamente cerrado en la CALLE002 de Albacete, logrando así acceder al interior del mismo de donde se apoderó de un navaja.

D. Obdulio y Dña. Victoria han renunciado a la indemnización que pudiera corresponderle por estos hechos.

El acusado fue sorprendido por agentes de la Policía Nacional en las inmediaciones de la CALLE003 de Albacete y, al ver el mismo a los policías, arrojó debajo de un coche el martillo rompe lunas que utilizó para cometer los hechos.

Una vez identificado, los agentes comprobaron que el mismo tenía en su poder el radio casette marca Pioneer sustraído del vehículo de D. Abel y la navaja sustraída del turismo utilizado por Dña. Victoria .

También se le intervinieron las llaves del domicilio de Dña. Carlota , dos bragas y otros objetos que no ha podido ser determinado que guarden relación con los hechos investigados.

Esa misma noche el acusado, con idéntico ánimo de apoderarse de cuantos objetos de valor encontrase en su interior, rompió, utilizando el mismo martillo que le fue intervenido, los cristales de los siguientes vehículos: a) ....-GXH , propiedad de D. Cosme y aparcado debidamente cerrado en la CALLE004 de Albacete.

El propietario ha renunciado a la indemnización que por estos hechos le pudiera corresponder.

b) IS-....-I , propiedad de Ezequias y aparcado en la CALLE005 de Albacete.

El propietario ha renunciado a la indemnización que por estos hechos le pudiera corresponder.

c) ....-MTL , propiedad de Dña. Aurora y aparcado en la CALLE005 de Albacete. El vehículo sufrió daños que según tasación pericial efectuada, ascienden a 236,23 € y por los que su propietaria reclama.

d) ....-JJJ , propiedad de D. Gerardo , conducido habitualmente por Dña. Marí Jose y aparcado en la CALLE002 de Albacete.

Dña. Marí Jose ha renunciado a cualquier indemnización que pudiera corresponderle.

e) ....-YMW , propiedad de D. Joaquín , conducido habitualmente por Dña. Concepción y aparcado en la CALLE006 de Albacete.

Dña. Concepción ha renunciado a la indemnización que por estos hechos le pudiera corresponder.

f) ....-PND , propiedad de D. Mateo el cual no reclama indemnización.

g) ....-GVS , propiedad de D. Moises y aparcado en la CALLE005 de Albacete. El propietario no reclama nada.

h) ....-XTK , propiedad de D. Onesimo y aparcado en la CALLE005 de Albacete. El propietario no reclama nada.

El acusado no logró apoderarse de objeto alguno de ninguno de los vehículos señalados.

El acusado presenta un trastorno relacionado con el consumo de sustancias debido al uso de cannabinoides y cocaína, trastorno que puede influir en su capacidad volitiva disminuyéndola no así en la intelectiva que estaría dentro de los límites de la normalidad.

Con carácter previo a la celebración del Juicio el acusado ha consignado en la cuenta de este Juzgado la cantidad de 263,23 euros para el pago de la indemnización que se solicita a favor de Dña. Aurora .

El acusado D. Juan Antonio se encuentra en prisión provisional a resultas de esta causa desde el 24 de abril de 2018 (detención el 22 de abril de 2018).

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza el Mº Fiscal contra la sentencia dictada en el presente procedimiento , cuyos hechos, calificación jurídica y pena impuesta no discute, en base a tres motivos: El primero se circunscribe a discrepar de la aplicación que hace la juzgadora de la atenuante analógica del artículo 21.7 del C.P . en relación con el artículo 21.2 del citado Cuerpo Legal , por lo que no cabría la reducción de la pena en un grado llevada a cabo en la sentencia.

En segundo lugar, subsidiario del anterior, se alega la aplicación indebida del artículo 66.7 del C.P . por cuanto entendiendo la juzgadora que concurren dos atenuantes y una agravante, rebaja la pena en grado sin más razonamiento, cuando la jurisprudencia obliga a dar explicación sobre cuál es el fundamento cualificado de atenuación, sin que, por otra parte, el Mº Fiscal considere que las atenuantes aplicadas permitan hablar de cualificación en la atenuación, siendo inadmisible la rebaja de la pena en grado.

Por último, no se comparte el criterio mantenido en la sentencia de que al tratarse de un delito continuado deba aplicarse la pena en su mitad superior, y todo ello porque al tratarse de dos robos en casa habitada intentados, al construirse el delito continuado se tienen por consumados, si, además, se impone en su mitad superior, supondría utilizar la misma circunstancia para una doble agravación de la pena que iría en contra del principio de proporcionalidad de la pena.



