Sentencia Penal Nº 225/2020, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 443/2020 de 29 de Julio de 2020

Encabezamiento

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SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Sección: JG
Rollo: Apelación sentencia delito
Nº Rollo: 0000443/2020
NIG: 3803843220180008862
Resolución:Sentencia 000225/2020
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000239/2019-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife
Interviniente: Rollo 49/2020
Apelante: Víctor ; Abogado: Domingo Nicolas Hernandez Toste; Procurador: Antonio Garcia Cami
SENTENCIA
Iltmos. Sres.
Presidente
D. José Luis González González (Ponente)
Magistrados
D. Emilio Moreno y Bravo.
Dña. María Vega Álvarez.
En Santa Cruz de Tenerife, a 29 de julio 2020.
Visto en grado de Apelación, en nombre de S.M. El Rey, el Rollo nº 443-20 del Procedimiento Abreviado nº
239/19 , seguido en el Juzgado de lo Penal nº 5 de Santa Cruz de Tenerife, y habiendo sido partes, de la una
y como apelante D. Víctor y de la otra el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de lo Penal Nº 5, resolviendo en el referido Procedimiento Abreviado, con fecha 30 de enero de 2020, se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Víctor como autor-cooperados necesario penal y civilmente responsable de un DELITO DE ESTAFA del artículo 248.1 y 2 y 249 del Código Penal, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo de condena así como la obligación de indemnizar a la entidad BBVA en la cantidad de 450 euros, intereses legales y costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad, téngase en cuenta el tiempo que el acusado ha estado privado de libertad por esta causa.

Para el caso de que la presente condena sea firme, se acuerda la SUSPENSIÓN de la ejecución de la pena condicionada a que el acusado no delinca durante 2 años así como al pago de la responsabilidad civil impuesta.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas haciéndoles saber que contra la misma podrá interponerse recurso de APELACIÓN en el plazo de DIEZ DÍAS contados a partir del día siguiente al de la notificación de la presentes.

Así la pronuncio, mando y firmo.'

SEGUNDO.- Que la referida resolución declara como probados los siguientes hechos: 'PROBADO Y ASÍ SE DECLARA QUE: Víctor , mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 11:44 horas del 18 de mayo del 2018 se dirigió al cajero de la Entidad Bancaria BBVA, situado en el nº 2 de Tome Cano de ésta capital, y con el ánimo de obtener un beneficio económico injusto, y haciendo uso de la tarjeta bancaria NUM000 que su legítima titular Doña Erica había dejado olvidada en su interior, solicitó un reintegro de 450 euros que hizo suyo tras introducirlo en su cartera.'

TERCERO.- Que impugnada la Sentencia, con emplazamiento de las partes se remitieron a éste Tribunal las actuaciones formándose el correspondiente Rollo y dado trámite al recurso, se señaló día para la deliberación, votación y fallo.



CUARTO.- Se aceptan los hechos declarados probados de la Sentencia Apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el Sr. Víctor la sentencia de instancia, condenándole como autor de un delito de estafa informática de los artículos 248. 1 y 2 y 249 del Código Penal, al haber sustraído de la cuenta corriente que la Sra. Erica tenía abierta en el BBVA la cantidad de 450 euros, utilizando para ello la tarjeta bancaria que su titular había dejado olvidada en el interior del cajero automático existente en la sucursal de la citada entidad en la C/ Tomé Cano de esta capital. Y la cuestiona por error en la valoración de las pruebas por la Juzgadora de instancia y, por ende, por vulneración de su presunción de inocencia, garantizada en el artículo 24 de nuestra Constitución, al no existir las suficientes que adverasen, con la seguridad exigible en el ámbito penal, que hubiese perpetrado la acción delictiva descrita en su relato fáctico.

Error probatorio que en esta alzada no se comparte, en la medida que la mentada Juzgadora sostuvo su pronunciamiento condenatorio en el visionado que en la vista oral hizo de la imágenes obtenidas por las cámaras de seguridad del mentado cajero correspondientes al día y franja horaria en la que se produjo la retirada de esa suma (11,45 horas, según el extracto de las operaciones efectuadas en el citado cajero y que obra al folio 12 de las actuaciones). Imágenes también visionadas por este Tribunal y donde se observa perfectamente como la titular de la cuenta donde se produjo la sustracción lo abandona a las 11,44 horas, esto es, antes que le retirasen los 450 € de su cuenta, pues, conforme al extracto antes mencionado, esto tuvo lugar sobre 11,46 horas.

También se aprecia, como muy bien reseñó la enjuiciadora, como la única persona que manipuló el referido cajero después que la perjudicada lo abandonase fue el acusado, Sr. Víctor .

Acusado que llegó al cajero sobre 11,44,35 h, marchándose de él sobre las 11,47,28, para volver otra vez sobre las 11,53 horas, y aunque es cierto que al plenario no compareció, por lo que no se pudo constatar en dicho acto si era la misma persona que aparecía en las imágenes, al respecto no existe la menor duda por cuanto en el tantas veces referido extracto de operaciones en el cajero (folio 12), se comprueba que a las 11,44,12 horas y las 11,47,06 se intentó sacar dinero de su cuenta, y 'curiosamente' por igual importe que el sustraído a la Sra.

Erica (450 €), operaciones que fueron denegadas, y también como la segunda vez que acudió al cajero, esto es, a las 11,53 horas, sacó 50 euros de ella y, sin embargo, no consta que hubiese interpuesto denuncia por esa retirada ni por el intento de manipulación de su cuenta. Así las cosas, a la conclusión que llegó la Juzgadora de Instancia, de que necesariamente tuvo que ser él quién se econtraba en el cajero y sacó los 450 €, no se puede considerar descabellada o ilógica, sobre todo cuando al no asistir a la vista oral ninguna explicación dio a esas operaciones .

Y aunque se ajusta a la realidad que no existe prueba directa en que se aprecie con nitidez que fue el apelante quien retiró el dinero los indicados indicios llevan a la conclusión a la que llegó el órgano 'a quo', esta es, que fue él quien lo hizo.

Prueba indiciaaria que es suficiente en aras a destruir la inicial presunción de inocencia del acusado, por cuanto, como indicó la STS 428/18, de 26 de septiembre '...en ausencia de prueba directa, en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos tribunales. A través de esta clase de prueba, es posible declarar probado un hecho principal a través de un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones, concretamente que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese, lo que no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta'..

Condicionamientos los referidos que en el caso de autos, por lo ya expuesto, concurren plenamente, de ahi que no haya lugar al recurso que nos ocupa .



SEGUNDO.- De conformidad con lo preceptuado en el artículo 240 de la LECr. procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación en nombre de S.M. el Rey por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Víctor contra la referida sentencia de 30 de enero de 2020, dictada por el Juzgado de Lo Penal nº 5 de los de Santa Cruz de Tenerife, debemos confirmarla en su integridad, todo ello declaración de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Contra esta Sentencia cabe recurso de casación por infracción de ley conforme al art. 792.4, 847.1.2º b) y 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que deberá prepararse en cinco días ante este tribunal para ante el Tribunal Supremo en los términos de los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal: Cuando, dados los hechos que se declaren probados en las resoluciones comprendidas en los dos artículos anteriores, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal. Este recurso, según el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda de 9 de junio de 2016, debe indicar en qué medida la sentencia recurrida se opone abiertamente a la doctrina jurisprudencial contradictoria de las Audiencias Provinciales con indicación de cuál o cuáles son las sentencias anteriores de las que derivan estos extremos o señalar qué norma, que no llevar más de cinco años en vigor, es aplicada al supuesto de autos y deba ser interpretada por el Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo correspondiente, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIón.-La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado que la suscribe hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha .Doy fe que obra en autos.