Sentencia Penal Nº 225/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22, Rec 32/2020 de 13 de Marzo de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Vigésimosegunda

Rollo apelación penales rápidos núm. 32/2020 - C

Referencia de procedencia:

JUZGADO PENAL 1 TERRASSA

Procedimiento Abreviado núm. 111/2019

Fecha sentencia recurrida: sentencia 16/12/2019.

SENTENCIA NÚM. 225/2020

Magistrados/das:

Joan Francesc Uría Martínez

Maria Josep Feliu Morell

Patricia Martínez Madero

La dicta la Sección Vigésimo Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona en recurso de apelación núm. 32/2020, interpuesto contra la Sentencia pronunciada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 Terrassa en fecha 16/12/2019, en Procedimiento Abreviado núm. 111/2019. Han sido partes Matías, el seu procurador Monica Lopez Manso, asistido de su letrado Greta Komini, y el Ministerio Fiscal. De esta sentencia, que expresa la opinión del Tribunal, ha sido ponente Patricia Martinez Madero.

Barcelona, trece de marzo de dos mil veinte.

Antecedentes

PRIMERO.-El 16 de diciembre de 2019 el Juzgado de lo Penal nº 1 de Terrassa dictó Sentencia del siguiente tenor: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Porfirio como autor criminalmente responsable de un delito de robo con fuerza en casa habitada, en grado de tentativa, antes definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión, e inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas causadas en el presente procedimiento.

Que debo CONDENAR Y CONDENO a Romulo como autor criminalmente responsable de un delito de robo con fuerza en casa habitada, en grado de tentativa, antes definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión, e inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas causadas en el presente procedimiento.

Que debo CONDENAR Y CONDENO a Matías como autor criminalmente responsable de un delito de robo con fuerza en casa habitada, en grado de tentativa, antes definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión, e inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas causadas en el presente procedimiento.

NO HA LUGAR a la sustitución de la pena de prisión impuesta a Porfirio, Romulo y Matías por la expulsión del territorio nacional, la cual tendrá su debido cumplimiento en España por los trámites ordinarios de ejecución'.En dicha resolución se declara probado ' De una valoración crítica y objetiva de la prueba practicada en el acto del Juicio Oral han resultado probados y así se declaran los siguientes hechos:

Sobre las 20:35 horas del día 14 de noviembre de 2019, los acusados, Porfirio, mayor de edad (nacido el día NUM000 de 1998), nacional de Albania con número de Pasaporte NUM001, y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, Romulo, mayor de edad (nacido el día NUM002 de 1998), nacional de Albania, con número de Pasaporte NUM003, y sin antecedentes penales, e Matías, mayor de edad (nacido el día NUM004 de 1993), nacional de Grecia, con número de Pasaporte NUM005, y sin antecedentes penales, puestos previamente de común acuerdo y con intención de obtener un inmediato e indebido enriquecimiento patrimonial mediante la apropiación de efectos ajenos, accedieron, después de saltar la valla perimetral de la finca, al jardín de la vivienda sita en la AVENIDA000, nº NUM006, de la localidad de Sant Cugat del Vallès, propiedad de Berta, que se encontraba en su interior, no logrando acceder a fin de apoderarse de los efectos allí existentes, siendo sorprendidos por una dotación de Agentes del cuerpo de Mossos d'Esquadra, que se encontraban realizando labores de seguridad ciudadana después de que sobre las 19:30 horas saltara la alarma de una de las casas colindantes.

En el curso de su acción, los acusados no ocasionaron daños, por lo que su propietaria no reclama.'

SEGUNDO.-Formulado recurso de apelación por la representación procesal de Matías, oponiéndose el Ministerio Fiscal; el Juzgado de lo Penal lo tramitó y finalmente remitió las actuaciones a este Tribunal para su resolución.

Se acepta el relato de hechos probados de la resolución recurrida si bien se suprime del relato de hechos detrás de Berta, 'que se encontraba en su interior'.

