Sentencia Penal Nº 225/2019, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 98/2017 de 22 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
MURCIA
SENTENCIA: 00225/2019
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
AUDIENCIA TLF: 968 22 91 41/2 FAX: 968 229278
2- EJECUCION, TLF: 968 205011, FAX: 968 834250
Teléfono: 0
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MFM
Modelo: N85850
N.I.G.: 30024 41 2 2014 0059146
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000098 /2017
Delito: TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD
Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Contra: Eulalio , Eutimio
Procurador/a: D/Dª ANA ISABEL EGEA HERNANDEZ, EMILIO VICENTE SANCHEZ RENOVALES
Abogado/a: D/Dª MARIANO BO SANCHEZ, ANGEL ANTONIO GARCIA LOPEZ
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA
SECCION SEGUNDA
PROCEDIMIENTO SUMARIO
ROLLO PA 98-2017
ILMO. SR.
D. ABDON DIAZ SUAREZ
PRESIDENTE
D. JAIME BARDAJI GARCIA
D. ENRIQUE DOMINGUEZ LOPEZ
MAGISTRADOS

JUZGADO INSTRUCCIÓN LORCA 1 PA 56/2015
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY
SENTENCIA 225/19
En la ciudad de Murcia a 22 de Julio de 2019
Vista ante esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial la presente causa arriba referenciada,
seguida por delito contra la Salud Publica procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Lorca tramitado como
procedimiento PA 56/2015 en el que han intervenido el Ministerio Fiscal, en el ejercicio de la acción pública y
como acusados Eulalio representado por la Procuradora Sra. Egea Hernández y asistido del Letrado Sr. Parra
Martínez y, Eutimio representado por el Procurador Sr. Sánchez Renovales y asistido del Letrado Sr. García
López siendo Ponente, conforme al turno establecido, el Ilmo. Sr. Magistrado D. JAIME BARDAJI GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas en su día por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia correspondió a esta Sección Segunda de esta Audiencia Provincial el enjuiciamiento y fallo del procedimiento por el delito al principio reseñado habiéndose señalado el comienzo de las sesiones del Juicio Oral el día 18 de Julio de 2019, celebrándose en una única sesión con el resultado que obra en el acta.



SEGUNDO.- El Ministerio fiscal formuló escrito de acusación calificando los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368, párrafo primero, inciso primero, respecto de sustancias que causan grave daño a la salud, solicitando la imposición a cada uno de los acusados, Eulalio y Eutimio , la pena de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 250 € con 15 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme a lo dispuesto en el artículo 53.2 del CP y costas procesales, solicitando al amparo del artículo 367 ter la destrucción de la sustancia intervenida y muestras que se hubieren guardado, así como el decomiso del dinero intervenido. En el acto del juicio oral modificó sus conclusiones provisionales respecto de la conclusión primera de las formuladas añadiendo que Eulalio era adicto a sustancias estupefacientes lo que disminuía sus facultades y control de impulsos en la ejecución de los hechos ilícitos a fin de atender a las necesidades de su propio consumo, Invocando la atenuante de drogadicción del artículo 21.2 en relación con el artículo 20.2 del CP , solicitando la imposición de la pena de tres años de prisión, elevando el resto de sus conclusiones a definitivas.



TERCERO.- La defensa del acusado Eulalio expresó su adhesión a las conclusiones definitivas formuladas por el ministerio fiscal respecto de su conclusión primera y respecto de su conclusión cuarta, invocando la aplicación del artículo 368, párrafo segundo, en atención a la menor gravedad de los hechos y a las circunstancias personales de su patrocinado, solicitando la imposición de la pena en su límite inferior en la extensión de un año y seis meses de prisión.



CUARTO.- La defensa del acusado Eutimio formuló escrito de conclusiones provisionales manifestando su disconformidad con las correlativas del Ministerio fiscal solicitando la libre absolución de su patrocinado, conclusiones que elevó a definitivas al finalizar la vista oral.



QUINTO. - En la tramitación de la presente causa se han observado en lo esencial las prescripciones establecidas en la Ley.

