Sentencia Penal Nº 225/2020, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 320/2020 de 31 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA
SECCIÓN TERCERA
Rollo de Apelación nº 320/2020
SENTENCIA Nº 225/20.
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
Dª TARSILA MARTÍNEZ RUIZ
MAGISTRADOS:
D. JESÚS MARTÍNEZ ABAD
D. JESÚS M. HERNÁNDEZ COLUMNA
En Almería, a treinta y uno de julio de 2020.
La Sección tercera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo número 320/2020 el
Procedimiento Abreviado 352/2019, procedente del Juzgado de lo Penal nº 4 de Almería, por un presunto delito
de abandono de familia -impago de pensiones-, siendo APELANTE Tatiana , representada por la Procuradora
Dª. María Dolores Jiménez Tapia y asistida por la Letrada Dª. Trinidad Miras Navarro; y APELADO Maximiliano
, representado por la Procuradora Dª. Patricia Díaz Martínez y defendido por la Letrada Dª. Paula Cano Núñez.
Ha sido parte el MINISTERIO FISCAL, que también ha formulado recurso de apelación.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús Miguel Hernández Columna.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la Sentencia apelada como relación de trámite y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO.- Por la Ilma. Srª. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal Número 4 de Almería, en la referida causa se dictó Sentencia de fecha 7 de febrero de 2020, cuyos Hechos Probados son del tenor literal siguiente: ' Se declara probado que el acusado Maximiliano , ciudadano español, con DNI n° NUM000 , mayor de edad, sin antecedentes penales y Tatiana contrajeron matrimonio naciendo de éste dos hijos, regulándose tras la ruptura entre ambos las relaciones de guarda, custodia y alimentos por sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n° 6 de Almeria de 15-12-2014 en el procedimiento de divorcio 944/2014 . Dicha resolución fijaba que el acusado se obligaba a abonar mensualmente una pensión de 550 euros por alimentos a favor de sus hijos menores de edad; cantidad que debería ingresar en la cuenta de su ex pareja.

No obstante el pronunciamiento de la meritada sentencia la pareja mantuvo la convivencia hasta el 1 de agosto de 2017.

Que en noviembre de 2017 la denunciante interpuso denuncia contra el acusado por la comisión de un delito de amenazas leves en el ámbito familiar, momento a partir del cual, en diciembre de 2017, el acusado comenzó a ingresar la cantidad de 500 euros mensuales en concepto de pensión alimenticia, haciéndose cargo, asimismo, del pago del teléfono móvil de la denunciante y del ADSL del domicilio familiar, excepción hecha de los meses de julio y agosto de 2018 en que únicamente ingresó la cantidad de 350 euros cada mes.

Que en fecha 20 de diciembre de 2018 se pronunció sentencia de modificación de medidas por la que se reducía la pensión alimenticia a abonar por el acusado a la cantidad de 450 euros, habiendo el acusado ingresado la cantidad de 412,50 euros en enero de 2019 y la cantidad de 450 euros en febrero de 2019, fecha en la que se dictó en las presentes auto de continuación por los trámites del procedimiento abreviado.

No ha resultado acreditado que el acusado no abonase las mensualidades correspondientes a los meses de agosto a noviembre de 2017, ambos inclusive'.



TERCERO.- Dicha Sentencia contiene el siguiente Fallo: ' Que debo ABSOLVER y ABSUELVO libremente del hecho origen de estas actuaciones al denunciado en ellas Maximiliano declarando de oficio las costas ocasionadas en el presente procedimiento'.



CUARTO.- Por la representación procesal de la acusación particular y por el Ministerio Fiscal, respectivamente, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación en el que fundamentaron la impugnación sobre la base de los motivos que figuran en los mismos.



QUINTO.- Los recursos deducidos fueron admitidos en ambos efectos, dándose traslado a las partes, impugnando la defensa ambos recursos.



SEXTO.- Se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde se han observado las prescripciones del trámite, señalándose para deliberación, votación y fallo y declarándose concluso para Sentencia.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los consignados con tal naturaleza en la resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente al pronunciamiento absolutorio contenido en la sentencia de primera instancia, se alza la acusación particular solicitando la nulidad de la sentencia y del juicio oral, retrotrayendo las actuaciones al momento en que se inadmitió la prueba documental propuesta por la parte recurrente.

Solicita la parte recurrente la nulidad de la sentencia dictada en instancia, alegando la infracción del art. 24 de la CE, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ocasionando indefensión, con infracción de los arts. 785 y 786 de la LECrim, al negársele la aportación de de documental médica, así como que se le admitió prueba documental de la defensa que había sido previamente inadmitida en Auto de fecha 2 de octubre de 2019, habiendo precluído el trámite; así como la infracción del art. 228 del Código Penal en relación con el art.

130.5 del mismo texto, produciéndose un error en la apreciación de la prueba.

El Ministerio Fiscal también formula recurso de apelación, alegando error en la apreciación de la prueba y la concurrencia de los elementos del tipo penal, interesando por ello una sentencia condenatoria para el acusado.