SEGUNDO.- Por razones de sistemática jurídica, vamos a iniciar el examen del recurso por la última cuestión planteada, por cuanto se hace necesario determinar la pena tipo para posteriormente aplicar las atenuantes y agravantes, a lo que se contrae el recurso en su primer y segundo motivo.

En esencia, la cuestión controvertida se suscita porque nos encontramos ante la comisión de varios delitos de robo con fuerza tipificados en el artículo 237 , 238.4 , 239.2 del C.P . consumados y dos delitos en casa habitada tipificados en los artículos 241,1 y 2 del C.P . intentados, por lo que si construimos el delito continuado con los delitos de robo en casa habitada intentados y los robos con fuerza consumados, al ser parte de ellos consumados y parte intentados, y aquellos arrastran en la consumación a éstos, como entiende la juez a quo, estamos de acuerdo con el Mº Fiscal, en que estaríamos sancionando una misma circunstancia dos veces, lo que vulnera el principio non bis in ídem y la proporcionalidad de la pena, de tal suerte que la construcción del delito continuado serviría para consumar los robos en casa habitada intentados y a su vez esta misma circunstancia también se utilizaría para la imposición de la pena en su mitad superior, artículo 74,1 del C.P .

Pues bien, no deja de ser una cuestión interesante, estrictamente jurídica, la que se plantea el Mº Fiscal en este motivo del recurso en lo atinente a la penalidad del mismo, en la que subyacen cuestiones filosóficas, como es su naturaleza jurídica, pero de transcendencia práctica por constituir un presupuesto básico de interpretación para resolver los distintos supuestos prácticos que se plantean y que no se regulan expresamente en la ley.

Demos comienzo con su regulación legal. Dice así el artículo 74. del C.P .: '1. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito o falta continuados con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado.

2. Si se tratare de infracciones contra el patrimonio, se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado. En estas infracciones el Juez o Tribunal impondrá, motivadamente, la pena superior en uno o dos grados, en la extensión que estime conveniente, si el hecho revistiere notoria gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas.

3. Quedan exceptuadas de lo establecido en los apartados anteriores las ofensas a bienes eminentemente personales, salvo las constitutivas de infracciones contra el honor y la libertad e indemnidad sexuales que afecten al mismo sujeto pasivo. En estos casos, se atenderá a la naturaleza del hecho y del precepto infringido para aplicar o no la continuidad delictiva.' La jurisprudencia ha interpretado esta institución jurídica en los siguientes términos: Dice la sentencia del T.S de fecha 4 de julio de 2017 : 'En la STS 585/2016 de 1 de julio ) se hizo una amplia exposición de la doctrina jurisprudencial.

.... el delito continuado aparece integrado por varias unidades típicas de acción que, al darse ciertos supuestos objetivos y subjetivos previstos en el art. 74 del C. Penal ) , se integran en una unidad jurídica de acción. Aparece constituido por tanto el delito continuado por varias realizaciones típicas individuales que acaban siendo abrazadas en una unidad jurídica a la que, por su intensificación del injusto, se aplica una pena agravada con respecto al delito único propio de la unidad típica de acción. Para ello tiene en cuenta el legislador que las acciones obedezcan a un plan preconcebido o al aprovechamiento de idéntica ocasión, así como a la homogeneidad de la infracción de la misma norma penal o a preceptos de igual o semejante naturaleza. De no darse tales condiciones, las acciones habrían de subsumirse en un concurso real de delitos.' También es cierto que la jurisprudencia ha venido reiterando que una vez configurado el delito continuado, la infracciones consumadas arrastran a las intentadas , dando viva al delito continuado consumado, pero ello partiendo siempre de infracciones con la misma pena o que dicha consumación no suponga una agravación a penalizar también como continuado.