HECHOS PROBADOS PROBADO Y ASI SE DECLARA que el acusado Eulalio , mayor de edad y sin antecedentes penales venía dedicándose a distribuir al por menor y por dosis, heroína y cocaína, sustancias que causan grave daño a la salud, a cambio de un precio, a terceras personas, realizando esta actividad en la zona del Calvario Viejo de la localidad de Lorca en la zona de aparcamiento existente en las proximidades.

Como manifestación de dicha actividad, el día 5 mayo 2014, Eulalio , sobre las 11,45 horas, entregó a cambio de dinero a Teodoro un envoltorio de papel de aluminio conteniendo una sustancia que una vez analizada resultó ser heroína, habiendo procedido el acusado previamente a recogerla dado que la tenía escondida en un hueco de una fachada de ladrillo visto de una casa abandonada de las proximidades.

Ese mismo día, por efectivos del CNP, se procedió al registro de dicho escondite, encontrando nueve papelinas con una sustancia pulverulenta de color blanca, las cuales convenientemente analizadas resultaron ser cocaína con un peso neto de 0,87 gramos con una pureza de 65,97%, valoradas en conjunto en la suma de 83,42 €.

Con fecha 3 de Junio de 2014 sobre las 12.40 horas, en la vivienda de Eutimio sita en la CALLE000 nº NUM000 de Lorca, a la que previamente había accedido Eulalio , se dirigió a ella Carlos Jesús , obteniendo un envoltorio de papel de aluminio conteniendo un líquido viscoso que resultó ser heroína, posteriormente intervenido por efectivos policiales en poder de Pura .

Con fecha 11 junio 2014, sobre las 13,10 horas, Eulalio tras salir de la vivienda del acusado Eutimio , con antecedentes penales susceptibles de cancelación, se dirigió a la zona de aparcamiento del Calvario Viejo donde entrego a Pura un envoltorio de papel de aluminio conteniendo en su interior un líquido viscoso con resultado analítico de heroína.

Con fecha 16 junio 2014 y sobre las 13,05 horas, Eulalio salió de la vivienda de Eutimio y se dirigió nuevamente hasta la zona de aparcamiento del Calvario Viejo donde entregó a Victor Manuel una bolsa de color blanco conteniendo una sustancia que una vez analizada resultó ser heroína con un peso neto de 0,15 gramos.

En el momento de la detención producida el día 18 junio 2014, el acusado Eulalio portaba la suma de 197,95 € y un bolso de color negro conteniendo en su interior diversos envoltorios con sustancias estupefacientes que una vez analizadas resultaron ser cuatro envoltorios de heroína con un peso neto de 0,63 gramos y una pureza del 11,58%, valoradas en la suma de 14,39 € y tres envoltorios de cocaína con un peso neto de 0,27 gramos y una pureza del 78,39%, valorados en la suma de 30,64 €.

Debidamente autorizado por Auto de 18 junio 2014 por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Lorca se practicó en la misma fecha diligencia de entrada y registro en la CALLE000 nº NUM000 de la zona del Calvario Viejo, domicilio del acusado Eutimio , así como de otros habitáculos tipo garajes, trasteros y espacios cerrados que forman parte del inmueble, con resultado negativo no interviniéndose drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, ni, tampoco, medios o instrumentos o efectos del delito.

No ha resultado probado que el acusado Eutimio fuese el propietario de las sustancias ilícitas intervenidas y el acusado Eulalio el encargado de entregarla a los compradores.

El acusado Eulalio es adicto al consumo de múltiples drogas, opiáceos y cocaína y otras sustancias psicotrópicas, circunstancia que provocaba trastorno de su comportamiento con disminución de sus facultades de control de impulsos, lo que influyó en su actuar como medio de satisfacer sus necesidades para financiar su propio consumo.

Fundamentos

PR IMERO.- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública tipificado en el artículo 368 párrafo primero, inciso primero del CP en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud. Es el propio acusado Eulalio , que carece de antecedentes penales de conformidad con la documental obrante al folio 146 de lo actuado, quien reconoce en el plenario los hechos que se declaran probados, admitiendo haber sido detenido el día 18 junio 2014, señalando ser cierto que la sustancia ilícita intervenida era con fines de tráfico al reconocer que la vendía para satisfacer sus gastos para el propio consumo dada su condición de toxicómano, señalando, además, que la sustancia intervenida la compraba fuera de Lorca. Admite expresamente frecuentar el aparcamiento de la zona del Calvario Viejo de la localidad de Lorca y admite, también, el intercambio de sustancias con consumidores que se acercaban a cambio de un precio; reconoce los actos de tráfico aun señalando que lo hacía de forma puntual alegando, también, que en esa época no trabajaba y que compraba en micras ilustrando al Tribunal que las compraba a 5 euros y las vendía a 10 euros, afirmando estar arrepentido por estos hechos.