La defensa impugnó los recursos interpuestos, solicitando la confirmación de la sentencia.

Sin embargo, no puede admitirse la pretensión de la parte acusadora y del Ministerio Fiscal. Efectivamente, examinada la prueba practicada en el plenario, y a pesar de las alegaciones de los recurrentes, lo cierto es que partiendo del contenido de los hechos declarados probados, no puede concluirse que estemos ante un delito de abandono de familia por impago de pensiones como se propone.



SEGUNDO.- En su nueva redacción, fruto de la reforma operada por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, el art. 792.

2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal prevé que 'la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2'. El referido artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal señala que 'Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'.

Pero es más, la expresada norma, recoge y consagra una pacífica y conocida doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional que a partir de la importante Sentencia 167/2002, de 18 de Septiembre, que viene sosteniendo que la condena en segunda instancia tras una anterior sentencia absolutoria supone una infracción de la presunción de inocencia, que solo puede ser desvirtuada en virtud de la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, es decir, la practicada bajo la inmediación del órgano jurisdiccional y sometida a los principios de contradicción y de publicidad. Este criterio ha sido corroborado en posteriores resoluciones ( ss. 170/02 de 30 de septiembre, 197, 198 y 200/02 de 28 de octubre, 212/02 de 11 de noviembre, 230/02 de 9 de diciembre, 41/03 de 27 de febrero, 68/03 de 9 de abril y 118/03 de 16 de junio, o la más reciente de 14/2/05) En virtud del referido criterio constitucional es evidente que el Tribunal de apelación 'no puede considerar desvirtuada la presunción de inocencia del acusado inicialmente absuelto en un juicio de faltas o en el ámbito del procedimiento abreviado, en tanto no presencia las pruebas personales que fundaron aquélla declaración absolutoria. El Tribunal de apelación puede valorar la prueba, coincidiendo o no con la apreciación del Juez de primera instancia, pero tratándose de la declaración del acusado o de prueba testifical que exigen inmediación, sólo puede llevar a cabo una nueva y distinta valoración si se cumplen las exigencias aludidas'. Y no puede olvidarse la naturaleza vinculante de dicha doctrina para los Órganos judiciales cuando interpreta los preceptos y principios constitucionales, según dispone el art. 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.



TERCERO.- Partiendo de la anterior normativa, como decimos, la desestimación del recurso es inevitable.

Por más que la parte sostenga que los hechos declarados probados permiten el encaje en el tipo penal, no puede compartirse dicha postura, pues la Juzgadora en base a la prueba practicada, concluye, que 'de la documental obrante en las actuaciones (folio 38, acreditativa del inicio de los ingresos bancarios por el acusado en noviembre de 2017; y hoja histórico penal del condenado, acreditativa de su condena, en sentencia firme de 23 de abril de 2018 por la comisión de un delito de amenazas leves en el ámbito familiar perpetrado el 8 de noviembre de 2017); y de la documental aportada por la Defensa al inicio de la vista, acreditativa del mantenimiento de cuentas comunes entre el acusado y la denunciante, al menos, hasta agosto de 2017; que viene a corroborar las manifestaciones del acusado en orden a que él y la denunciante mantuvieron la convivencia hasta agosto de 2017. Tal aseveración viene corroborada por otros indicios de singular importancia como el retraso al denunciar el impago por parte de la denunciante, el reconocimiento realizado por la misma del ofrecimiento que realizó al acusado de retirar la presente denuncia si desistía de su demanda de custodia compartida de los menores y la aparente normalidad en la convivencia que pusieron de manifiesto las testigos que depusieron en el plenario y se infiere de las fotografías y conversaciones whatsapp aportadas al inicio de la vista'. Y, por más que el Ministerio Fiscal solicitase la deducción de testimonio para una de las testigos por presunta falsedad, no altera la valoración de la globalidad de la prueba que realiza la Juzgadora de Instancia, que le llevó a desvirtuar las manifestaciones de la denunciante y a atribuir plena credibilidad al relato de hechos proporcionado por el acusado 'que refirió que el montante de las pensiones devengadas desde agosto a noviembre de 2017, lo abonó mediante ingresos en metálico efectuados a la denunciante y que, aún cuando únicamente vino abonando 500 euros desde noviembre de 2017, ello fue debido a que asumió, otros gastos de la denunciante y la vivienda familiar'. Todo ello llevó a la Juzgadora a estimar que los hechos declarados probados no eran constitutivos de infracción criminal, y toma en consideración los pagos mensuales efectuados por el acusado, prácticamente coincidentes con el importe fijado en sentencia, con lo que no cabe inferir en el acusado una voluntad obstinada y rebelde respecto al cumplimiento de la obligación alimenticia impuesta.