Fundamentos

PRIMERO.-El apelante, Matías , impugna la sentencia dictada alegando 1º error en la valoración de la prueba ya que la Sra. Berta, contrariamente a lo que se dice en la sentencia, no se encontraba en su vivienda el día de los hechos ni fue el motivo de que se frustrara la actuación del acusado, que desistió voluntariamente; 2º infracción de ley por aplicación indebida del artículo 237, 238.1 y 241.1, 2 y 3 del Código Penal; 3º infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 16 y 62 del Código Penal, interesando la rebaja de la pena en dos grados; infracción de ley por aplicación indebida del artículo 62 en relación con el 241 del Código Penal interesando la pena mínima de seis meses.

SEGUNDO.-En relación al primer motivo de impugnación debe tenerse en cuenta que la valoración se realizó sobre la actividad desarrollada en el juicio oral en uso de la facultad que le confiere el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y por ello para la resolución del recurso debe partirse de la singular autoridad y posición de que gozó la Juez de lo Penal al realizar aquella actividad valorativa sobre las pruebas practicadas en el juicio, núcleo del proceso, y en el que adquieren plena efectividad todos sus principios inspiradores como son los de inmediación, contradicción y oralidad. Por lo anterior, la apreciación probatoria llevada a cabo por la Juez 'a quo', de la que es consecuencia el relato de hechos probados, únicamente debe ser rectificada cuando el juicio valorativo sea ficticio por no existir pruebas de cargo, en cuyo caso se vulneraría el principio de presunción de inocencia, o cuando de un detenido y ponderado examen de las actuaciones se ponga de relieve un claro error del Juzgador que haga necesaria una modificación del relato fáctico establecido en la resolución recurrida. En definitiva, la revocación del Fallo sólo cabría cuando el juicio formado y la convicción judicial fuesen contrarios a las reglas de la lógica y a las máximas de experiencia, o lo que es igual cuando el proceso valorativo no se razone adecuadamente en la sentencia.

Del visionado de la grabación del juicio resulta que efectivamente la Sra. Berta no se encontraba en su domicilio en el momento de los hechos, pero sí rartifica la misma que se trataba de su domicilio, y que vio muchos policias al llegar a su casa, se había ido a las seis y volvió a las nueve menos cuarto, sin que viera daño alguno, y sí le comentaron los Mossos que habían recogido un destornillador en su jardín, era de noche, lo vio cuando el Mosso se lo enseñó y no era suyo.

En este sentido tras el examen de la prueba practicada en el plenario, compartimos la valoración probatoria efectuada por la juzgadora de instancia, que además ésta explicita de forma razonada en el primer fundamento salvo en lo relativo a la presencia en el momento de los hechos de la titular de la vivienda en su interior, pues efectivamente la Sra. Berta explica que no estaba. La Juez de lo Penal valora en la inmediación que confiere el plenario las testificales de los agentes actuantes a las que otorga plena credibilidad al no constar relación personal alguna con el acusado, explicando el primer agente que vieron a los tres, dos ayudando al tercero que saltaba desde dentro, y detuvieron a los dos, el tercero se fue rápido pero le detuvo la policía local, era albano también y saben que iban juntos porque les habían visto. En términos coincidentes la agente con TIP NUM007 señala que ' el 14 de noviembre de 2019 estaban realizando servicio de paisano, les informaron de un aviso de alarma en una dirección, sus compañeros comprobaron que habían entrado al domicilio, se quedaron dando vueltas por la urbanización, y vieron a dos ayudando desde la vía pública a saltar el muro perimetral de la casa a un tercero, y fue otra dotación la que detuvo a este tercero, eran albanos y ruso o griego y con antecedentes, otros compañeros localizaron en ese domicilio un destornillador, el muro era de unos dos metros..., cree que el Matías era precisamente el tercero, al que vieron saliendo...'

No hay razones para cuestionar la fiabilidad del testimonio de los Agentes actuantes, y el recurso interpuesto, más allá de cuestionar de forma subjetiva la valoración probatoria efectuada, no aportan en esta alzada elemento de juicio alguno que permita cuestionar las conclusiones de la juzgadora, que están razonadas. La presencia o ausencia de la titular de la vivienda es irrelevante a efectos de los hechos imputados, pues en todo caso se trataba de un inmueble destinado a vivienda, y por ello se suprimí este dato del relato de hechos probados.