No han sido impugnados los informes periciales obrantes a los folios 212 y siguientes en cuanto al análisis de las sustancias ilícitas intervenidas y su valoración en el mercado ilícito, remitiéndose la Sala en cuanto a este particular al peso, grado de pureza y valoración conforme a la declaración de hechos probados a la vista de su no impugnación por ninguna de las partes.

Postula la defensa de Eulalio la aplicación del subtipo atenuado del artículo 368, párrafo segundo del código penal , tomando en consideración la escasa entidad de los hechos así como las circunstancias personales de su autor, dada su condición de toxicómano y carencia de antecedentes penales, por ser el último escalón en la cadena del tráfico ilícito y a la vista de las cantidades reducidas de la sustancia ilícita intervenida.

La sentencia del Tribunal Supremo 270/2013 del 5 abril fija doctrina legal expresando que la doctrina establecida por esa Sala en sus Sentencias 33/2011 del 26 enero , 482/2011 del 31 mayo , 542/2011 de 14 junio , así como la 904/2012 de 27 noviembre y la 97/2013 de 14 febrero , entre otras, 'califica el precepto legal señalado como un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado, en la medida en que se asocia legalmente a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva y el otro de carácter subjetivo, 'escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable', cuya concurrencia puede y debe ser valorada racionalmente en la sentencia. Cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no puede estar condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable en tanto que éstas han de operar en el marco de la culpabilidad por la gravedad del hecho cometido, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable. Esta Sala ha considerado que concurre la escasa entidad objetiva cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de sustancia tóxica, en supuestos considerados como el último escalón del tráfico. Pero la ley no se refiere a 'escasa cantidad' sino a 'escasa entidad'... y, resumiendo la doctrina jurisprudencial sobre esta materia señala la sentencia indicada que; 1)El nuevo párrafo segundo del artículo 368 del CP constituye un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter regalado; 2) Concurre la escasa entidad objetiva cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas con una cantidad reducida de sustancia tóxica, en supuestos considerados como el último escalón de tráfico; 3) La regulación del artículo 368 párrafo segundo no excluye los casos en que el hecho que se atribuye específicamente al acusado consiste en una participación de muy escasa entidad, en una actividad de tráfico más amplia realizada por un tercero, aún cuando a esta última actividad no le sea aplicable la calificación de escasa entidad; 4) Las circunstancias personales del culpable se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social; 5) Cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no está condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, bastando con que no conste circunstancia alguna desfavorable; 6) La agravante de reincidencia no constituye un obstáculo insalvable en supuestos en que nos encontremos ante una conducta próxima al límite mínimo de la penalidad desde un punto de vista objetivo y; 7) Cuando además de la condena que determina la aplicación de la reincidencia, concurren otras condenas por la misma actividad delictiva de tráfico de estupefacientes, la peligrosidad del culpable desde la perspectiva de la tutela del bien jurídico protegido, con una dedicación prolongada al ejercicio de dicha actividad, no justifica la aplicación del subtipo atenuado desde la perspectiva del sentido y finalidad de la norma, salvo supuestos excepcionales'.

Habiendo resuelto la Sala Segunda supuestos de ocupación de cocaína que van en su margen mínimo desde una cantidad ligeramente superior a la dosis mínima psicoactiva (0,05 gramos), pues por debajo de dicha cifra el hecho es atípico y, en su margen más elevado hasta un límite máximo de 2,5 gramos netos, es decir, aproximadamente 10 papelinas de 0,5 gramos, equivalente a 50 veces la dosis mínima psicoactiva.

