Sentencia Penal Nº 225/2020, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 84/2020 de 17 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo de apelación nº 84/2020

Procedimiento Rollo 62/2020

Juzgado de lo Penal nº 1 de Tortosa

S E N T E N C I A Nº 225/2020

Tribunal.

Magistrados,

D. Ángel Martínez Sáez (Presidente).

D. Mariano Sampietro Román.

D. Antonio Fernández Mata.

En Tarragona, a 17 de julio de 2020

Visto ante la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por Felipe representado por el Procurador Sr. Gil y defendido por el Letrado Aitor Macias Perianes contra la Sentencia de fecha 08 de junio de 2020 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Tortosa correspondiente al rollo 62/20 por un presunto delito de robo con violencia y un delito leve de lesiones en el que figura como acusado el recurrente Felipe y siendo parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Magistrado D. Ángel Martínez Sáez.

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y

Primero.-La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes:

' Felipe, con DNI NUM000, mayor de edad, y con antecedentes penales a efectos de reincidencia, el día 30 de octubre de 2019 sobre las 11:30, se dirigió en el vehículo tipo furgoneta, marca Fiat, modelo Doblo, de color azul, con matrícula ....YQH de su propiedad a la localidad de Xerta (Tarragona).

Tras dar varias vueltas por el pueblo, sobre las 11:40 horas, y con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, el acusado se bajó del vehículo y se dirigió hacia Palmira. Una vez se acercó por la espalda, el acusado tiró del collar que portaba en el cuello apoderándose del mismo y abandonando rápidamente el lugar en su vehículo.

Posteriormente, el día 4 de noviembre de 2019, el acusado vendió por un precio de 310 euros los efectos sustraídos en el establecimiento de Compra-Venta INSTANT MONEY CAMBRILS sito en el término municipal de Cambrils (Tarragona).

El collar que sustrajo el acusado se componía de una cadena de oro con una cruz de Caravaca y una medalla de la Madre de Déu con tres circonitas que ha sido tasado pericialmente en un valor de 705 euros y que su propietaria no recuperó porque las joyas fueron fundidas y reclama por su valor.

A consecuencia de tales hechos, la Sra. Palmira sufrió heridas consistentes en erosiones circulares en la cara anterior del cuello y cervicalgia, que precisaron de una primera asistencia facultativa con ocho días de perjuicio personal básico sin que resten secuelas, por las que reclama.

El acusado fue condenado ejecutoriamente en Sentencia firme de 13 de noviembre de 2018 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Tarragona por delito de robo con violencia o intimidación del artículo 242.1 del Código Penal a la pena de prisión de un año y cinco meses, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por mismo tiempo. La pena de prisión fue suspendida por plazo de dos años en fecha 13 de noviembre de 2018.

También fue condenado ejecutoriamente en Sentencia firme de 17 de abril de 2019 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Tarragona por delito de robo con violencia o intimidación del artículo 242-1 del Código Penal a la pena de prisión de seis meses, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por mismo tiempo. La pena de prisión fue suspendida por plazo de dos años en fecha de 17 de abril de 2019.

El acusado se halla privado de libertad por esta causa desde el día 3 de diciembre de 2019.'

Segundo.-Dicha sentencia contiene el siguiente fallo:

'Que debo condenar y condeno al Sr. Felipe, como autor penalmente responsable de un delito de robo con violencia de menor entidad, previsto y penado en el art. 242.4 del Código Penal, con la concurrencia de circunstancia agravante de reincidencia prevista en el art. 22.8 CP a las penas de:

1.- Un año y seis meses de prisión y a la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debo condenar y condeno al Sr. Felipe, como autor penalmente responsable de un delito leve de lesiones, previsto y penado en el artículo 147.2 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de:

2.- Un mes de multa a razón de tres euros diarios (90 euros), así como la responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa prevista en el art. 53 CP.

3.- Se condena a Felipe al pago en concepto de Responsabilidad Civil la cantidad de 945 euros a favor de Palmira.