Se alega por la parte recurrente que se le ha producido indefensión ante la denegación de aportación de prueba documental médica pero, tampoco ha sido propuesta la misma para esta segunda instancia, con lo que no ha agotado las posibilidades de petición de tal prueba; y, en cuanto a la admisión de la prueba testifical en el acto del Juicio Oral, ciertamente el auto de fecha 2 de octubre de 2019 de admisión de prueba es poco preciso, la defensa del acusado había solicitado su práctica, y de hecho fueron citadas judicialmente las testigos, además que las declaraciones de las mismas, por más que respecto de una de ellas el Ministerio Público interesara la deducción de testimonio por falsedad en su testifical, como se ha indicado, no altera la valoración de la globalidad de la prueba que realiza la Juzgadora a quo, pues hace referencia no solo a tal testifical, sino también valora el retraso al denunciar el impago por parte de la denunciante, el reconocimiento realizado por la misma del ofrecimiento que realizó al acusado de retirar la presente denuncia si desistía de su demanda de custodia compartida de los menores de las fotografías y conversaciones whatsapp aportadas al inicio de la vista.

Por otro lado, se alega la infracción del art. 228 del CP en relación con el art. 130.5 del mismo texto, al entender que la juzgadora de instancia se apoya su decisión en el reconocimiento de que habría retirado la denuncia si el acusado desistía de su demanda de custodia compartida.

Sin embargo, no se habla para nada en la sentencia del perdón del ofendido como modo de extinción de la responsabilidad penal, sino que tal reconocimiento, unido al resto de prueba practicada y que expone en su fundamentación, llevaron a la Juzgadora a estimar que no se había producido el impago de pensiones denunciado.



CUARTO.- Por último, tanto por la Acusación Particular como por el Ministerio Fiscal se alega error en la apreciación de la prueba.

Pero, como se ha reiterado en anteriores resoluciones, es al Juzgador 'a quo' a quien corresponde, dada la amplia y soberana facultad que le confiere el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, apreciar y valorar, según su conciencia, las pruebas practicadas en el juicio oral, precisando los antecedentes, detalles de ejecución y circunstancia del hecho, formando su convicción sobre la verdad real de los mismos sin someterse a tasa ni medida alguna, para llegar al íntimo convencimiento sobre cuanto ha visto y oído en el juicio. Principio de libre valoración que el Tribunal, al conocer en grado de apelación, debe respetar en términos generales, pues es el Juez de primera instancia quien, desde su privilegiada situación en el juicio, puede intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, encontrándose, por tanto, en inmejorable situación de captar los hechos acaecidos, al aprovechar al máximo las ventajas de la inmediación.

De ahí que el uso que haga el Juzgador 'a quo' de su facultad de libre apreciación en conciencia de la prueba practicada en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente pueda ser revisado, bien cuando la verdad sea ficticia o bien cuando del detenido examen revisorio de las actuaciones se ponga de relieve un manifiesto y palpable error de dicho Juzgador, que haga necesaria su reforma, puesto que el juicio probatorio sólo puede ser revisado en lo que concierne a las deducciones realizadas por aquél, de acuerdo con las reglas de la lógica y los principios de la experiencia, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídas por el Juez.

La revisión del material probatorio nos lleva a coincidir con el Juzgador a quo en que no existe prueba de cargo suficiente para tener por enervada la presunción de inocencia, descartando el pretendido error valoratorio.

Es obligado recordar que no procede en esta segunda instancia realizar una nueva valoración de la prueba practicada en primera instancia, sino que se debe analizar si el proceso lógico seguido en la sentencia de instancia es correcto y adecuado. Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 17 mayo de 2013, en relación a la facultad revisora a través del recurso, que 'no se trata de sustituir una inferencia razonable por otra que también pueda serlo, sino de comprobar si el razonamiento del Tribunal sentenciador, que ha presenciado directamente toda la prueba, resiste el contraste con las reglas de la lógica, de la experiencia y de los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos '.

Partiendo de lo anterior, tras el visionado de la grabación de la vista, esta Sala considera acertados los razonamientos que realiza la Juzgadora a quo, quien en base a un material probatorio, realiza una deducción lógica y llega, en consecuencia, a conclusiones que no pueden calificarse de arbitrarias.



QUINTO.- Todo lo anterior conduce a la desestimación del recurso de apelación planteado por la acusación particular y por el Ministerio Fiscal, como inicialmente apuntábamos, la sentencia de primera instancia ha valorado la prueba practicada, tanto la prueba documental como personal, llegando la Juez 'a quo' al convencimiento de la inexistencia de prueba de cargo clara y precisa para sustentar la condena solicitada por la acusadora particular y por el Ministerio Fiscal. Por ello este Tribunal de apelación, que no ha gozado de la inmediación, no puede modificar ese convencimiento, en virtud de la doctrina constitucional expuesta.



SEXTO.- Por todo ello, ha de desestimarse el recurso de apelación y, por ende, debe ser confirmada la resolución recurrida, sin que se aprecien, no obstante, motivos para hacer expresa imposición de las costas de esta alzada, que serán declaradas de oficio ( art. 240.1º LECrim.).

Vistos los artículos citados y los de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido por la representación procesal de Tatiana , así como por el Ministerio Fiscal, contra la Sentencia dictada con fecha 7 de febrero de 2020, por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Almería en el Procedimiento Abreviado 352/2019 de que deriva la presente alzada, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución, con declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañándose de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento, de lo que se acusará recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.