En nuestro caso, se reconoce la escasa cantidad intervenida pues de conformidad con el informe pericial mencionado obrante a los folios 212 y siguientes la cantidad total de la sustancia ilícita no excede del límite de 2,5 gramos netos establecido como límite máximo para la aplicación del subtipo atenuado. Sin embargo, considera la Sala, no nos encontramos ante un supuesto aislado de intervención de una o varias papelinas con una cantidad reducida de sustancia toxica, ni se trata de una venta aislada de alguna o algunas papelinas; por el contrario y conforme al factum, se aprecia como actividad del tráfico ilícito una primera venta, heroína, realizada con fecha 5 mayo 2014, interviniéndose el mismo día en el escondite de un hueco de la fachada de ladrillo de una casa abandonada en las proximidades del aparcamiento al que había accedido el acusado, nueve papelinas de cocaína con un peso neto de 0,87 gramos y una pureza del 65,97%. Igualmente, el día 11 junio 2014, consta la entrega a Pura de un envoltorio de papel de aluminio conteniendo un líquido viscoso que resultó ser heroína y, con fecha 16 junio el acusado entregó a Victor Manuel una bolsa conteniendo heroína con un peso neto de 0,15 gramos y, finalmente, el mismo día de su detención se intervino en poder del acusado un bolso negro conteniendo en su interior cuatro envoltorios de heroína con un peso neto de 0,63 gramos y una pureza del 11,58% y tres envoltorios de cocaína con un peso neto de 0,27 gramos y una pureza del 78,39%. No tratándose de un supuesto de venta aislada de una o varias papelinas, no obstante la escasa cantidad de la sustancia ilícita intervenida y de las circunstancias personales del sujeto, toxicómano y sin antecedentes penales, considera la Sala, la entidad de los hechos declarados probados excluye la aplicación del subtipo atenuado del artículo 368 párrafo segundo del CP .



SEGUNDO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 28 del código penal el acusado Eulalio es autor del delito contra la salud pública que se califica en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud.



TERCERO.- Procede apreciar como circunstancias de atenuación de la responsabilidad criminal la grave adicción del sujeto como causa motivadora de su conducta criminal al amparo del artículo 21.2 en relación con el artículo 20.2 del CP . La documental aportada en vías de defensa al inicio de la vista oral resulta ilustrativa de que el acusado Eulalio presenta diagnóstico según CIE: F19, trastornos mentales y del comportamiento debidos al consumo de múltiples drogas o de otras sustancias psicotrópicas, habiendo sido incluido en controles de orina con resultados positivos a opiáceos y/o cocaína, acudiendo por primera vez al CAD en el mes de julio del año 2014. Los informes forenses aportados respecto de la drogadicción del sujeto, de fecha posterior, reflejan en sus conclusiones un consumo crónico de cannabis y de cocaína, todo ello justifica la aplicación de la atenuante señalada que invoca el propio Ministerio fiscal en sus conclusiones definitivas. Procede apreciar, además, la analógica de reconocimiento del hecho al amparo del artículo 21.7ª, reconocimiento que se produce en el mismo acto del juicio oral expresando su arrepentimiento por la comisión de tales hechos, determinándose la pena inferior en un grado a la señalada por la ley conforme a la regla punitiva expresada en el artículo 66.1, 2ª e individualizándose en atención a las circunstancias concurrentes en la extensión de dos años de privación de libertad, multa de 250€ con 1 día de privación de libertad como responsabilidad personal subsidiaria por cada 25 euros o fracción que resulte impagada, así como la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Procede al amparo del artículo 374 del CP decretar el decomiso y la adjudicación al Estado del dinero intervenido y la destrucción de la sustancia ilícita intervenida, firme que sea la presente resolución.



CUARTO.- Respecto del acusado Eutimio considera la Sala no se ha practicado prueba de cargo bastante que permita enervar su derecho de presunción de inocencia conforme a lo dispuesto en el artículo 24 de la CE . Sostiene el Ministerio público en sus conclusiones definitivas que dicho acusado es el propietario de la sustancia ilícita intervenida y que Eulalio era el encargado de entregarla a los compradores. Se afirma que a raíz de la intervención de la droga en el escondite que el acusado Eulalio utilizaba en las proximidades de la zona del aparcamiento del Calvario Viejo, cambiaron su forma de proceder o 'modus operandi', cuestión que enlaza con el testimonio ofrecido por los funcionarios policiales que ratificando las actas de vigilancia incorporadas al atestado policial, afirman que cuando llegaba un comprador, se entrevistaban con Eulalio y a continuación éste, se dirigía al domicilio de Eutimio y luego volvía a las proximidades del aparcamiento donde se producía el intercambio haciendo entrega de la dosis al comprador.