Las costas procesales, de acuerdo con lo previsto en el artículo 123 del Código Penal, se entienden impuestas a los responsables del delito.'

Tercero.-Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del Sr. Felipe fundamentándolo en los motivos que constan en su escrito de recurso.

Cuarto.-Admitido el recurso y dado traslado por diez días a las demás partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión, el Ministerio Fiscal lo impugnó.

Único:Se declaran como hechos probados los que así figuran en la sentencia recurrida del Juzgado de lo Penal nº 1 de Tortosa de fecha 08/06/20.

Fundamentos

Primero.-La pretensión de la parte apelante es en primer lugar que se proceda a aplicar la circunstancia atenuante analógica de confesión tardía ex artículo 21.4 CP en relación con el artículo 21.7 del CP y en segundo lugar pretende la aplicación atenuante de drogadicción ex artículo 21.2, 20.2 del Código Penal en relación con el artículo 21.7 del CP por considerar que los hechos cometidos por el Sr. Felipe fueron para sufragarse la compra de cocaína. A juicio de la parte apelante por aplicación de dichas atenuantes, de acuerdo con lo establecido en el artículo 66 del Código Penal, la pena debe de ser rebajada en un grado y por ello lo que procede es condenar al Sr. Felipe a la pena de seis meses de prisión.

En cuanto al primer motivo de alegación se plantea por el recurrente la indebida inaplicación de los artículos 21.4 y 21.7 del Código Penal por considerar que por el Sr. Felipe hubo una confesión tardía, dado que a pesar de no darse el requisito temporal, el acusado facilitó el enjuiciamiento de unos hechos más que dudosos. Se considera que su confesión ha sido de gran utilidad puesto que el reconocimiento de los hechos, con todo lujo de detalles fue relevante y definitivo para el veredicto de culpabilidad dado que los hechos no estaban acreditados antes de la celebración del juicio; al acusado nadie lo identificó como la persona que procedió a cometer el hecho delictivo reconocido; el único indicio contra el mismo era un mero reconocimiento fotográfico llevado a cabo por Olegario (folio 24 y 25) pero no era un reconocimiento ocular de los hechos acaecidos sobre la Sra. Palmira, sino como que era una persona que no era vecina del pueblo y que vio por Xerta el día de los hechos; que no se reconoció la matrícula del vehículo que conducía el acusado; que la perjudicada no reconoció al autor de los hechos; que no existía prueba directa ni concluyente de la autoría de los hechos. Se indica por la representación del acusado que su confesión es vital y relevante, habiendo aportado datos relevantes como que fue la persona que cometió el tirón y se marchó corriendo; confesó como llegó al pueblo, como se marchó, en que se gastó el 'botín' obtenido. Considera que sin ese reconocimiento de los hechos no se podría haber probado la autoría. En cuanto al hecho de haber vendido cuatro días después la cadena tampoco acredita la autoría del robo, pues bien podría tratarse de un delito de receptación. El hecho de que negare los hechos en instrucción, sin embargo en el plenario sí que lo reconoció, ofreciendo un relato real y con todos los detalles de los hechos, así como que pidió perdón a la víctima y sus familiares y se comprometió a abonar la responsabilidad civil cuando quede en libertad.

La circunstancia atenuante del artículo 21.4ª dispone ' La de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades'.El fundamento de dicha atenuante es de índole político-criminal, es la intención del agente de colaborar con la justicia, facilitando la investigación de lo sucedido y ayudando a reparar el daño causado.

La jurisprudencia exige para su apreciación:1º) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción; 2º) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable; 3º) La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial; 4º) La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial; 5º) La confesión habrá de hacerse ante Autoridad, Agente de la Autoridad o funcionario cualificado para recibirla; 6º) Tendrá que concurrir el requisito cronológico consistente en que la confesión no tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que al procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de diligencias policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante.

