Sentencia Penal Nº 225/2019, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 584/2019 de 30 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
GUADALAJARA
SENTENCIA: 00225/2019
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de GUADALAJARA -
Domicilio: PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10
Telf: 949-20.99.00 Fax: 949-23.52.24
Correo electrónico:
Equipo/usuario: AAM
Modelo: 1362L0
N.I.G.: 19130 43 2 2019 0017168
ROLLO: ADI APELACION JUICIO INMEDIATO DELITOS LEVES 0000584 /2019
Juzgado procedencia: JDO.INSTRUCCION N.1 de GUADALAJARA
Procedimiento de origen: LEI JUICIO INMEDIATO SOBRE DELITOS LEVES 0000038 /2019
RECURRENTE: Bartolomé
Abogado/a: FRANCISCO JAVIER CRESPO RODRIGO
RECURRIDO/A: MINISTERIO
FISCAL, Benjamín , Modesta
Abogado/a: , , MARIO PEREZ RIBAS
ILMA SRA. MAGISTRADA
Dª MARÍA ELENA MAYOR RODRIGO
S E N T E N C I A Nº 225/2019
En Guadalajara, a treinta de diciembre de dos mil diecinueve.
VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Guadalajara, los autos sobre Delito Leve inmediato
nº 38/19, procedentes del Juzgado de Instrucción nº 1 de Guadalajara, a los que ha correspondido el Rollo nº
584/19, en los que aparece como parte apelante Bartolomé , dirigido por el Letrado D. Francisco Javier Crespo
Rodrigo, y como partes apeladas Modesta , actuando como representante legal de su hijo, representada por
el Letrado D. Mario Pérez Ribas, y el MINSITERIO FISCAL, sobre maltrato, en el ámbito de violencia doméstica,
siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA ELENA MAYOR RODRIGO.

Antecedentes

PRIMERO. Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.



SEGUNDO. En fecha 18 de septiembre de 2019, se dictó sentencia, cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente: 'Que el día 12 de septiembre de 2019 sobre las 19:00 horas, cuando el denunciado Bartolomé estaba a cargo de sus hijos dando cumplimiento al régimen de visitas judicialmente prefijado, en el domicilio de sus padres, se produjo una discusión en el transcurso de la cual el denunciado agredió a su hijo Benjamín , de 10 años de edad, propinándole un manotazo en la pierna, teniendo que refugiarse los dos hijos menores de edad del denunciado en el domicilio de un vecino. Acto seguido, el menor Benjamín telefoneó en evidente estado de nerviosismo y temor a su madre, suplicándola que fuera a recogerlos e incluso pidiéndola que avisara a la policía, acudiendo la madre en su ayuda y avisando a la policía. Con carácter previo a la agresión, el denunciado telefoneó a la madre de sus hijos para que fuera a recogerlos a pesar de corresponderle a él en régimen de visitas, porque le molestaban los niños.

Se desconoce la capacidad económica de Bartolomé , que tiene dos hijos menores de edad.' Y cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que debo condenar y condeno a Bartolomé como autor responsable de un delito leve de agresión sin lesión, previsto y penado en el artículo 147.3 del Código Penal a la pena de multa de dos meses con fijación de una cuota diaria de 6 euros; acordando que si no satisficiera, voluntariamente o por vía de apremio, la multa impuesta quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, con la prohibición de APROXIMACIÓN a una distancia inferior a 500 metros de su hijo menor de edad, Benjamín , a su domicilio, centro escolar y sitios por el menor frecuentados durante seis (6) meses, y al pago de las costas procesales de este juicio.'.



TERCERO. Notificada dicha resolución a las partes, por la representación letrada de Bartolomé , se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites.



CUARTO. En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

HECHOS PROBADOS I.- No se admiten los hechos declarados probados que se recogen en la sentencia recurrida, debiendo ser sustituidos por los siguientes: 'Que el día 12 de septiembre de 2019, sobre las 19:00 horas, cuando el denunciado Bartolomé estaba a cargo de sus hijos dando cumplimiento al régimen de visitas judicialmente prefijado, en el domicilio de sus padres, se produjo una discusión con gritos entre Bartolomé y su hijo Benjamín , de 10 años de edad, cuando intentaba que se pusiera las zapatillas para salir a la calle, a lo que el menor se negaba, llegando también a discutir con sus padres por ello, momento en el que el menor llamó por teléfono a su madre, llorando, para que fuera a recogerles, a él y a su hermana, teniendo que refugiarse los dos menores en el domicilio de un vecino ante los gritos existentes en la vivienda. Con carácter previo a los hechos, el denunciado telefoneó a la madre de sus hijos para que fuera a recogerlos, a pesar de corresponderle a él en régimen de visitas, porque le molestaban los niños.