Como elementos indiciarios en los que el Ministerio fiscal fundamenta la comisión del delito contra la salud pública que califica respecto de Eutimio relaciona como prueba de cargo el testimonio ofrecido por los agentes policiales que ratifican las actas de vigilancia incorporadas al atestado policial, el acta de vigilancia referido al día 3 junio 2014 en que de conformidad con las conclusiones del Ministerio fiscal se afirme que ambos acusados encontrándose en la vivienda de Eutimio vendieron a Carlos Jesús un envoltorio conteniendo un líquido viscoso que resultó ser heroína que posteriormente fue intervenido a Pura y, en la intervención de un documento en la vivienda del acusado, en la diligencia de entrada y registro practicada, de una escritura de compraventa otorgada por Genaro y Eulalio , por considerar que el hecho de que posea el acusado Eutimio dicha escritura, podría venir relacionada en pago de una deuda, al ser el vendedor persona conocida por su adicción a la heroína, de suerte que el acusado que interviene en el otorgamiento de dicho instrumento público en realidad es un testaferro utilizado por Eutimio para no levantar sospechas.

Conviene señalar que para que la prueba indiciaria sea apta para desvirtuar la presunción de inocencia, tal como razona la Sentencia del Tribunal Constitucional 189/1998 de 28 septiembre , así como la 137/2002 de 3 junio , deben concurrir los siguientes requisitos: 1º, la prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente acreditados y 2º, los hechos constitutivos de delito han de deducirse de esos hechos completamente probados a través de un proceso mental, razonado y acorde con las reglas del criterio humano explicitado en la sentencia.

El único modo de distinguir entre la verdadera prueba de indicios y la mera sospecha o conjetura, es comprobar que el engarce entre el hecho acreditado y el hecho que se infiere es coherente, lógico y racional, habiendo señalado el Tribunal Supremo en constante doctrina de la que son exponentes, entre otras, las sentencias de 23 abril y 21 diciembre 2001 , que en la sentencia se deben expresar los hechos base que sirven de fundamento a la inferencia así como los hechos indiciarios que se consideran acreditados y debe existir la necesaria conexión directa de los indicios con los hechos constitutivos del delito y de la deducción que se efectúe, debiendo darse cuenta en la sentencia del razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado.

Como primer elemento indiciario relaciona el Ministerio fiscal el modus operandi descrito y las actas de vigilancia ratificadas en el juicio oral, considera la Sala, el hecho base sobre el que se asienta la prueba indiciaria invocada, no ha resultado en modo alguno probado, no traspasando el umbral de ser una mera sospecha o suposición, pues afirmándose que Eulalio , cuando llegaba un comprador, se desplazaba a la vivienda del coacusado y luego volvía produciéndose el intercambio con entrega de la dosis que posteriormente era intervenida en poder del consumidor, tal juicio de inferencia no se acredita al no haberse intervenido drogas tóxicas u otras sustancias ilícitas en el domicilio de la CALLE000 nº NUM000 de Lorca en la diligencia de entrada y registro practicada. En efecto y de conformidad con el acta levantada unida a los folios 73 y siguientes, practicándose diligencia de entrada y registro en el domicilio del acusado, así como otros habitáculos tipo garaje, trasteros y espacios cerrados que forman parte del inmueble, no se intervino drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, ni, tampoco, medios o instrumentos o efectos del delito, tales como bolsitas, recortes o plásticos al uso, ni ningún elemento o instrumento de pesaje, debiendo observarse que expresada diligencia debidamente autorizada por el Juzgado de Instrucción (folio 69 y siguientes) fue practicada el mismo día en que se produjo la detención policial del coacusado Eulalio .