De modo que quedan excluidos aquellos supuestos en los que la aparente confesión se produzca cuando ya no exista posibilidad de ocultar la infracción ante su inmediato e inevitable descubrimiento por la autoridad.

Asimismo, en la STS de 18 de febrero de 2010, se expone que la razón de dicha atenuante no estriba en el factor subjetivo de pesar y contrición, sino en el dato objetivo de la realización de actos de colaboración a la investigación del delito. Se destaca como elemento integrante de la atenuante, el cronológico, consistente en que el reconocimiento de los hechos se verifique antes de que el inculpado conozca que es investigado procesal o judicialmente por los mismos. En el concepto de procedimiento judicial se incluye la actuación policial ( SSTS. 21.3.97 y 22.6.2001), que no basta con que se haya abierto, como se decía en la regulación anterior, para impedir el efecto atenuatorio a la confesión, sino que la misma tendrá la virtualidad si aún no se había dirigido el procedimiento contra el culpable, lo que ha de entenderse en el sentido de que su identidad aún no se conociera. La razón de ser del requisito es que la confesión prestada, cuando ya la Autoridad conoce el delito y la intervención en el mismo del inculpado, carece de valor auxiliar a la investigación. Otro requisito de la atenuante es el de la veracidad sustancial de las manifestaciones del confesante, sólo puede verse favorecido con la atenuante la declaración sincera, ajustada a la realidad, sin desfiguraciones o falacias que perturben la investigación, rechazándose la atenuante cuando se ofrece una versión distinta de la luego comprobada y reflejada en el ' factum',introduciendo elementos distorsionantes de lo realmente acaecido ( SSTS. 22.1.97 y 31.1.2001). Tal exigencia de veracidad en nada contradice los derechos constitucionales 'a no declarar contra sí mismo' y 'a no confesarse culpable' puesto que ligar un efecto beneficioso o la confesión voluntariamente prestada, no es privar del derecho fundamental a no confesar si no se quiere ( STC. 75/87 de 25.5).

En cuanto a la analógica de confesión, el Tribunal Supremo reiteradamente la considera aplicable cuando se realizan actos de colaboración con los fines de la justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos con el acusado ( SSTS. 20.10.97, 30.11.96, 17.9.99). En efecto la aplicación de una atenuante por analogía debe inferirse del fundamento de la atenuante que se utilice como referencia para reconocer efectos atenuatorios a aquellos supuestos en los que concurra la misma razón atenuatoria. En las atenuantes ' ex post facto' el fundamento de la atenuación se encuadra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la justicia en el concreto supuesto del art. 21.4 del Código Penal pero en todo caso debe seguir exigiéndose una cooperación eficaz, seria y relevante aportando a la investigación datos especialmente significativos para esclarecer la intervención de otros individuos en los hechos enjuiciados ( SSTS. 14.5.2001, 24.7.2002).