En este sentido dice la sentencia del T.S de fecha 4 de febrero de 2000 : ' Es reiterada la doctrina de esta Sala en el sentido de que la imperfección ejecutiva de alguno de los hechos objeto de acusación y condena no impide la consideración global de todos ellos como un delito continuado, incluido el frustrado o intentado, ya que las circunstancias en atención a las cuales se aprecia la continuidad delictiva se dan, igualmente, en todos los delitos acumulables, con independencia de cual fuere el grado de perfección o imperfección ejecutiva de los mismos. ( S.T.S. 29 de abril de 1989 , 28 de abril de 1998 y 9 de julio de 1999 , entre otras). En el caso actual, por tanto, el delito continuado abarca tanto el robo intentado como el consumado, como se ha estimado correctamente en la sentencia de instancia, por lo que no cabe apreciar la infracción legal denunciada.' Si el primer robo con fuerza en las cosas quedó consumado, el delito continuado integrado por tal robo y el inmediatamente posterior, debe estimarse consumado, aunque este último hubiese quedado en grado de tentativa ( STS 961/98, de 21 de julio ; 1179/99, de 9 de julio ; 1068/02, de 7 de junio ). El Tribunal Supremo ha señalado que cuando entre varias infracciones homogéneas se den los presupuestos del artículo 74 y unas lo sean en grado de consumación y otra u otras en el de tentativa, esta forma imperfecta es absorbida por aquélla, para integrarse en la unidad tipológica ( STS 3 de febrero 1983 , 29 de abril de 1989 , 4 de febrero de 2000 , entre otras).

También es jurisprudencia unánime la que concluye que no debe aplicarse el artículo 74.1 del C.P .

cuando una misma circunstancia se tiene en cuenta para conformar el delito continuado, como sería en los supuestos en los que las distintas cuantías individualmente consideradas constituyen un delito leve y es la unión de todas ellas, configurando un delito continuado, lo que determina que pasen a delito menos grave; o en supuestos de estafa básica que por la suma de todas las cuantías se transforma en agravada. En estos supuestos no debe aplicarse, además, la pena en su mitad superior, artículo 74.1 del C.P . porque como recoge , entre otras muchas, la Sentencia del T.S de 22 de septiembre de 2000 , existen dos razones esenciales para excluir esa aplicación, que son: 'a) porque constituiría una infracción del principio''non bis in idem'' valorar dos veces en perjuicio del acusado la suma de las cantidades defraudadas, primero para convertir en delito continuado una pluralidad de faltas y luego para agravar la pena con el único fundamento de que, mediante la apreciación de la continuidad delictiva, se ha producido dicha conversión; y b) porque podría ser vulnerado el principio de proporcionalidad, ya que un delito contra el patrimonio perpetrado en una sola acción, de cuantía muy superior a la representada por la suma de varias infracciones menores, podría ser castigado con pena menos grave de la que fuese forzoso imponer al delito continuado por acumulación de faltas.' La sentencia del T.S de fecha 15 de abril de 2015 dispone: 'También debemos traer a colación el Acuerdo adoptado por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en Pleno no Jurisdiccional de fecha 30 de octubre de 2007: 'El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, articulo 74.1 sólo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración'.

Consiguientemente en delito continuado patrimonial se calcula la pena aplicando en primer lugar la regla (norma especial) del artícu lo 74.2 del Código Penal ) atendiendo al perjuicio total causado, sumando las cuantías individuales y cuando la aplicación de dicha regla no haya supuesto una agravación penológica por doble valoración, es decir, por transformar varias faltas inferiores a 400 euros en delito continuado de cuantía superior a 400 euros, o por pasar del tipo básico del delito patrimonial al subtipo agravado de especial gravedad por razón de la cuantía o entidad del perjuicio, superior a 50.000 euros ( art. 250.1 5°, anterior artículo 250.1 6º), la pena del delito continuado patrimonial se determinará preceptivamente aplicando la pena de la infracción más grave en su mitad superior por efecto de la regla (norma general) del artícu lo 74.1 CP ()'.

La STS 76/2013, de 31 de enero () recuerda, en relación a la doctrina vigente antes del acuerdo de 2007, que la experiencia aplicativa desarrollada bajo la vigencia de tal criterio, había puesto de manifiesto la conveniencia de reorientar esa interpretación de la regla especial del apartado 2º que desplazaría a la general del apartado 1º cuando se trataran infracciones patrimoniales, en la medida en que no existe razón alguna de política criminal que justifique la sustracción del delito continuado de naturaleza patrimonial respecto de la regla agravatoria prevista en el art. 74.1 del CP () . La ausencia de un verdadero fundamento que explique ese tratamiento privilegiado, se hace mucho más visible en aquellos casos, por ejemplo, en los que un delito continuado de falsedad, de marcado carácter instrumental para la comisión de otro delito continuado de estafa, se venía sancionando con una gravedad que no afectaba, en cambio, al delito patrimonial. De ahí la importancia de la idea proclamada en el mencionado Pleno, con arreglo a la cual, el delito continuado también habrá de ser sancionado mediante la imposición de la pena, determinada con arreglo al perjuicio total causado, en su mitad superior. Ello no es sino consecuencia de incorporar el delito patrimonial a la razón de política criminal que, con carácter general, proclama el) (cfr. 284/2008, 26 de mayo () , 199/2008, 25 de abril () y 997/2007, 21 de noviembre ).