Respecto del segundo elemento indiciario que relaciona el Ministerio fiscal referido al acta de vigilancia del día 3 junio 2014 en el que se afirma como sobre las 12,40 horas y conforme a lo actuado al folio 91 del atestado policial, se observó como el vehículo marca Peugeot 306 de color blanco y matrícula BT- ....-EZ estacionaba en las inmediaciones del lugar, bajándose del asiento del acompañante un varón de unos 40 años introduciéndose en el domicilio señalado y que transcurridos unos segundos abandonaba el lugar dirigiéndose nuevamente al vehículo, observando como el vehículo estacionaba en la calle San Fernando y se bajaban además del hombre antes mencionado una mujer, procediéndose a la identificación e interviniéndose a Pura un trozo de papel de plata que tenía en sus manos con un líquido viscoso que resultó ser heroína, hechos que, aunque son desmentidos por el testigo, supuesto comprador Carlos Jesús , quien afirma que él no se bajó del vehículo sino que fue Pura quien se dirigió al citado domicilio expresando su desconocimiento acerca de la procedencia de la sustancia ilícita intervenida en poder de aquella, lo cierto es que dicha acta de vigilancia incorporada al atestado policial fue expresamente ratificada por el funcionario policial NUM001 quien ratifica en el juicio oral la diligencia de vigilancia practicada el 3 junio 2014 expresando en el plenario que 'fue el varón el que se bajó del coche' accediendo al domicilio indicado y que la sustancia ilícita fue intervenida posteriormente en poder de Pura . Sin embargo, tal hecho indiciario no acredita el juicio de inferencia respecto de la comisión del tráfico ilícito imputado al titular del domicilio, pues reconociéndose en la conclusión primera del escrito de acusación que, cuando tuvo lugar dicho hecho, se encontraba presente en la vivienda Eulalio , además de Eutimio , el acta de vigilancia correspondiente al 3 junio 2014 incorporado al atestado policial al folio 92, es el propio instructor del atestado quien infiere que el indicado ' Eulalio está traficando en el interior de la vivienda propiedad de Eutimio '. A mayor abundamiento, es el funcionario policial con número identificativo NUM002 quien confirma la presencia en el citado domicilio de otros familiares pues afirma haber visto en la puerta de la casa a la familia de Eutimio y de su mujer, así como algunos de sus hijos y a Eulalio añadiendo, además, que el día en que se efectuó la diligencia de entrada y registro en el domicilio expresado, estaba uno de sus hijos, valoración probatoria que no permite realizar el juicio de inferencia relativo a la comisión del tráfico ilícito imputado al acusado Eutimio .

Y, finalmente, se relaciona como tercer elemento indiciario, la intervención en la diligencia de entrada y registro practicada de una escritura de compraventa en el domicilio indicado, hecho que permitiría inferir su posesión por el acusado Eutimio y que podría venir relacionada con el pago de una deuda, al ser el vendedor, Genaro , persona conocida por su adicción a la heroína, de suerte que el acusado que interviene en el otorgamiento de dicho instrumento público, Eulalio , en realidad es un testaferro utilizado por Eutimio para no levantar sospechas, hecho indiciario que tampoco resulta probado máxime cuando no se trae al acto del juicio a quien otorgó dicha escritura de venta a fin de confirmar tal hecho.

De cuanto antecede, procede absolver a Eutimio del delito contra la salud pública del que viene siendo acusado por falta de prueba.



QUINTO.- Conforme establece el artículo 123 del código penal las costas procesales se entienden impuestas por la ley al criminalmente responsable de todo delito.

Vistas las disposiciones legales citadas y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Eulalio como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud tipificado en el artículo 368 párrafo primero, inciso primero del CP , con la concurrencia de la atenuante de grave adicción del artículo 21.2 en relación con el artículo 20.2 y la atenuante analógica del artículo 21.7ª y, en relación con el artículo 66.1, regla 2ª, a la pena de DOS AÑOS DE PRISION y MULTA de 250 € con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 25 € o fracción que resulte impagada, accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, con expresa condena en la mitad de las costas procesales causadas.

SE ACUERDA el decomiso y la adjudicación al Estado del dinero intervenido y la destrucción de la sustancia ilícita intervenida, firme que sea la presente resolución.

Así mismo, DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Eutimio del delito contra la salud pública del que viene siendo acusado por falta de prueba y con declaración de oficio de la mitad de las costas procesales causadas.

No tifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes. Esta resolución no es firme y contra ella cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo que deberá prepararse ante este Tribunal mediante escrito firmado por Abogado y Procurador dentro de los cinco días siguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el artículo 855 y siguientes de la ley de Enjuiciamiento criminal .

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Ilmo. Sr. Magistrados que la encabezan.