En el supuesto de autos la atenuante del artículo 21.4º en relación con el 21.7 del Código Penal deviene completamente inaplicable. Efectivamente los hechos se cometieron el 30 de octubre de 2019, fecha en la que la Sra. Palmira procedió a denunciar los mismos, pudiendo dar única y exclusivamente como datos que el autor de los hechos era un chico que llevaba un jersey de color gris azulado; también indicó que una vecina del pueblo, llamada Dolors también vio a dicho chico corriendo, que no era del pueblo y que se montó en una furgoneta; que Santiago es operario de la brigada del ayuntamiento, familiar también de la denunciante, vio una furgoneta dando vueltas por el pueblo, sin ir a un lugar concreto y como quiera que le pareció muy extraño pudo anotar las letras de la matricula 'DXT' o acabada con 'Y' y manifestó que era una furgoneta marca FIAT, modelo Doblo de color azul oscuro, furgoneta que iba ocupada solo por un hombre ; indicó también que su compañero de brigada, el Sr. Olegario también vio la furgoneta. En la declaración del Sr. Olegario manifestó estos mismo extremos y en cuanto al conductor de la furgoneta, indicó que era un hombre nacional, delgado, de unos cincuenta y pocos años. En el reconocimiento fotográfico el Sr. Olegario reconoció al Sr. Felipe como el conductor de la furgoneta anteriormente descrita. Los MMEE realizaron las investigaciones correspondientes e indicaron que el titular y conductor habitual del vehículo marca Fiat modelo Doblo con matrícula número ....YQH de color azul era el Sr. Felipe. El Sr. Felipe cuando fue detenido no quiso declarar ante los cuerpos policiales. En su declaración como investigado en el Juzgado de Instrucción no reconoció los hechos. Consta en la ampliatoria de las diligencias policiales de 04/12/19 que como consecuencia de la detención del Sr. Felipe se tuvo conocimiento de un informe de ventas de joyas realizada por el Sr. Felipe en fecha 04 de noviembre de 2019 en el establecimiento de compra de oro Instant Money Cambrils. Consta la fotografía de las joyas vendidas, junto con una fotocopia del DNI del Sr. Felipe. Por otra parte consta un acta de manifestación de la Sra. Palmira, reconociendo las joyas de la fotografía, como las que le fueron sustraídas el día 30 de octubre de 2019 mediante un tirón. Se ha realizado un peritaje de las referidas joyas y han sido valoradas en la cantidad de 705 euros. Se practicó diligencia de reconocimiento en rueda por parte del testigo Olegario, procediendo a reconocer el mismo al Sr. Felipe. El informe del médico forense confirmó las erosiones circulares en la cara anterior del cuello y la cervicalgia.

Se acordó auto de prisión provisional en fecha 05 de diciembre de 2019.

En la solicitud de libertad presentada el 02 de enero de 2020, folio 115, mantiene el Sr. Felipe que fue un marroquí el que le ofreció vender las joyas y él lo hizo porque necesitaba dinero y de lo que obtuvieron a él le dio el 50 %, que no conoce su identidad.

En el escrito defensa se niegan los hechos por los que se le acusó por el Ministerio Fiscal, de forma subsidiaria solicitó la aplicación de la eximente del artículo 20.2 del CP por haber realizado los hechos bajo un estado de intoxicación plena por el consumo de sustancias estupefacientes o subsidiariamente la eximente incompleta del 21.1 en relación con el 20.2 o subsidiariamente la atenuante analógica de drogadicción del 21.7 en relación con el 20.2 del CP. Se solicitó como prueba anticipada informe del médico forense y documentación del centro penitenciario sobre drogadicción.

Se presentó por la defensa, tras la práctica de la prueba en el acto de juicio, su escrito de conclusiones definitivas, procediendo en el mismo a reconocer que cometió el robo de la cadena de la Sra. Palmira, que la Sra. Palmira como consecuencia del tirón sufrido lesiones que tardaron en curar 8 días sin secuelas. Que acudió a una casa de empeños, vendiendo las joyas por la cantidad de 310 euros, dinero que utilizó para comprar droga.

En el presente supuesto, consideramos que la declaración realizada en el acto del juicio reconociendo los hechos no ha venido a aportar ningún dato relevante dado que tal como hemos indicado existían suficientes elementos de prueba que no podían llevar a otra solución distinta de la condena del acusado Sr. Felipe, por lo tanto el hecho de haber reconocido los hechos ya en el acto del juicio se ha realizado cuando ya era evidente que se tenían suficientes indicios racionales de la autoría de los hechos. Se ha constatado que por parte del ahora recurrente durante toda la fase de instrucción no tan solo se han negado los hechos, sino que además inclusive se ha intentado inculpar a otra persona de la autoría de los hechos, aunque lo haya sido sin precisar nombre y apellidos, pero sí con una descripción física de esa persona , a pesar de ser incierta esa manifestación. Con ese tipo de actitud no procede la estimación de la atenuante analógica de confesión tardía ex artículo 21.4º del Código Penal en relación con el artículo 21.7 del Código Penal.