Sin embargo, la idea que late en el acuerdo antes anotado obliga a concluir la exclusión del efecto agravatorio en determinados supuestos, para impedir que su aplicación conduzca a la doble incriminación de un mismo hecho. Así por ejemplo, en aquellas ocasiones en que la suma del perjuicio total ocasionado haya sido ya tomada en consideración para integrar acciones constitutivas de falta en un único delito continuado, no procederá el efecto agravatorio regla primera del art. 74 del CP () . En definitiva, se trata de evitar la aplicación de la regla general agravatoria, prevista en el art. 74.1 del CP () , a aquellos delitos en los que el importe total del perjuicio haya determinado ya un cambio de calificación jurídica y la correlativa agravación -faltas de estafas o apropiación indebida que se convierten en delito continuado o delitos de estafa o apropiación indebida que, por razón de su importe, se desplazan del tipo básico al subtipo agravado-. En esta situación, mantener la aplicación incondicional del art. 74.1 del CP () , implicaría el menoscabo de la prohibición constitucional de bis in idem, infringiendo así la medida de la culpabilidad predicable del autor.' Este es el criterio que sigue sosteniendo la más moderna doctrina jurisprudencial - SSTS 385/2015, de 25 de junio ()y 14/2016, de 26 de enero .



TERCERO.- A la luz de todo ello, el Mº Fiscal tendría razón en que supone la doble incriminación de un hecho si los robos con fuerza en las cosas en casa habitada en grado de tentativa los integramos en el delito continuado, y por estar consumados el resto de delitos con penas inferiores los consumamos. Esto es, el delito continuado lo utilizamos para consumar lo que era intentado y a su vez para castigar más gravemente, en su mitad superior, dando lugar a una desproporción de la pena y a una doble valoración de un hecho penándolo dos veces, por lo que a tenor de la jurisprudencia expuesta, no debe castigarse también con la agravación del artículo 74.1 del C.P . ( mitad superior) sino considerando la pena en toda extensión.

Sin desconocer que este criterio jurisprudencial nació para la suma de cuantías (perjuicio total causado, artículo 74.2 del C.P .),pen nada impide su aplicación analógica a este caso concreto al concurrir el mismo fundamento, que no es otro que el principio non bis in idem, y el evitar infringir la medida de culpabilidad predicable del autor.



CUARTO.- Ahora bien, para evitar esta doble incriminación no se deja de aplicar el artículo 74.1 del C.P . sino que no se consuma el delito intentado.

En efecto, la Sala considera que cuando estamos ante unas infracciones intentadas y otras consumadas, si todas tienen la misma pena, el delito continuado se entiende consumado, pero, si como en el caso que nos ocupa, las infracciones consumadas tienen unas penas y las intentadas otras distintas, hay que estar, como dice el artículo 74.1 del C.P . a la infracción más grave. Y para determinar la infracción más grave no se puede valorar la pena en abstracto sino en atención a todas las circunstancias concurrentes.

En este sentido debemos traer a colación las sentencias del T.S, entre otras, (TS 13-3-84, 2-11-84).

'Para determinar que infracción es más grave hay que atender al marco concreto de pena, que resulta de aplicar al marco abstracto de la Parte Especial las reglas de determinación que atienden al grado de ejecución, grado de participación y circunstancias (TS 12-11-91, 22-5-93,31-1-00. Históricamente, en algunas sentencias el Tribunal Supremo adoptó el criterio de la pena abstracta ( T.S 22-1-62, 11-6-63) pero hoy esta solución ha sido, afortunadamente, abandonada'.

La doctrina también se ha pronunciado en el mismo sentido, por ejemplo, el profesor de derecho Penal Alfonso Serrano dice: ' Sería absurdo separar las distintas conductas por el grado de ejecución teniendo en cuenta que todas ellas obedecen a una misma finalidad. La dificultad puede surgir respecto al grado que ha de tenerse en cuenta para la imposición de la pena, la solución no puede ser otra que la de sancionar el grado de ejecución que resulte más gravemente penado, y que tanto puede ser el de consumación, como el de frustración o tentativa (S. 5-7-1983), aunque lo normal es que el delito más grave sea el consumado'.

Esto es, hay que partir de la infracciones realmente cometidas y su grado de ejecución. Así, los delitos con fuerza en las cosas están castigados con una pena de 1 a 5 años y el delito de casa habitada de 2 a 5, pero como es intentado debemos rebajar, al menos un grado , y queda reducido de 1 a 2 años, por lo que no cabe duda que el más grave es el robo con fuerza consumado.

A igual conclusión llega la jurisprudencia. Dice la sentencia de 21 de enero de 2002 : ' El problema aparece a la hora de determinar el grado de ejecución que deba atribuirse al delito surgido de la acumulación de las faltas de estafas ejecutadas con los requisitos que para la continuidad delictiva establece el art. 74 C.P . La cuestión no ofrece dificultad cuando al menos dos de dichas faltas han sido consumadas y entre ambas superan el límite de las cincuenta mil pesetas, en cuyo caso el delito de estafa generado debe reputarse también como consumado. Pero cuando -como sucede en el caso actual- el delito de estafa nace de la conjunción de una falta consumada y otra solamente intentada (ninguna de las cuales supera las 50.000 ptas., pero sí la suma de ambas), entiende esta Sala que aquél no puede legalmente ser calificado como consumado, por cuanto el delito de estafa no es un delito de mera actividad, sino de resultado, que no se consuma sino cuando se produce el objetivo pretendido por el autor, es decir, el desplazamiento patrimonial que permita al agente una efectiva disponibilidad del beneficio ilícitamente obtenido. En el supuesto enjuiciado, es claro que el acusado no tuvo en ningún momento la disponibilidad del total de las 52.500 ptas. a que ascendía el resultado de las dos faltas de estafa, sino única y exclusivamente de las 30.000 ptas. producto de la primera acción defraudatoria, de tal suerte que al no haberse producido el efectivo desplazamiento patrimonial con posibilidad de disposición del global de las cantidades defraudadas el delito de estafa no puede ser considerado como consumado, sino ejecutado en grado de tentativa acabada, y en este punto deberá ser anulada la sentencia de instancia, dictándose otra por esta Sala en la que, ratificándose la calificación del delito de estafa por la continuidad delictiva de las dos faltas que lo constituyen, se sancione el mismo como delito intentado y no consumado, lo cual conlleva la degradación de la pena en un grado a la señalada por la ley para tal infracción (seis meses a cuatro años de prisión) por disposición del art. 62 C.P . , con lo que la pena resultante es de tres a seis meses de prisión. Y como el precepto aplicado es el art. 438 que dispone la imposición de la pena señalada al delito cometido en su mitad superior, se fija ésta en la de seis meses de prisión e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de dos años.' En la más reciente sentencia del T.S. de 8 de febrero de 2016 reza: ' Estos hechos constituyen un delito de abuso sexual continuado; ahora bien, en una ocasión mientras la menor se encontraba en un sofá cama viendo una película, el acusado le intentó meter un dedo por el ano, tras meterle su mano a través de la prenda interior, lo que constituye el hecho más grave, por deberse subsumir, como hemos demostrado antes, en el apartado 3 del artículo 183 del C.P . en grado de tentativa.' En conclusión, el delito continuado se ha de configurar con los robos con fuerza consumados y con los robos con fuerza en casa habitada intentados, y a tenor del artículo 74.1 del C.P ., la infracción más grave (en concreto) lo es la de los delitos con fuerza consumados, con una horquilla penológica de oscila de 1 a 3 años, mientras que los robos en casa habitada intentados van de 1 a dos 2 años menos un día ( la pena tipo es de 2 a 5 y la inferior en grado de 1 a 2 menos un día en aplicación del artículo 62 y 70 del C.P .) Por tanto, el marco penológico del que partimos para el delito continuado, aplicando la pena en su mitad superior, es de 2 años a 3 años ( pena tipo de 1 a 3 años).



QUINTO.- Resuelta la anterior cuestión, debemos pasar a examinar el primer motivo del recurso que se circunscribe al examen de la atenuante aplicada.

A este respecto, y dando por reproducida la argumentación jurisprudencial expuesta en la sentencia, que hacemos nuestra, la juzgadora le aplica la atenuante analógica del artículo 21.7 en relación al artículo 21.2 del C.P ., esto es, la atenuante motivacional que denomina la jurisprudencia, atenuante bien distinta a la del artículo 20.2 o eximente incompleta del artículo 21.1 que no aplica la juzgadora al considerar que a tenor del informe médico forense y de la declaración vertida en instrucción por el acusado no ha resultado probado que el día de los hechos consumiera sustancias estupefacientes y que tal consumo afectara de forma total o parcial a sus facultades volitivas o intelectivas en relación a los hechos cometidos.

En este sentido dice la sentencia del T.S. de fecha 21 de febrero de 2019 . 'Es doctrina reiterada de esta Sala (SSTS. 577/2008, de 1-12 (); 810/2011, de 21-7 (); 942/2011, de 21-9 (); 675/2012, de 24-7 (); y 695/2013, de 9-7 , entre otras) que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante. No se puede, pues, acceder a la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para que proceda la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de los toxicómanos ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la repercusión de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.

Para poder apreciar la circunstancia de drogadicción, sea como una mera atenuante, sea como una eximente incompleta, es imprescindible que conste probada la concreta e individualizada situación psicofísica del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la duración de la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como a la singularizada alteración de las facultades intelectivas y volitivas cuando ejecutó la acción punible; sin que la simple y genérica expresión de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y matices, permita aplicar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones (SST 577/2008, de 1-12; 315/2011, de 6-4; 796/2011, de 13-7; y 738/2013, de 4-10).' Ahora bien, la juzgadora no aplica , como decimos, las atenuantes anteriores, sino la contemplada en el artículo 21.2 del C.P . pues considera probado , y ello no discute el Mº Fiscal, que mantiene un consumo continuado, al menos durante los cuatro o cinco meses anteriores a la toma de la muestra del cabello analizado, sufriendo un trastorno por dependencia a cocaína, lo que unido a la naturaleza de los delitos cometidos ( robos), nos permite inferir que para la comisión fue relevante esa dependencia a fin de procurarse dinero para la adquisición de las sustancias de las que es dependiente, esto es , que la causa de la comisión de estos delitos fue su dependencia , que si bien no es grave, si de suficiente entidad como para motivar su conducta, y razón por la que se aplica analógicamente.

Por consiguiente, este motivo del recurso no debe ser estimado.



SEXTO.- Distinta suerte debe correr el segundo motivo formulado, por cuanto estamos de acuerdo con el Mº Fiscal que, a tenor del artículo 66.1.7ª del C.P . al concurrir dos circunstancias atenuantes y una agravante, sin que la juzgadora haya razonado que exista un fundamento cualificado de atenuación, ni la Sala, como argumenta el Mº Fiscal, considere que existe a la vista de que la atenuante anteriormente examinada lo es por analogía , de manera que ni siquiera concurren todos los requisitos para aplicar la atenuante del artículo 21.2; y la atenuante de reparación del daño, al ser la cantidad de ínfima cuantía, no permite inferir un esfuerzo reparador para concluir que persista un fundamento de atenuación. Por tanto, se debe compensar una atenuante con la agravante, restando solo una atenuante por lo que la pena debe imponerse en su mitad inferior, artículo 66.1.1ª del C.P .

En conclusión, partiendo de la pena tipo anteriormente configurada por el delito continuado de robo con fuerza en las cosas consumado que va de 2 a 3 años( artículo 74.1 , infracción más grave en su mitad superior), y concurriendo una circunstancia atenuante, que determina su aplicación en su mitad inferior, artículo 66.1.1ª, queda determinada la pena en 2 años a 2 años y seis meses, que en atención a las circunstancias que expone la juez reveladoras de una especial gravedad de los hechos, consistentes en la comisión de dos delitos en casa habitada intentados, siendo personas mayores y conocidos, y al importante número del resto de delitos con fuerza cometidos y vehículos dañados, se considera proporcional la imposición de la pena en dos años y seis meses de prisión.

SÉPTIMO.- En atención a lo expuesto el recurso debe ser estimado parcialmente , sin hacer imposición de costas.

VISTOS los preceptos legales de general y pertinente aplicación:

Fallo

QUE DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el Recurso de Apelación interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Albacete, que en consecuencia: REVOCAMOS, rebajando la pena de prisión a 2 años y 6 meses, sin imposición de las costas causadas en la alzada.

Notifíquese a las partes así haciéndoles saber que contra la presente Sentencia no cabe interponer recurso ordinario. Cabe interponer recurso de extraordinario de Casación por infracción de norma sustantiva ( art. 847.1 y 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) del que conocerá el Tribunal Supremo, anunciándolo ante este Tribunal mediante escrito en los 5 días siguientes a la última notificación en los términos previstos en los art. 855 y siguientes de la indicada ley procesal .

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de que proceden, con testimonio de ésta para su conocimiento y cumplimiento.

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronuncia, manda y firma:- E/