La conducta del acusado que actuaba de forma coordinada con los otros dos acusados, con los que iba y que le auxiliaban para saltar desde el interior de la vivienda hacia la vía pública, y su conducta posterior, alejándose de forma ràpida, y ello de forma más o menos coincidente con una alarma que había saltado en vivienda cercana de la misma urbanización, y la ausencia de explicación alguna de este comportamiento, determina que comparta el Tribunal la conclusión que alcanza la juzgadora de instancia, en el sentido de que los tres acusados al acceder saltando al interior de la vivienda, pues es parte de la misma su jardín, pretendían perpetrar un ataque a la propiedad ajena con ánimo de enriquecerse, finalidad que se vio frustrada al saltar la alarma de la otra vivienda lo que determinó la presencia de patrullas policiales por la urbanización.

No puede compartirse la alegación de la defensa de que nos encontremos ante un desistimiento voluntario, alegación huérfana de sustento probatorio alguno, ya que los acusados no acudieron al juicio, y la única prueba practicada en el plenario no avala tal pretensión.

Sobre esta cuestión es ilustrativa la STS de fecha 18-04-2000, nº 735/2000, rec. 1421/1999, fto. jco. 2º: ' ...La sentencia de esta Sala de fecha 16 de Febrero del 2000 , señala las diferencias entre el desestimiento voluntario y la tentativa punible, siendo el factor esencial para su distinción la exigencia de la voluntariedad, sobre el presupuesto común de que el sujeto no ha realizado la totalidad de los actos ejecutivos integradores del tipo. Y así dice que: 'varios son los criterios doctrinales propuestos para delimitar la voluntariedad en el desistimiento:

a) la concepción que va más lejos toma en cuenta la 'posibilidad de la consumación de la acción típica concretamente iniciada'; de modo que la impunidad sólo sería descartada en la medida en que el hecho en el peor de los casos resultara no realizable. Sólo en este caso podría hablarse de tentativa, en tanto que resultarían supuestos de voluntario desistimiento aquéllos en que, siendo posible en términos objetivos la consumación, optara el sujeto por interrumpir la acción típica cualquiera que fuese el motivo o la razón de ese apartamiento del impulso delictivo.

b) El otro extremo lo brinda la concepción según la cual lo que debe tomarse en cuenta es la 'cualidad moral del impulso del desistimiento' sobreacentuado así el punto de vista del 'mérito' de éste.

c) Entre uno y otro se sitúa el sector doctrinal que estima suficiente, para valorar la voluntariedad, que el desistimiento resulte de motivos totalmente autónomos, es decir sin que surja por medio una transformación de la situación, y únicamente en base a la reflexión interior del sujeto; en tal sentido esta Sala ha declarado en Sentencia de 9 de marzo de 1999 , que el desistimiento voluntario se produce por la interrupción que el autor realiza 'por obra de su espontánea y propia voluntad del proceso dinámico del delito, evitando así su culminación o perfección' ( sentencia de 21 de diciembre de 1983 ), y que no es libre cuando el autor renuncia a su propósito a causa de la aparición de impedimentos con los que no contaba y aunque estos puedan ser absolutos o relativos, en ambos casos debe excluirse en principio la hipótesis del desistimiento voluntario ( Sentencias de 7 de diciembre de 1977 ; 6 de octubre de 1988 ; 8 de octubre de 1991 ; 9 de junio de 1992 ). En análogo sentido la Sentencia de 25 de junio de 1999 reitera la doctrina de la Sentencia de 19 de octubre de 1996 , declarando ineficaz el desistimiento si éste viene impuesto por circunstancias independientes de la libre determinación del sujeto, debiendo ser la interrupción, para que conlleve la exclusión de la tipicidad, a consecuencia de su propia, personal y espontánea conciencia, y por lo tanto ajena a cualquier motivación exterior.

d) Esta doctrina sin embargo no puede aplicarse en términos tan absolutos que lleve a rechazar la voluntariedad del desistimiento en todo supuesto en que el abandono de la acción típica no derive exclusivamente de la íntima y pura reflexión, sin conexión alguna con la percepción de la situación objetiva, pues es preciso reconocer que, por lo general, en la capitulación frente a pequeños escollos se expresan las carencias de la decisión de un autor al que no debería cerrársele el camino del regreso; y como dijo esta Sala en Sentencia de 10 de julio de 1999 'en un plano subjetivo y por tanto más cercano al principio de culpabilidad lo relevante a los efectos de eximir de la pena es constatar que con su conducta el sujeto ha demostrado que su propósito criminal no era suficientemente fuerte o intenso, por lo que la pena no se presenta como una opción necesaria, ni desde el punto de vista de la prevención general ni mucho menos desde la prevención especial'. En conclusión: será correcto excluir el privilegio del desistimiento solamente cuando las desventajas o peligros vinculados a la continuación del hecho aparecen ante los ojos del autor como desproporcionadamente graves comparados con las ventajas que procura obtener, de tal manera que sería evidentemente irrazonable asumirlas.

De este modo puede afirmarse:

a) Que pertenecen a la órbita de la tentativa punible los supuestos en que la renuncia a continuar la iniciada ejecución del delito, responde a la objetiva imposibilidad sobrevenida de continuar con la acción, o a la creencia de que ya no es objetivamente posible consumarla (tentativa fracasada), o cuando el sujeto pudiendo culminar la acción típica se abstiene de hacerlo al percibir que de ello se seguirían para él consecuencias tan gravemente perjudiciales que racionalmente no podía aceptarlas.

b) Pertenecen al ámbito del desistimiento voluntario los supuestos en que, siendo posible objetivamente continuar la acción iniciada, decide el sujeto abandonar el proyecto criminal bien por motivos autónomos e independientes de las circunstancias concurrentes -sean o no esos motivos éticamente valiosos- o bien por la percepción de un riesgo que sería razonablemente asumible o aceptable en comparación con las ventajas que obtendría de la prosecución de la acción, pues tal proceder 'irrazonable' desde la perspectiva de la lógica criminal justifica que el orden jurídico recompense la desviación de las normas de la lógica (la razón) del delincuente. De ahí que se haya dicho que el criterio de valoración decisivo radica en que el desistimiento sea expresión de una voluntad -sea cual fuere su origen- de retorno a la legalidad o que sea solamente una conducta útil según las normas del comportamiento criminal'....'

Aplicando lo anterior al caso de autos los presupuestos fácticos son los ya expuestos: una alarma que ha saltado en una vivienda, que fue objeto de un robo, y una patrulla policial que ve a dos individuos que ayudan a un tercero a saltar la valla perimetral de acceso de una vivienda a la vía pública, hallando en el jardín de esa vivienda un destornillador. Ciertamente los agentes ven al acusado saltando hacia la vía pública, lo que supone que previamente había accedido al interior del perímetro de dicha vivienda, y su conducta de huir del lugar parece lógico concluir que fue debida a la presencia policial, y no a que decidiera voluntariamente cesar en su pretensión de acceder a dicha vivienda para apoderarse de objetos de valor que allí hubiere.

No se aprecia por tanto error en la valoración de la prueba y los hechos declarados probados integran el ilícito imputado, delito de robo con fuerza en casa habitada en grado de tentativa. En relación a la pena impuesta, la reciente STS de fecha 13 de junio de 2019, nº 310/2019, rec. 1194/2018, en su fto. jco. 2º señala: ' El Tribunal Constitucional establece en la sentencia 21/2008, de 31 de enero , el deber de motivación incluye no solo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena concreta finalmente impuesta ( SSTC 108/2001 , 20/2003 , 148/2005 y 76/2007 ). La razón de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sino que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada , pues solo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena , es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión ( SSTC 20/2003 , 136/2003 , 170/2004 y 76/2007 ) y que éstas no sean incoherentes con los elementos objetivos y subjetivos cuya valoración exigen los preceptos legales relativos a la individualización de la pena ( SSTC 148/2005 y 76/2007 ).

Esta Sala tiene establecido que la individualización realizada por el Tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto a la determinación de los grados a la que se refiere especialmente el artículo 66 del C. Penal , sino también en cuanto afecta al empleo de criterios admisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda ( STS 302/2009, de 24-3 ). La individualización corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena solo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria o desproporcionada ( SSTS 390/1998, de 21-3 , y 56/2009, de 3-2 ). En la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la corriente infracción de ley ( SSTS 1478/2001, de 20- 7 ; y 56/2009, de 3-2 ). Sin embargo, su inexistencia no determina la nulidad de la sentencia con devolución para su explicación por el Tribunal de instancia, si dentro del marco de la fundamentación jurídica o concordancia fáctica de la sentencia existen elementos de donde se pueda deducir tal individualización, siquiera sea implícitamente ( SSTS 1099/2004, de 7-10 ; 56/2009, de 3-2 ; 251/2013, de 20-3 ; 793/2015 y 719/2017, de 31-10 ).

Al analizar las pautas aplicables en la búsqueda de la proporcionalidad de la pena ha de operarse con los fines y los objetivos del sistema penal. Y a este respecto es sabido que la doctrina viene considerando que el fin preventivo general de la pena (prevención general positiva o integradora y prevención general negativa o disuasoria) es el que prevalece en la fase legislativa; el fin de retribución del injusto y de la culpabilidad prima en la fase jurisdiccional de la confección de la sentencia; y el fin de prevención especial sobresale en la fase de ejecución de la sentencia dictada. Si bien ha de ponderarse siempre el condicionamiento recíproco que se da entre los distintos fines; de modo que si se primara o se priorizara alguno en exceso se bloquearía la posibilidad de que se cumplimenten en alguna medida los otros, vaciándolos así de contenido. Ello derivaría en unos casos en el perjuicio del interés general y en otros en el sacrificio de los valores de la persona del penado, cuya dignidad quedaría sacrificada e instrumentalizada en favor de los criterios generalizables del sistema ( STS 251/2013, de 20-3 )....'

Aplicando lo anterior al caso de autos, la juzgadora explicita de forma razonada en el fundamento quinto de su resolución que aprecia los hechos como tentativa y rebaja en un grado la pena imponible atendido el peligro inherente al intento y el grado de ejecución alcanzado, y comparte el Tribunal la proporcionalidad de la pena impuesta, al tratarse de hechos graves, pues al margen de que la moradora no se hallara en ese momento en su vivienda, el robo se pretende en una casa habitada, afectando como bien jurídico no sólo la propiedad, sino la tranquilidad de sus moradores, y entendiendo que si no persistieron en su ataque fue por la presencia policial; lo que unido a que no concurren circunstancias que atenúen la responsabilidad criminal de ninguno de los acusados, tampoco del recurrente, determina que no sea acreedor ni de la rebaja en dos grados ni de la pena mínima imponible, siendo ajustada a derecho la aplicación de los artículos 237 238, 241.1, 2 y 3 y 16 y 62 del Código Penal, por lo que desestimamos los restantes motivos de impugnación.

Por todo lo expuesto desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la defensa de Matías y confirmamos en su integridad la resolución recurrida de fecha 16 de diciembre de 2019 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Terrassa.

TERCERO.-Se impone al recurrente las costas de esta alzada, de conformidad a los artículos 65__h6_0272art>241 y ss de la LECr y 123 del Código Penal.

Vistos los anteriores argumentos, artículos citados y demás de general aplicación, por el poder que la Constitución y la Ley nos confiere y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la defensa de Matías y confirmamos en su integridad la resolución recurrida de fecha 16 de diciembre de 2019 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Terrassa.

Imponemos al recurrente las costas de esta alzada.

Esta sentencia no es firme, y contra la misma se puede interponer recurso de casación por infracción de ley si se considera que, vistos los hechos que se declaran probados en la resolución, se ha infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que tenga que ser observada en la aplicación de la ley penal, preparando el recurso mediante un escrito autorizado por un abogado y un procurador, si el recurrente no es el Ministerio Fiscal, escrito presentado dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia y en el que se tiene que pedir testimonio de la sentencia y manifestar la clase de recurso que se intente utilizar.

Así lo dispone el Tribunal y lo firman los magistrados que lo forman.