En segundo lugar y por lo que respecta a la atenuante analógica de drogadicción del artículo 21.7 del Código Penal en relación con los artículos 21.2 y 20.2 del Código Penal debemos señalar que el centro penitenciario informó a través de su dirección médica que al ingreso del Sr. Felipe en diciembre del 2019, en el reconocimiento médico manifestó antecedentes de consumo de cocaína en el pasado, habiendo finalizado su consumo hace unos 12 años. Posteriormente reconoció que continuaba consumiendo cocaína unas 2 o 3 veces al mes. Valorado por el psiquiatra, no se le apreció existencia de trastorno mental severo ni ideación autolitica. Realizó un tratamiento con benzodiacepinas para favorecer el descanso nocturno. El 24/03/20 solicitó se le retirara dicho tratamiento. En el informe psiquiátrico médico-forense de fecha 26 de mayo de 2020 se indica que el Sr. Felipe manifestó en relación a los hábitos tóxicos que previo a su ingreso al centro penitenciario presentaba un cuadro de consumo de cocaína de 1 gramo/día. Dijo que se inició en el consumo de la cocaína a los 30 años, coincidiendo con la muerte de su madre. Que en los 5 años posteriores murió un hermano y él estuvo en un centro médico (no recordando el nombre) por una crisis de angustia, secundaria a un consumo elevado de cocaína. Que sobre los 42 años consumía 2 o 3 gramos diarios, habiendo ingresado voluntariamente en una comunidad terapéutica llamada Astudillo en Valencia, habiendo abandonado el centro sin concluir el tratamiento. Sobre los 46 años realizó un episodio de auto- agresión, siendo atendido en un hospital de Vinaroz por cortes en los brazos. Ha sido asistido también en el CAS de Jesús, sin recordar las fechas. En las conclusiones médico forenses se indica que no se desprenden atenciones derivadas ni por trastornos inducidos por consumo/dependencia a tóxicos, ni tampoco se hace referencia sintomatológica propia de abstinencia a tóxicos.

Las alegaciones realizadas por la parte recurrente en relación al hecho de que está acreditado que el Sr. Felipe viene consumiendo cocaína desde hace años, tal como se indica en la sentencia recurrida no ha sido documentalmente acreditado y tan solo son unas manifestaciones del propio Sr. Felipe indicando que efectivamente está consumiendo desde que tenía 30 años, coincidiendo con el fallecimiento de su madre y posteriormente de un hermano. En el centro penitenciario la prescripción de benzodiacepinas lo fue única y exclusivamente a los efectos de poder conciliar el sueño, y el propio Sr. Felipe solicitó dejar dicha medicación por no necesitarla en el mes de marzo del 2020.

No procede consecuentemente la apreciación de la atenuante analógica de drogadicción dada la más completa y absoluta falta de acreditación de las referencias realizadas por el Sr. Felipe, el cual como hemos visto es capaz de inventarse la autoría de los hechos, a pesar de que luego se ha constatado que fue él el autor de los mismos. Procedemos a desestimar la atenuante analógica de drogadicción.

Segundo.-En cuanto a la situación de libertad solicitada se mantiene la prisión, puesto que deberá ser en todo caso ante el Juzgado de lo Penal ya en fase de ejecución de sentencia cuando la misma sea firme y para el supuesto de que se recurriera en casación en prisión provisional, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 504 de la LECrim ante esta Audiencia Provincial.

Tercero.-Procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Que debemos DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación del Sr. Felipe, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Tortosa en fecha 08 de junio de 2020 en los autos de Juicio Oral 62/20, la cual se confirma íntegramente. En cuanto a la situación de libertad solicitada se mantiene la prisión, puesto que deberá ser en todo caso ante el Juzgado de lo Penal ya en fase de ejecución de sentencia cuando la misma sea firme y para el supuesto de que se recurriera en casación en prisión provisional, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 504 de la LECrim ante esta Audiencia Provincial.

Se declaran de oficio las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos