Sentencia Penal Nº 225/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 2, Rec 80/2019 de 18 de Junio de 2019

Encabezamiento

SECCION SEGUNDA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
CALLE FISCAL LUIS PORTERO GARCÍA S/N
Tlf.: 951939012- 677982037-677982038/39/40 . Fax: 951939112
NIG: 2905443220188000449
RECURSO: Apelación Sentencias Proc. Abreviado 80/2019
ASUNTO: 200686/2019
Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 487/2018
Juzgado Origen : JUZGADO DE LO PENAL Nº6 DE MALAGA
Negociado: L
Apelante:. Alvaro , Ambrosio y Anibal
Abogado:. SERGIO GARCIA BRAVOy INES BARBA NOVOA
Procurador:. VIRGINIA MUÑOZ BURREZOy FRANCISCA CARABANTES ORTEGA
S E N T E N C I A Nº 225
ILMOS. SRES.
PRESIDENTA:
Dª CARMEN SORIANO PARRADO
MAGISTRADOS:
Dº JAVIER SOLER CESPEDES
Dª CARMEN MARIA CASTELLANOS GONZALEZ
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En la ciudad de Málaga, a dieciocho de junio de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Segunda de esta Audiencia, los presentes autos de procedimiento
Abreviado 487/18 procedente del Juzgado de Instrucción Nº 2 de Fuengirola (Málaga), siendo enjuiciados los
hechos por el Juzgado de lo Penal Nº 6 de Málaga, siendo parte el Ministerio Fiscal, actuando como apelantes,
de una parte Alvaro y Anibal , representados por la Procuradora Sra. Muñoz Burrezo, y de otra Ambrosio , a
través de su representación procesal, siendo esta ejercida por la Procuradora Sra. Carabantes Ortega, siendo
parte el Ministerio Fiscal.
Fue Ponente, la Iltma. Sra. Magistrada Doña Carmen María Castellanos González.

Antecedentes

PRIMERO.- Que con fecha 2/4/2019 el Juzgado de lo Penal número 6 de Málaga, dictó sentencia en las presentes actuaciones, estableciendo el siguiente relato de hechos probados: Se declara expresamente probado que: ' Ambrosio , es mayor de edad y con antecedentes penales no computables, y Anibal , y Alvaro , mayores de edad y sin antecedentes penales.

II.- Los tres encausados de común acuerdo y con ánimo de comercialización ilícita se dedicaban a envasar y preparar 'fardos' de hachís para su posterior venta, en la vivienda sita en CALLE000 número NUM000 de la URBANIZACION000 de Calahonda de la localidad malagueña de Mijas.

III.- Como consecuencia de los seguimientos y vigilancia efectuados por funcionarios de la Guardia Civil, en el marco de la 'Operación Orbaneja', iniciada con motivo de las informaciones recibidas en orden a la residencia desde hacía unos meses atrás de unos varones de nacionalidad polaca en el número NUM000 de la URBANIZACION000 de Calahonda de Mijas, quienes adoptaban llamativas medidas de seguridad cuando salían y entraban en dicho domicilio, empleando para sus desplazamientos un coche de la marca Peugeot 307 SW, con placa de matrícula española ....WGX , de color gris y un camión Vokkswagen T4 2.5 TDI, matrícula española ....GYH , de color blanco constando los dos en la base de datos de la Dirección General de Tráfico a nombre, del hoy acusado Alvaro .

Durante la vigilancias y gestión efectuadas en dicha zona, en la mañana del día 19 de febrero de 2018, sobre las 12 horas , detectaron y observaron salir de dicho vivienda el turismo Peugeot 307 SW ya referenciado , ocupado por un varón, vehículo que detuvo su marcha junto a unos contenedores de basura ubicados en las inmediaciones del Restaurante Miel y Nata, distante del domicilio referenciado a unos 200 metros. Tras la parada, el ocupante del vehículo se apeó de este y tras mirar hacia todos los lados y deambular por la zona en actitud clara de vigilancia, arrojó a uno de los contenedores dos bolsas de plástico negras, introduciéndose nuevamente en el vehículo y volviendo al citado domicilio. Por los miembros de la policía judicial se comprobó que en su interior había dos bolsas de basura de color negro y tras su examen se observó que estaban cargadas con tela de arpillera y envoltorios de plástico recubiertos con cinta de embalar, de los normalmente empleados para el transporte deja hachís en 'fardos', desprendiendo un fuerte olor a hachís , habiendo observado igualmente los funcionarios policiales que su moradores en muy pocas ocasiones abandonaban dicha vivienda y cuando salían adoptaban extremas medidas de seguridad.

IV.- Sobre las 21, 00 horas del día 23 de febrero de 2018, los agentes con TIPS número NUM001 , Y NUM002 , observaron a quien resultó ser Anibal salir del citado domicilio para entrar en el número NUM003 contiguo de la citada calle, y tras unos minutos , escucharon numerosos gritos de voz femenina procedentes de dicha vivienda, acercándose a la misma y escuchando en repetidas ocasiones, 'policía, me quiere matar'..., optando ante dicha situación por llamar a la puerta de la citada vivienda del número NUM003 , ante la evidencia de que en su interior se estaba produciendo una agresión, y tras insistir en su llamada, abrió la puerta una señora, portando un trozo de cable en la mano, con arañazos en el cuello, y muñeca, indicándoles a los agentes que la querían matar, y tras de esta señora que a la postre fue identificada como Gabriela , salió un hombre en actitud muy violenta, el hoy acusado Anibal , quien al parecer mantenía una relación sentimental con la señora, y los agentes actuantes tuvieron que emplear la mínima fuerza indispensable para ser reducido y en el forcejeo , ambos funcionarios policiales, resultaron con lesiones objetivadas como infra se precisará. El citado acusado, portaba entre otras una llave del Hostal Los Corchos, sito en la Calle Hernán Cortés número 57 de Fuengirola, al haber alquilado en fechas anteriores la habitación número NUM004 .

Apercibidos el resto de los ocupantes de la vivienda del número NUM000 de la presencia policial, salió corriendo de su interior un individuo quien resultó ser Ambrosio intentando huir, siendo detenido instantes después por otra patrulla de refuerzo , dejando la puerta del garaje de la vivienda del número NUM000 semi -abierta, desprendiendo su interior un fuerte olor a Hachís, lo que llamó la atención de los agentes actuantes, quienes pudieron observar , además de un vehículo , a su alrededor y en el suelo numerosas pastillas de lo que parecía sustancia estupefaciente, razón por la cual, llamaron a la puerta de dicha vivienda de manera insistente, saliendo un sujeto que inmediatamente fue detenido, y resultó ser Alvaro . Tras examinar el interior del garaje, observaron en su interior 50 envoltorios plastificados de una sustancia que desprendía un fuerte olor a hachís por lo que los funcionarios actuantes procedieron a su intervención y traslado a dependencias policiales a fin de ser custodiada, teniendo presente que la urbanización donde fue intervenida la sustancia prohibída no brindaba seguridad alguna.

Analizado su contenido, resultó ser resina de cannabis, con un peso total de 300 kg y una riqueza de THC del 30, 7%, sustancia que no causa grave daño a la salud y está incluida en la lista I y IV de la Convención de 1961 y que alcanzaría un precio final en el mercado ilícito de 466.938, 41 €.

A Anibal , en el momento de su detención le fueron intervenidos, 7.115 euros en billetes, 21, 60 euros en monedas, un teléfono móvil Nokia con IMEI NUM005 con su batería, un permiso de conducir de Polonia a su nombre, un documento del Juzgado de Instrucción número Cinco de los de Torremolinos , la llave de la habitación número NUM004 del hostal los Corchos de Fuengirola ya referenciada, además de una tarjeta de móvil de la compañía Levara con número NUM006 y anotado el número NUM007 A Ambrosio , le fueron intervenidos, un bolso de color negro marca A J, Armani, una cartera marca HUGO BOSS, 310 € en billetes, un teléfono móvil marca Nokia sin modelo, un teléfono móvil marca Bq, seis llaves y un mando de garaje cogidos en un llavero GUESS, permiso de conducir polaco a su nombre, documentación de un vehículo Mercedes clase A 170 y una llave de un coche con la marca Mercedes, vehículos que fueron intervenidos.

V.- Dicha vivienda fue alquilada a finales a mediados del año 2017 por Gabriela , a través de le mercantil LOBERNI a Alvaro .

VI.- Los acusados no son consumidores de hachís y todos ellos de común acuerdo tenían el propósito final de destinar dicha sustancia a su venta en el mercado ilícito , no habiendo resultado acreditado medios lícitos de vida para la obtención de recursos en ninguno de los tres encausados.

VII.- Por resolución de fecha 24 de febrero de 2018, por el Juzgado de Instrucción número Cuatro de los de Fuengirola, en funciones de guardia, se autorizó la entrada y registro en el domicilio reseñado anteriormente, sito en CALLE000 número NUM000 de la localidad malagueña de Mijas, en el que se incautaron numerosos útiles necesarios para el envasado de la droga, tales como dos envasadoras y una caja de plástico con bolsas de envasar al vacío además se intervinieron 12.586, 60 €, 10 teléfonos móviles: en concreto un teléfono móvil Acuaria, BQ , X5 Plus, con tarjeta número NUM008 ; un teléfono móvil Sansung, con IMEI NUM009 y tarjeta Orange númer NUM010 ; un teléfono móvil Samsung sin tarjeta y sin Imei visible; una tarjeta telefónica de Lycamobile con número NUM011 ; otra tarjeta telefónica de la misma marca con número NUM012 ; un soporte de tarjeta de telefonía móvil con anotación del número NUM013 e IMAIL NUM014 ; cuatro móviles, tres de la marca Nokia y uno de la marca Seledine , teniendo una de ellas una tarjeta ; un teléfono marca Nokia y con dos números de IMEI NUM015 Y NUM016 ; una tarjeta de telefonía móvil de Orange con número NUM017 ; otra tarjeta de telefonía móvil NUM018 ; un disco duro marca Seajate con número de serie NUM019 ; dos facturas de Ibedrola de dicha vivienda; un recibo de pago de renovación de la furgoneta Peugeot EG121MT tarjeta de inspección de autoridades francesa correspondientes al anteriormente citado vehículo; contrato de alquiler de la furgoneta Peugeot de fecha 18 de diciembre de 2017; un bolso azul con 18 billetes de 100 € (1800 €); un juego de llaves del vehículo Volkswagen con código NUM020 un juego de tres llaves con llavero de color verde y con el número tres; un contrato de arrendamiento de vivienda entre Alvaro y la empresa LOBERNI 2003 de fecha 31 de julio de 2017; un certificado de empadronamiento de Alvaro de fecha 29 de marzo de 2017; una fotocopia del pasaporte de Alvaro ; un certificado de petición de matriculación de un vehículo Peugeot, con placa de matrícula ....-.... YF , con fecha de 20 de abril de 2016; una llave de vehículo marca Peugeot; un juego de llaves de tres llaves y una llave suelta; dos envasadoras de la marca RAMON serie VP modelo 580, una con número de fabricación 5112 y la segunda con numeración 5351 y una caja de plástico con bolsas de envasar al vacío a las que le faltaban más de 50 bolsas, quedando aproximadamente unas 450 bolsas. Todos estos efectos eran procedentes del mercado ilícito. El registro practicado con autorización judicial en la mencionada habitación número NUM004 , del Hostal los Corchos número 57 de Fuengirola, resultó negativo.

VIII.- En el momento de su detención, Anibal , adoptó una actitud violenta hacia los agentes, propinándoles todo tipo de golpes, siendo necesario que para ser reducido emplearan la fuerza mínima indispensable.

A resultas de lo anterior, el Guardia Civil con TIP NUM002 sufrió contusión en muslo derecho y raspaduras brazo derecho, precisando para su sanidad de una primera asistencia facultativa y tardando en curar cinco días que no fueron impeditivos, por los que reclama.

El Guardia Civil con TIP NUM001 sufrió una contusión en muñeca izquierda, precisando de una primera asistencia facultativa y cinco días de estabilización que no fueron impeditivos, por los que reclama.

IX.- Los tres acusados se encuentran en prisión provisional por esta causa desde el día 26 de febrero de 2018'.

El fallo de la meritada Sentencia reza: 'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Anibal , Ambrosio Y Alvaro , como autores de un delito contra la salud pública ya definidos en su modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud y notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena para cada uno de ellos de prisión de TRES AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISIÓN, con la correspondiente inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( artículo 56 del Código Penal), y multa para cada uno de ellos de 1.867.753, 64 euros (sujeta a la responsabilidad subsidiaria en caso de impago de 6 MESES DE RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA).

Como autor criminalmente responsables a Anibal , de un delito de atentado ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena Y COMO AUTOR DE DOS DELITOS LEVES DE LESIONES, YA DEFINIDOS, A LA PENA POR CADA UNO DE DOS MESES DE MULTA A RAZÓN DE UNA CUOTA DIARIA DE 10 EUROS Y PREVISIONES DEL ARTÍCULO 53 PARA EL CASO DE IMPAGO O INSOLVENCIA.

Les condeno al pago de las costas procesales generadas en en esta instancia proporcionales SE RATIFICA LA PRISIÓN PROVISIONAL COMUNICADA Y SIN FIANZA DE LOS ACUSADOS, DECRETADA POR RESOLUCIÓN DE FECHA 26 DE FEBRERO DE 2018.

SE ORDENA EL COMISO DEFINITIVO, ADJUDICACIÓN Y APLICACION EL LOS TERMINOS PREVENIDOS EN EL ARTÍCULO 127 DEL CÓDIGO Penal y artículo 374 de la Ley 17/03 de 29 de mayo, de LA DROGA, VEHÍCULOS DINERO Y EFECTOS INTERVENIDOS'.



SEGUNDO.- Que la sentencia fue recurrida en apelación por la representación procesal de Alvaro , Ambrosio y Anibal .

La representación procesal de Alvaro y Anibal alegan como motivo de recurso, en síntesis, 'una actuación policial plagada de irregularidades', inexistencia de delito flagrante y correlativa nulidad de la entrada y registro, falta de comunicación al juez de la actuación policial y vulneración de lo dispuesto en el articulo 553.2 de la LECr.

Con respecto al acusado Anibal , además, alega su no conformidad con la calificación jurídica del delito de atentado.

La representación procesal de Ambrosio alega como motivo de recurso la infracción de ley, inviolabilidad del domicilio articulo 18.2 CE. Error en la apreciación de concepto de flagrancia. Manifiesta contradicción en las declaraciones como medio de prueba.

También alega como motivo de recurso la nulidad de actuaciones. Doble motivo al que añade un tercero a la vista de la practica de la prueba testifical de Gabriela . (a) Entrada y registro, b) incautacion, traslado y deposito de la sustancia aprehendida por parte de la fuerza actuante. Infracción de la cadena de custodia, c) declaración de la testigo antes citada).

Por ultimo esgrime como motivo de recurso el error en la apreciaron de la prueba. Vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Hechos Probados y contradicción con otros hechos.

Mediante OTROSI DIGO solicita la parte apelante la puesta en libertad del acusado por carecer éste de antecedentes penales computables en España y en su país de origen. Que ha transcurrido casi un año y tres meses desde que ingreso en prisión y al tener arraigo en España.

Por ello solicita que se adopten en su caso medidas menos gravosas para con el condenado.

El Ministerio Fiscal interesó la desestimacion del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, en virtud de informe de fecha 9/5/2019.

Habiendo trascurrido el plazo de impugnación o adhesión al recurso se apelación y como se acordó, se elevaron los autos originales, junto con los escritos presentados a la Audiencia Provincial.



TERCERO.- No se acepta el relato de hechos probados de la sentencia de instancia, a excepción del relato de hechos numero octavo y noveno, esto es: ' En el momento de su detención, Anibal , adoptó una actitud violenta hacia los agentes, propinándoles todo tipo de golpes, siendo necesario que para ser reducido emplearan la fuerza mínima indispensable.

A resultas de lo anterior, el Guardia Civil con TIP NUM002 sufrió contusión en muslo derecho y raspaduras brazo derecho, precisando para su sanidad de una primera asistencia facultativa y tardando en curar cinco días que no fueron impeditivos, por los que reclama.

El Guardia Civil con TIP NUM001 sufrió una contusión en muñeca izquierda, precisando de una primera asistencia facultativa y cinco días de estabilización que no fueron impeditivos, por los que reclama.

Los tres acusados se encuentran en prisión provisional por esta causa desde el día 26 de febrero de 2018'.

El relato de hechos probados, a excepción de lo expuesto, debe quedar redactado de la siguiente manera: Se declara expresamente probado que, como consecuencia de las vigilancias y seguimientos realizados por el Equipo de la Policía Judicial de Mijas (Málaga), respecto de tres individuos de nacionalidad polaca, Alvaro , mayor de edad y sin antecedentes penales, Anibal , mayor de edad y sin antecedentes penales, y Ambrosio , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, el día 19/2/2018 sobre las 12:00 horas por parte de los miembros del Equipo de Policía Judicial con Tip números NUM001 y NUM002 , observaron como de la vivienda sita en CALLE000 Nº NUM000 de la URBANIZACION000 de Calahonda de Mijas (Málaga), salia un vehículo Turismo Peugeot 307 SW, con placas de matricula española ....WGX , de color gris, ocupado por un varón, sin poder identificar al mismo.

Los agentes observaron como el citado vehículo detuvo su marcha junto a unos contenedores de basura ubicados en las inmediaciones del Restaurante Miel y Nata, que dista del citado domicilio unos doscientos metros.

El ocupante del vehículo arrojó a uno de los contenedores dos bolsas de plástico negras, montándose a continuación en el vehículo y dirigiéndose al citado domicilio.

Los agentes tras ello, comprobaron que las bolsas estaban cargadas de tela de arpillera y envoltorios de plástico recubierto con cinta de embalar.

Sobre las 21:00 horas del día 23/2/2018 los Agentes del Equipo de Policía Judicial con Tips números NUM001 y NUM002 que se encontraban montando servicio de vigilancia en los alrededores de la vivienda sita en CALLE000 Nº NUM000 de la URBANIZACION000 de Calahonda de Mijas (Málaga), observaron que uno de los moradores, identificado como Anibal salia del citado domicilio y entraba en el domicilio contigua, situado en el numero NUM003 de la indicada calle.

Transcurridos unos diez minutos, los Agentes oyeron gritos de voz de mujer, procedentes de la vivienda nº NUM003 , por lo que tras solicitar por teléfono refuerzos al Puesto de la Guardia Civil de Mijas, se acercaron a la misma, pudiendo oír como una mujer, que resulto ser Gabriela , al parecer pareja sentimental del antes citado, gritaba 'policía' 'me quiere matar', en reiteradas ocasiones, tras lo cual la unidad actuante decidió llamar a la puerta de la vivienda nº NUM003 ante la evidencia de que en su interior se estaba produciendo una agresión.

Tras insistir los agentes en las llamadas a la puerta de la vivienda, del interior salio una mujer con un trozo de cable en la mano, con arañazos en el cuello, comunicándole a los Agentes que le querían matar.

Tras la citada mujer salio del interior de la vivienda un hombre en actitud violenta que resulto ser Anibal .

En el momento de su detención, Anibal , adoptó una actitud violenta hacia los agentes, propinándoles todo tipo de golpes, siendo necesario que para ser reducido emplearan la fuerza mínima indispensable.

A resultas de lo anterior, el Guardia Civil con TIP NUM002 sufrió contusión en muslo derecho y raspaduras brazo derecho, precisando para su sanidad de una primera asistencia facultativa y tardando en curar cinco días que no fueron impeditivos, por los que reclama.

El Guardia Civil con TIP NUM001 sufrió una contusión en muñeca izquierda, precisando de una primera asistencia facultativa y cinco días de estabilización que no fueron impeditivos, por los que reclama.

Tras llegar a la zona una patrulla de servicios que se hizo cargo del detenido los agentes actuantes se dirigieron a la vivienda nº NUM000 observando como del interior del recinto de la misma salia corriendo una persona que fue detenida instantes después por otra patrulla, resultando ser que el detenido era Ambrosio .

Cuando los agentes llegaron a la perta de la vivienda situada en el numero NUM000 observaron la puerta del garaje semi abierta, y que en el interior se encontraba un vehículo y que podían visualizar que en el suelo se encontraba numerosas pastillas, que según los agentes podría tratarse de sustancia estupefaciente.

Tras ello llamaron a la puerta de la vivienda, saliendo acto seguido de la misma un individuo que resulto ser Alvaro , procediendo a su detención.

Los agentes de la Unidad actuante, sin previo consentimiento de sus moradores y sin tener autorización judicial para ello, accedieron el día 23/2/2018, sobre las 21:00 horas, a la vivienda nº NUM000 sita en la CALLE000 Nº NUM000 de la URBANIZACION000 de Calahonda de Mijas (Málaga) así como en su garaje que es continuo y anexo a la citada vivienda, sin que en ese momento, los ahora acusados estuvieren cometiendo o acabaren de cometer delito alguno y fueron sorprendidos por ello, aprehendiendo los Agentes, en ese momento, cincuenta envoltorios plastificados de una sustancia que presuntamente se trataba de resina de cannabis.

El día 24/2/2018 mediante registro de salida nº 165 el Sargento 1º Jefe de Equipo de Policía Judicial de Mijas con carnet profesional NUM021 solicito al Juzgado en funciones de guardia de Fuegirola (Málaga) auto de entrada y registro del domicilio sito en CALLE000 Nº NUM000 de la URBANIZACION000 de Calahonda de Mijas (Málaga), asi como anexos o trasteros correspondientes al mismo y Auto de entrada y regisyro en la habitación nº NUM004 del Hostal Los Cochos sito en calle Cortes Nº 57 de Fuengirola, ya que en el momento de la detención de Anibal , entre sus efectos se encontró una llave de dicho Hostal.

En el registro efectuado en el Hostal no se encontraron efectos para intervenir.

Los tres acusados se encuentran en prisión provisional por esta causa desde el día 26 de febrero de 2018.

En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Tiene por objeto la presente resolución proceder a estimar, o no, el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Alvaro , Ambrosio y Anibal contra la sentencia de fecha 2/4/2019 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Málaga, en el seno del Procedimiento Abreviado 487/2018 y ello en base a los motivos de recurso alegados y que ya han quedado expuestos en el antecedente de hecho segundo de la presente resolución.

Esta Sala por motivos prácticos procederá a analizar, de manera conjunta, aquellos motivos de recurso que son coincidentes, en cuanto a su contenido, pero que han sido alegados por distintas representaciones procesales.

En particular los motivos de inexistencia de flagrante delito, inviolabilidad del domicilio y nulidad de actuaciones.

Esta Sala analizados los motivos de recurso, impugnación al mismo, visualizado de soporte de grabación audiovisual, y examinado la totalidad de las actuaciones, procederá, por los motivos que se expondrán a la estimación parcial del recurso interpuesto por la representación de Anibal y a la estimación total del recurso de apelación interpuesto por la representación de Alvaro y Ambrosio .

Actualmente, destacar que hay definición legal de flagrancia en el artículo 795.1.1.ª LECrim., en base a la promulgación de la Ley 38/2002, de 28 de octubre: '. se considerará delito flagrante el que se estuviese cometiendo o se acabare de cometer cuando el delincuente sea sorprendido en el acto. Se entenderá sorprendido en el acto no sólo al delincuente que fuere detenido en el momento de estar cometiendo el delito, sino también al detenido o perseguido inmediatamente después de cometerlo, si la persecución durare o no se suspendiere mientras el delincuente no se ponga fuera del inmediato alcance de los que le persiguen. También se considerará delincuente in fraganti aquél a quien se sorprendiere inmediatamente después de cometido un delito con efectos, instrumentos o vestigios que permitan presumir su participación en él'.

Respecto al delito flagrante cabe citar, la siguiente doctrina jurisprudencial: 'Respecto del delito flagrante señala la STS de 30 de junio de 2010 : 'Como ha dicho reiteradamente la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, aún faltando el consentimiento del titular válidamente prestado, la entrada y registro en un domicilio puede hacerse sin resolución judicial en caso ' de flagrante delito' ( artículo 18.2 C.E. en relación con el 553 LECrim .), de forma que en estos casos, pese a faltar el consentimiento, no habría ilegítima invasión del domicilio.

Teniendo en cuenta la definición legal de delito flagrante incorporada por el artículo 795.1.1ª LECrim . (Reforma llevada a cabo por la Ley 38/2002 que entró en vigor el 28/04/03 ), la Jurisprudencia viene exigiendo las siguientes notas para estimar su presencia: en primer lugar, la inmediatez de la acción que se esté cometiendo o se haya cometido instantes antes, es decir, la actualidad en la comisión del delito o su inmediatez temporal, lo que equivale a que el delincuente sea sorprendido en el momento de ejecutarlo, aunque también se ha considerado cumplido este requisito cuando el delincuente sea sorprendido en el momento de ir a cometerlo o en un momento posterior a su comisión; en segundo lugar, la inmediatez personal, que equivale a la presencia de un delincuente en relación con el objeto o instrumento del delito, lo que supone la evidencia de éste y de que el sujeto sorprendido ha tenido participación en el mismo, de forma que aquélla puede resultar de la percepción directa del delincuente en el lugar del hecho o bien a través de apreciaciones de otras personas que advierten a la policía que el delito se está cometiendo, en todo caso, la evidencia solo puede afirmarse cuando el juicio permite relacionar las percepciones de los agentes con la comisión del delito y/o la participación de un sujeto determinado prácticamente de forma instantánea, y si fuese preciso elaborar un proceso deductivo más o menos complejo para establecer la realidad del delito y la participación en él del delincuente no puede considerarse un supuesto de flagrancia; y en tercer lugar, la necesidad urgente de la intervención policial, de tal modo que por las circunstancias concurrentes se vea impelida la policía a intervenir inmediatamente para evitar la progresión delictiva o la propagación del mal que la infracción acarrea, la detención del delincuente y/o la obtención de pruebas que desaparecerían si se acudiera a solicitar la autorización judicial (recientes S.S.T.S., además de los precedentes citados en las mismas, 181/07 o 111/10).

También la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, con anterioridad, se ha ocupado del delito flagrante.

Así, la S.T.C. 341/93 , que declara la inconstitucional del artículo 21.2 L.O.P.C (Ley Orgánica de Protección Ciudadana ), constituye el punto de partida para definir el alcance de la flagrancia como supuesto verdaderamente excepcional previsto en el artículo 18.2 C.E . en sede de inviolabilidad del domicilio, acudiendo a ' la arraigada imagen de la flagrancia como situación fáctica en la que el delincuente es 'sorprendido' - visto directamente o percibido de otro modo- en el momento de delinquir o en circunstancias inmediatas a la perpetración del ilícito ', deduciéndose la presencia de las dos siguientes notas: evidencia del delito y urgencia de la intervención policial, cuidándose de matizar que esta última no es por sí sola flagrancia.

Pues bien, dicho alcance también está presente en el lenguaje común, no necesariamente técnico, y, así, el Diccionario de la R.A.E. se refiere a lo flagrante como adjetivo que expresa ' que se está ejecutando actualmente ', ' de tal evidencia que no necesita pruebas ' y en flagrante como modo adverbial que quiere decir ' en el mismo momento de estarse cometiendo un delito, sin que el autor haya podido huir'. En síntesis, actualidad e inmediatez del hecho y percepción directa y sensorial del mismo, lo que excluye la sospecha, conjetura, intuición o deducciones basadas en ello.'

SEGUNDO.- Expuesta la anterior doctrina y descendiendo al caso de autos, esta Sala, analizando de manera exhaustiva y detallada el modo de proceder de la Unidad Actuante, no puede concluir que estemos en presencia de un flagrante delito, pues no concurren los presupuestos legales ni jurisprudenciales supra expuestos para su consideración.

No concurre el presupuesto de la inmediatez temporal, por cuanto que no ha resultado acreditado que se estuviere cometiendo un delito o que hubiere sido cometido instantes antes.

En el momento de proceder, uno de los acusados se encontraba en el domicilio de su supuesta pareja sentimental, el otro acusado salio de su propio pie de la vivienda objeto de investigación, esto es, la numero NUM000 , siendo detenido instantes después por la unida actuante, y el tercer acusado salio de la citada vivienda al llamar los Agentes a la misma.

Tampoco concurre el elemento de la inmediatez personal, consistente en que el delincuente se encuentre allí en ese momento en situación tal con relación al objeto o a los instrumentos del delito que ello constituya una prueba de su participación en el mismo.

En nuestro caso, y en relación a lo expuesto anteriormente, ninguno de los tres ahora acusados se encontraba en una relación directa con los supuestos efectos/instrumentos del delito. Los Agentes sólo visualizan desde el exterior, y al dejar uno de los acusados la puerta del garaje entre abierta, un vehículo que ellos deducen que portaba sustancia estupefaciente.

Por ultimo tampoco concurre en el caso de autos el requisito de la necesidad urgente, pues de hecho los tres acusados fueron detenidos por los agentes actuantes, no constando causa que impidiere a los mismos, precintar y custodiar la zona hasta solicitar a la mañana siguiente la pertinente autorización de entrada y registro, no existiendo obstáculo, al esperar a dicho momento, para la aprehensión de la sustancia presuntamente estupefaciente, los efectos/instrumentos del supuesto delito.

Respecto a este ultimo de los requisitos la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha señalado la necesidad de no confundir la situación de tenencia de una sustancia estupefaciente como permanencia delictiva, con la flagrancia entendida como acto concreto que se esta cometiendo o se acaba de cometer. ( STS 22/1/1995).

Por lo tanto, por la propia naturaleza de los hechos los Agentes actuantes podrían haber o precintado la zona o acudir al Juzgado de guardia para obtener la correspondiente autorización. ( STS 197/2003, de 10 de febrero).

Por lo que expuesto lo anterior, no queda justificada la intervención de los Agentes de la Autoridad consistente en la entrada al garaje y vivienda nº NUM000 sita en la CALLE000 Nº NUM000 de la URBANIZACION000 de Calahonda de Mijas (Málaga), por el hecho de que al salir uno de los investigados del citado garaje dejare la puerta entre abierta y visualizaren una camioneta que según ellos portaba sustancia estupefaciente.

No nos encontramos, pues, en presencia de un flagrante delito, no estando tampoco justificada su intervención por el hecho de que el propio jefe de policía judicial manifestó en el acto del plenario que ' no era razonable una custodia de la droga durante toda la noche. (Minuto 31:30), procediendo a llevarse la sustancia, previamente puestos en contacto con su señoría. (Minuto 31:00 del soporte de grabación audiovisual), y que autorizó a que se retirara, destacando el Agente que se trataba de una zona donde hay ' vuelcos cada dos por tres'. (Minuto 31:07). Que se fotografió todo antes de mover nada y que no ocultaron ningún dato al Juez de Instrucción.

(Minuto 31:38).

Tampoco estaría justificada la actuación por el hecho de que según manifestó uno de los Agentes Actuantes en el acto de la vista ' no hicieron un registro minucioso de la vivienda, sólo para corroborar que no hubiere nadie más por riesgo de ellos mismos ni que hubiere ningún arma pues se trataba de una zona conflictiva'.

(Minuto 30:35).

Fue a la mañana siguiente, esto es, 24/2/2018 cuando la unidad actuante solicitó, a través de oficio de salida numero 165, que se expidiere mandamiento de entrada y registro del domicilio y garaje objeto de investigación, siendo autorizado por el Juzgado de instrucción nº 4 de Fuengirola en virtud de Auto de fecha 24/2/2018.

(folios 11 a 16 de las actuaciones).

A tales efectos el articulo 11.1 LOPJ implica que no es posible valorar las pruebas obtenidas directa o indirectamente con la vulneración del derecho fundamental. Es lo que se conoce como la doctrina del 'fruto del árbol envenenado', aplicable al caso que nos ocupa, pues la actuación realizada por los agentes actuantes la noche del día 23/2/2018, no estaba amparada por la doctrina del flagrante delito, ni la misma puede ser ahora convalidada por la posterior solicitud y concesión de la autorización judicial, por lo que las pruebas obtenidas como consecuencia de dicha actuación son ilícitas al amparo del articulo 11.1 LOPJ, antes citado, por haberse realizado vulnerando el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio ( Art 18.2 CE), no pudiéndose, en consecuencia, ser valoradas las pruebas obtenidas directa o indirectamente, violentando el derecho fundamental citado, por lo que tampoco podrán ser valoradas todas las diligencias de prueba que dimanan de aquella actuación ilícita, como, entre otras, el acta de inspección técnico policial (Folios 121 a 133), Acta de inspección técnico ocular de la presunta sustancia estupefaciente (folios 134 a 144), informe fotográfico (Folios 366 a 372) e informe de análisis, pesaje y valoración de la supuesta sustancia estupefaciente (folios 385 y 386 y 421 y 422).

Por lo que no existiendo prueba de la aprehensión de la supuesta sustancia estupefaciente, el resultado de la presente resolución no puede ser otro que el absolutorio.



TERCERO.- En otro orden de cosas, no puede decretarse la nulidad respecto del proceder para con el delito de atentado y delitos leves de lesiones por los que ha resultado condenado el acusado Anibal , habida cuenta que dichos delitos no guardan ningún tipo de conexidad con respecto al presunto delito contra la salud publica por el que fue condenado.

De hecho, dichos delitos se cometieron por el antes citado con carácter previo a la actuación policial respecto del presunto delito contra la salud publica, pues es cuando la unidad actuante acude a la vivienda nº NUM003 , ante los gritos de una mujer ( supuesta pareja del acusado Anibal ), cuando al abrir dicha mujer la puerta salio Anibal en actitud violenta, golpeando a los agentes.

Dicho lo anterior, respecto a la alegación que realiza la representación de Anibal relativa a que muestra su disconformidad con la calificación de los hechos como delito de atentado, y que serian encuadrables en el delito de resistencia, esta Sala no puede compartir dicha alegación pues del relato de hechos probados, que aceptamos, se desprende que 'en el momento de su detención, Anibal , adoptó una actitud violenta hacia los agentes, propinándoles todo tipo de golpes, siendo necesario que para ser reducido emplearan la fuerza mínima indispensable'.

Para poder aplicar el delito de atentado a la autoridad se deben de dar los requisitos objetivos y subjetivos, que en consonancia con lo que tiene declarado nuestra jurisprudencia son los siguientes: a) El carácter de autoridad, agente de la misma o funcionario público en el sujeto pasivo, conforme aparecen definidos estos conceptos en el art. 24 CP, pues este precepto dispone que a los efectos penales se reputará autoridad al que por sí solo o como miembro de alguna corporación, tribunal u órgano colegiado tenga mando o ejerza jurisdicción propia. En todo caso, tendrán la consideración de autoridad los miembros del Congreso de los Diputados, del Senado, de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas y del Parlamento Europeo. Se reputará también autoridad a los funcionarios del Ministerio Fiscal.

b) Que el sujeto pasivo se halle en el ejercicio de las funciones de su cargo o con ocasión de ellas. Esto es que tal sujeto pasivo se encuentre en el ejercicio de las funciones propias del cargo que desempeña, o que el hecho haya sido motivado por una actuación anterior en el ejercicio de tales funciones.

c) Un acto típico constituido por el acometimiento, empleo de fuerza, intimidación grave o resistencia activa también grave. Acometer equivale a agredir, y basta con que tal conducta se dé con una acción directamente dirigida a atacar a la autoridad (a sus agentes o a los funcionarios), advirtiendo la jurisprudencia que el atentado se perfecciona incluso cuando el acto de acometimiento no llega a consumarse. Lo esencial es la embestida o ataque violento. Por ello se ha señalado que este delito no exige un resultado lesivo del sujeto pasivo, que si concurre se penará independientemente, calificando el atentado como delito de pura actividad, de forma que aunque no se llegue a golpear o agredir materialmente al sujeto pasivo, tal delito se consuma con el ataque o acometimiento, con independencia de que el acometimiento se parifica con la grave intimidación, que puede consistir en un mero acto formal de iniciación del ataque o en un movimiento revelador del propósito agresivo.

Con respecto a los elementos subjetivos: a) Conocimiento por parte del sujeto activo de la cualidad y actividad del sujeto pasivo, cuya protección no puede depender del uso del uniforme en el momento en que se ejerce la autoridad, dado que el uniforme sólo permite el inmediato reconocimiento del agente, siendo indiscutible que habiéndose identificado el agente como tal y haber tenido conocimiento de ello el acusado, se cumplieron todas las exigencias del elemento cognitivo del mismo.

b) El elemento subjetivo del injusto, integrado por el dolo de ofender, denigrar o desconocer el principio de autoridad, cuya concurrencia en el caso presente no puede ser cuestionada.

En efecto, el dolo es un elemento intelectivo, supone la representación o conocimiento del hecho, que comprende el conocimiento de la significación antijurídica de la acción y el conocimiento del resultado de la acción.

El elemento subjetivo del injusto integrado por el dolo de ofender, denigrar o desconocer el principio de autoridad, que 'va ínsito en los actos desplegados cuando no constan circunstancias concurrentes que permitan inferir otra motivación ajena a las funciones públicas del ofendido', entendiéndose que quien agrede, resiste o desobedece conociendo la condición del sujeto pasivo 'acepta la ofensa de dicho principio como consecuencia necesaria cubierta por dolo directo de segundo grado', matizándose que 'la presencia de un animus o dolo específico... puede manifestarse de forma directa, supuesto de perseguir el sujeto con su acción la ofensa o menoscabo del principio de autoridad o de la función pública, o merced al dolo de segundo grado, también llamado de consecuencias necesarias, cuando, aun persiguiendo aquél otras finalidades, le consta la condición de autoridad o funcionario del sujeto pasivo y acepta que aquel principio quede vulnerado por causa de su proceder'.

También el Tribunal Supremo (Sala Segunda) ha declarado que tal ánimo se presume y que el dolo de este delito, en tanto conocimiento de los elementos del tipo objetivo, contiene ya todos los factores que demuestran que el autor quiso obrar contra un agente de la autoridad, pues quien atenta contra quien sabe que está desempeñando como tal, quiere también hacerlo contra la autoridad que el agente representa, sin que se requiera 'una especial decisión del autor de atentar contra la autoridad, diferente a la decisión de realizar la acción' de modo que el dolo consistirá en agresión, resistir o desobedecer a los agentes de la autoridad en el desempeño de sus funciones y deberes, con conocimiento de esa condición y voluntad de ejecutar la acción típica.

Por lo que expuesto lo anterior, y en coherencia al relato de hechos probados que aceptamos, las lesiones que presentaban los agentes de la autoridad, por su naturaleza, son compatibles y encuadrables, en una acción de aptitud violenta, que de mera resistencia a los citados agentes, pues el Guardia Civil con TIP NUM002 sufrió contusión en muslo derecho y raspaduras brazo derecho, precisando para su sanidad de una primera asistencia facultativa y tardando en curar cinco días que no fueron impeditivos, por los que reclama.

El Guardia Civil con TIP NUM001 sufrió una contusión en muñeca izquierda, precisando de una primera asistencia facultativa y cinco días de estabilización que no fueron impeditivos, por los que reclama.

De hecho el Agente de la Guardia Civil que depuso en el acto de la vista manifestó que 'el acusado mostraba una actitud agresiva hacia ellos' (Minuto 28:23).



CUARTO.- Mediante OTROSI

SEGUNDO la representación procesal de Ambrosio solicitaba la puesta en libertad a la vista de los argumentos expuestos en el recurso y el tiempo trascurrido en prisión preventiva.

Esta Sala, sin perjuicio de las alegaciones esgrimidas por la parte recurrente en su escrito de interposicion de recurso, no puede sino proceder a decretar la inmediata puesta en libertad de Ambrosio .

Igualmente, habida cuenta que el pronunciamiento de esta resolución sera el absolutorio para con los tres recurrentes, por el presento delito contra la salud publica por el que fueron condenados, procede su inmediata puesta en libertad.



QUINTO.- Conforme establece el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de sus incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales, pudiendo tal resolución contener uno de los pronunciamientos que establece el artículo 240 de la misma norma; procediendo declarar de oficio las costas causadas en la tramitación del presente recurso.

Vistos los preceptos citados; los artículos 142, 145, 146, 147, 149, 741, 795, 796 y 797 de la Ley de Enjuiciamiento Crimina, y 82, 248, y 253 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y demás normas de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que con ESTIMACION TOTAL del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Alvaro y Ambrosio y ESTIMACION PARCIAL del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Anibal , contra la sentencia de fecha 2/4/2019, pronunciada por la Sra. Magistrada Juez del Juzgado Penal nº 6 de Málaga en los autos de Procedimiento Abreviado 487/18 , debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS A Alvaro , Ambrosio Y Anibal del delito CONTRA LA SALUD PUBLICA por el que habían sido condenados, manteniéndose el resto de pronunciamientos realizados por la citada sentencia respecto del acusado Anibal por el delito de atentado y respecto de los dos delitos leves de lesiones, con declaración de oficio de la costas procesales que se hubieren podido causar en la resolución del presente recurso.

PROCEDASE A LA INMEDIATA PUESTA EN LIBERTAD DE Alvaro , Ambrosio Y Anibal , si no estuvieren ya privado de ella por otra causa.

Devuélvanse los autos originales, junto con testimonio de esta sentencia, de la que, además se llevará certificación al Rollo de la Sala, al Juzgado de su procedencia a los efectos oportunos.

Atendiendo a la fecha de inicio del procedimiento la parte podrá interponer recurso de casación por infracción de ley contra esta sentencia a preparar en el plazo de cinco días ante esta Sección.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Iltma Sra. Magistrada ponente que la dictó.

Doy fe