Se desconoce la capacidad económica de Bartolomé , que tiene dos hijos menores de edad.'

Fundamentos

PRIMERO. Resumen de los antecedentes del recurso de apelación. La sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Guadalajara, el 18 de septiembre de 2019, condenó a Bartolomé como autor de un delito leve de maltrato respecto de su hijo Benjamín , de 10 años de edad, al darle un manotazo en la pierna, sin causarle lesiones.

En el recurso de apelación interpuesto por la representación de Bartolomé se solicita su absolución alegando error en la apreciación de la prueba, en concreto de las declaraciones testificales y documental, con vulneración del derecho a la presunción de inocencia al no haberse realizado prueba de cargo durante el acto del juicio; e infracción del principio acusatorio por condenar por un delito leve de maltrato cuando se formuló acusación por un delito de lesiones. Con carácter subsidiario impugna la pena impuesta de prohibición de acercamiento al menor.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso y solicita su desestimación.



SEGUNDO. Primer motivo del recurso de apelación: error en la valoración de la prueba, con infracción de los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo.

La sentencia recurrida se basa, para condenar al denunciado, en las declaraciones de la denunciante, del testigo y del parte médico, así como en la exploración del menor realizada ante el Juez de instrucción dos días antes del juicio, no dando credibilidad a la declaración del denunciado que niega los hechos.

Se alega por el recurrente que no hay ninguna prueba realizada en el acto del juicio de la que se derive que el denunciado diera un manotazo a su hijo, habiéndose vulnerado su derecho a la presunción de inocencia al condenarle sin haberse realizado prueba de cargo bastante. En concreto señala que las declaraciones de la denunciante y del testigo nada acreditan pues no estaban presentes en el momento de los hechos, resultando del parte médico extendido momentos después, que el menor no presentaba ningún signo de agresión, a ningún nivel, ni ningún dolor, no habiéndose realizado la exploración del menor en el acto del juicio.

(i). Según señala reiteradamente la doctrina constitucional (entre otras STC núm. 137/1988 de 7/07) ' la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el Juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, así como sustentarse la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales, y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, exceptuándose los supuestos de prueba preconstituída y anticipada siempre que se observe en su cumplimiento de determinados requisitos materiales (imposibilidad de reproducción en el juicio oral), subjetivos (intervención del juez de instrucción), objetivos (contradicción con la intervención de letrado) y formales (introducción en el juicio través de la lectura de los documentos)'.

Debe indicarse también, tal y como afirma una constante y reiterada doctrina (por todas, STC núm. 201/1989 y STS de 21/01/1988, de 30/01/1999, de 26/06/2000, 15/06/2000 y 6/02/2001) que la sola declaración de la víctima puede gozar de virtualidad como prueba de cargo.

(ii). Trasladando dicha jurisprudencia al presente supuesto, la sentencia valora como prueba de cargo para condenar al denunciado la reproducción, como prueba documental, de la exploración del menor realizada dos días antes ante la Juez de Instrucción y el Ministerio Fiscal, en la que manifestó que su padre le había dado un manotazo en la pierna. Es evidente la gran transcendencia de la declaración del menor, víctima de los hechos, pero como prueba de cargo debía haberse realizado en el acto del juicio, pero no fue así. No fue traído a declarar por la acusación particular, única parte que solicitó tal prueba, estando conforme la acusación particular y el Ministerio Fiscal en que no se hiciera, sin que la defensa se pronunciase al respecto al no haber solicitado tal prueba.

El hecho de que estuvieran conformes la acusación particular y el Ministerio Fiscal en no realizar la exploración del menor en el acto del juicio y solicitar que se tuviera por reproducida su declaración ante el Juzgado de instrucción, en ningún caso puede otorgarse a la misma el carácter de prueba de cargo para condenar al denunciado, pues ni siquiera fue realizada con las garantías necesarias para considerarse prueba preconstituida, sin que pueda ser considerada su manifestación como prueba documental.

A este respecto debe traerse a colación, la reciente STS, de 26 de noviembre de 2019, que señala que es necesaria la presencia del menor víctima de cualquier delito ante el tribunal que celebre el juicio, a fin de poder interrogarle el letrado de la defensa garantizando su derecho de defensa y la debida contradicción. Añade que ' para dar vía a la aplicación de los preceptos que protegen a los menores para evitar la victimización secundaria sí que se exigía un informe técnico que validara ese alegado perjuicio del menor en su comparecencia en el plenario, y que ello se hubiera acompañado de una resolución motivada que validara, asimismo, la incomparecencia y el uso de la prueba preconstituida grabada, mediante su reproducción en el plenario.' Y termina diciendo que ' cuando se lleve a cabo un uso motivado y fundado del derecho de las víctimas a no declarar en el plenario por haberse conformado la prueba preconstituida y con posterior informe técnico que aprecie la victimización y auto del juez que lo acuerde no se entenderá invadido y afectado el derecho de la defensa a interrogar a los menores en el plenario'.

En consecuencia, no habiéndose realizado la exploración del menor como prueba preconstituida y no constando ninguna razón para que no compareciera al acto del juicio y ser explorado por la juez a quo, no puede tenerse por reproducida, a diferencia, de lo que hace la sentencia recurrida, su manifestación en la instrucción, pues ello infringe las garantías procesales. Por ello, dicha manifestación no constituye prueba de cargo que lleve a una sentencia condenatoria.

(iii). Y, como se verá a continuación, tampoco es prueba de cargo la declaración de la denunciante, madre del menor Benjamín . Esta no estuvo presente en el momento de los hechos, por lo que no fue testigo directo de los mismos, siendo solo testigo de referencia en relación con lo que le contó su hijo. Si bien en el acto del juicio no refiere lo que el menor le contó sobre los hechos enjuiciados, sí que ratifica la denuncia en la que consta que se encuentra divorciada del denunciado, estando los dos hijos que tienen en común con su padre, en el domicilio de los abuelos paternos, en cumplimiento del régimen de visitas, contándole el menor que su padre llegó borracho a casa, y como quería que se fueran a la feria y él se negó, su padre empezó a discutir con los abuelos, llegando a pegar al abuelo, empujar a la abuela y dar un manotazo en la pierna a él, llamando entonces a ella por teléfono, llorando, para que fuera a recogerles.

En cuanto al alcance y eficacia de dicha prueba testifical de referencia, es reiterada la doctrina jurisprudencial la que señala que un testigo de referencia no puede aportar sobre el hecho sucedido mayor demostración que la que se obtendría del propio testimonio referenciado, porque lo que conoce solamente son las afirmaciones oídas de éste; tienen una limitada eficacia demostrativa respecto al hecho delictivo en sí, pues pasar directamente de lo declarado por el testigo de oídas a tener por probado sin más lo afirmado por aquél a quien se oyó equivaldría a atribuir a aquél todo crédito probatorio privilegiando una narración extraprocesal sustraída a la inmediación y a la contradicción ( STS 17 marzo de 2016). Por eso el valor del testimonio de referencia es el de prueba 'complementaria', que refuerza lo acreditado por otros elementos probatorios, o bien, el de prueba 'subsidiaria', a considerar solo cuando es imposible acudir al testigo directo por desconocer su identidad, haber fallecido o cualquier circunstancia análoga que haga imposible su declaración testifical.

El TC por su parte, ha señalado que el testigo un valor probatorio disminuido' y ha señalado que aquel valor '... no significa que, por sí sola pueda erigirse, en cualquier caso, en suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia de referencia tiene' ( STC de 21 de marzo de 2002).

La STS nº 8789/2012, de 21 de diciembre, determina ' que los testimonios de referencia resultan expresamente admitidos en el artículo 710 de la LECrim pero tienen una limitada eficacia demostrativa respecto al hecho delictivo, pues pasar directamente de lo declarado verazmente por el testigo de oídas a tener por probado sin más lo afirmado por aquél a quién se oyó equivaldría a atribuir a éste todo crédito probatorio privilegiando una narración extraprocesal sustraída a la inmediación y a la contradicción. Por ello el valor del testimonio de referencia es el de prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios, o bien el de una prueba subsidiaria, para ser considerada solamente cuando es imposible acudir al testigo directo, porque se desconozca su identidad, haya fallecido o por cualquier otra circunstancia que haga imposible su declaración testifical.

Y aún en este caso resulta evidente la debilidad demostrativa del testigo de referencia para sustentar por sí solo un pronunciamiento de condena, por la misma naturaleza de la fuente de su conocimiento, que es indirecta o mediata respecto al hecho delictivo, y siempre condicionada en cuanto su credibilidad depende de la que mereciera el testigo directo, en situación no obstante de imposibilidad de ser interrogado y oído a presencia del Tribunal.

Lo que no obsta para que el testigo de referencia pueda valorarse, como cualquier otro testigo, en lo que concierne a hechos objeto de enjuiciamiento que haya apreciado directamente, pues, como se razona la sentencia citada, 'en muchas ocasiones los datos informativos que suministra la percepción directa por parte de los testigos de referencia , de cuantas circunstancias concurrentes que pueden permitir construir una sólida cadena de indicios que arroje como inferencia el hecho punible con una altísima tasa de conclusividad.' En consecuencia, el testimonio de la denunciante, en cuanto a los hechos acaecidos y enjuiciados, es de referencia, por lo que carece de valor probatorio al no haberse practicado en el juicio la declaración del testigo directo que le contó lo ocurrido, su hijo, a diferencia de lo indicado en la sentencia.

Sí que la denunciante fue testigo de la llamada telefónica realizada por el menor a ella, cuya grabación fue reproducida en el acto del juicio, y, si bien se escucha al menor llorar y pedirle que fuera a recogerles, en ningún momento le dice que su padre le ha pegado o la razón de llorar, solo que ya le contara, partiendo de ella la iniciativa de avisar a la policía, y no del menor.

Del hecho de que estuviera llorando el menor no se puede inferir necesariamente que hubiera sido agredido, pues pudiera responder a la situación de discusión y conflicto familiar existente en ese momento y que el testigo Urbano pudo comprobar directamente al entrar en la vivienda, y si bien no estaba presente al inicio de los hechos, vio al denunciado discutir con sus propios padres, no con el menor, yéndose con él los menores, que estaban llorando, ante esa situación.

Esta persona, el primero que habló con el menor, refiere que no vio al padre coger al menor del brazo ni agredirle, y que Benjamín en ningún momento le comentó que su padre le hubiera agredido, ni tampoco le dijo que le doliese la pierna cuando le contó un poco lo que había pasado, pudiendo apreciar que llevaba una zapatilla puesta y la otra en la mano.

Esto coincide, en parte, con lo declarado por el denunciado en cuanto a que parte de la discusión con su hijo comenzó cuando intentaba ponerle las zapatillas para marcharse a la calle y este se negó.

En consecuencia, de la prueba realizada en el acto del juicio no resulta acreditado que el denunciado diera un manotazo en la pierna a su hijo, al no haber declarado ningún testigo directo que así lo diga, ni tampoco hay indicios ya que el vecino que interviene segundos después de los hechos no aprecia ningún signo externo que lo evidencie, ni tampoco el médico que examina minutos después al menor.

En consecuencia, habiéndose negado por el denunciado la comisión de los hechos denunciados, reconociendo que hubo una discusión con el menor porque se negaba a salir a la calle, intentando ponerle las zapatillas, sin que se dejara, y no existiendo prueba de cargo contra él, sin que se pueda considerar como tal, tampoco el hecho de que los abuelos paternos, que estaban presentes en el momento de los hechos, se amparasen en su derecho a no declarar, procede el dictado de una sentencia absolutoria del denunciado por los hechos enjuiciados.

Es por ello que el recurso debe ser estimado, sin necesidad de entrar a conocer del resto de motivos alegados.



TERCERO. Costas procesales. Las costas serán de oficio en el recurso y en instancia, al haber sido absuelto el acusado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimo el recurso de apelación promovido por Bartolomé y debo revocar la sentencia dictada en la presente causa por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Guadalajara, absolviendo al citado Bartolomé de los hechos enjuiciados, con todos los pronunciamientos favorables y con declaración de oficio de las costas procesales causadas en este proceso penal, tanto en instancia como en apelación.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que la presente resolución es firme y contra la misma NO CABE INTERPONER RECURSO ALGUNO.

Expídase testimonio de la presente resolución que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, quien deberá acusar recibo de los autos y de la certificación, y reportado que sea, archívese este rollo, previa nota.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.