Sentencia Penal Nº 225/2020, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 1, Rec 687/2020 de 15 de Octubre de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000225/2020
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Ilmos./as. Sres./as.
Presidente
D. ALFONSO BALLESTIN MIGUEL
Magistrado/a
D. FRANCISCO JAVIER CANTERO ARIZTEGUI
Dª. ESPERANZA DE PEDRO BONET
En Zaragoza, a 15 de octubre de 2020.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores/as que al margen se
expresan, ha visto en grado de apelación el Procedimiento Abreviado núm. 306/2019, procedente del Juzgado
de lo Penal número 5 de Zaragoza, Rollo de Apelación núm. 687/2020, seguido por delito de estafa, contra
Florencio , representado por el procurador D. Jorge Farlete Borao y defendido por la letrado D. Omar Wenceslao
Gómez Biel Es parte acusadora el MINISTERIO FISCAL y Acusación Particular, Hortensia , representada por
la procuradora Dª Sonia Peire Blasco y defendida por la letrada Dª Mª Angel Coarasa Zarzuela y Mª Victoria
Ledesma Zapata, que no hizo alegaciones. Es Ponente en esta apelación la Ilma. Sra. Magistrada Dª Esperanza
de Pedro Bonet, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En los citados autos recayó sentencia con fecha 17 de julio de 2020, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO.- QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO al acusado, Florencio como autor penalmente responsable de un delito de estafa DEL ART.248 Y 249 DEL CP, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA; así como al pago de las costas de este procedimiento, incluidas las de la acusación particular.

Y en el orden civil le condeno a indemnizar a Hortensia la cantidad de16.951,14 EUROS; cantidad a la que serán de aplicación los intereses legales del art. 576 de la LEC'.



SEGUNDO.- La sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica: 'HECHOS PROBADOS: Probado resulta que el acusado Florencio , mayor de edad y sin antecedentes penales, era propietario de la pescadería 'La Mar de Cosicas', sita en la calle Cortes de Aragón de Zaragoza, donde atendía personalmente a la clientela, entre quien se encontraba Hortensia , persona de avanzada edad (nacida en 1942) quien realizaba el pago de sus compras semanales con la tarjeta de crédito nº NUM000 asociada a su cuenta del BBVA nº NUM001 , circunstancia que el acusado aprovechó para procurarse un ilícito enriquecimiento por el procedimiento de cargarle en la tarjeta importes excesivos, muy superiores a los realizados, llegando en una ocasión a duplicándole los cargos efectuados; todo ello sin que le hiciera entrega del ticket de la compra cargada en base a la confianza generada.

De este modo, durante el tiempo comprendido entre el año 2017 y el día 17 de abril de 2019, fecha esta última en la que se detectaron los hechos, en las diferentes compras que realizaba la perjudicada en la errónea creencia de que por compra realizada abonaba un gasto estimado entre 80€ y 100 €, el acusado cargó en exceso las siguientes cantidades, de las que dispuso en provecho propio: En el año 2017, cargó en la indicada tarjeta un total de 9.562,08 € por 50 operaciones, compras todas realizadas por la perjudicada durante este periodo; en el año 2018, cargo en la tarjeta la cantidad de 12.833,53 €, como si fuera el real importe de las 54 adquisiciones realizadas en su establecimiento; En el año 2019 y hasta el 17 de abril de 2019, realizo 14 cargos en la tarjeta de la perjudicada por el importe total de 6.355,53 €. Como consecuencia de la ilícita defraudación, la perjudicada abonó la cantidad de 28.751,14 €.

Se estimándose que el importe correspondiente a las compras que realmente efectuó en el establecimiento del acusado (a razón de 100 € por compra) asciende a 11.800 €, lucrándose ilícitamente el acusado en la cantidad de 16.951,14 €. La perjudicada reclama.' Hechos probados que como tales se aceptan.



TERCERO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la representación del condenado, alegando como motivos del recurso los que señala en su escrito; y admitido en ambos efectos se dio traslado a las partes para alegaciones, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Audiencia, señalándose para la votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO .- Se alega por el recurrente como motivos del recurso: 1) que los hechos no son constitutivos de delito de estafa por falta de engaño; 2) Vulneración del principio de presunción de inocencia por falta de prueba bastante y, 3) error en la valoración de la prueba de la magistrada de instancia.



SEGUNDO .- Respecto del error jurídico invocado no ha lugar a su admisión, pues si partimos de la relación de hechos probados de la sentencia, completados con los acertados argumentos de la juzgadora de instancia, es claro que los mismos son constitutivos de un delito de estafa, pues concurre el elemento esencial del delito que es el engaño previo al acto de disposición patrimonial, ya que según resulta de los hechos probados el acusado aprovechándose de la edad avanzada de la denunciante le cargaba en su cuenta importes excesivos por la compra de pescado, muy superiores a los realizados, llegando en una ocasión a realizarle dos cargos el mismo día, todo ello sin hacerle nunca entrega de ticket. Según se refiere en la sentencia, se realizaron cargos por compra de pescado, desde el año 2017 hasta el 17 de abril de 2019 por importe de 28.751,14 euros. Como luego se dirá, se estima que el relato factico de la sentencia resulta de una correcta valoración de la prueba realizada por la magistrada de instancia.



TERCERO .- Respecto del Principio de Presunción de Inocencia, como es sabido, implica el derecho a no ser condenado si no existe una prueba legítima, esto es una prueba que sea constitucional y que respete los principios esenciales del proceso penal de contradicción, oralidad, publicidad e inmediación, que directamente se refiera al núcleo central de la acción investigada, que se haya practicado con plenas garantías de verosimilitud y legalidad y que si de prueba indiciaria se tratara, se obtenga de manera racional, lógica y no arbitraria. Con carácter general debe señalarse que cuando se invoca la vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia, el examen del tribunal debe ceñirse a la supervisión de que ha existido actividad probatoria practicada con todas las garantías; la comprobación de que el órgano de enjuiciamiento ha exteriorizado las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada; y el control de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante.

En el presente caso, se estima que se ha practicado en el acto del juicio prueba suficiente para estimar acreditados los hechos delictivos que se imputan al acusado. En efecto, se practicó en el acto del juicio prueba con respeto a los principios del proceso penal, que se refería al núcleo central de la acusación formulada contra el acusado, consistente en la testifical de la hija de la denunciante y la testifical de la denunciante y la del policía nacional NUM002 . Tales pruebas que se estiman por esta Sala suficientes, junto con la documental aportada, para desvirtuar el citado principio constitucional. Por consiguiente, se estima que en el presente caso no se ha producido vulneración alguna del principio de presunción de inocencia.



CUARTO .- Respecto de la existencia de error en la apreciación de la prueba, con carácter general debe señalarse que el recurso de apelación posibilita un nuevo examen de la causa, de ahí que puedan oponerse a la sentencia dictada en primera instancia determinados motivos de impugnación, previstos en el artículo 790,2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, como el quebrantamiento de las normas o garantías procesales, el error en la apreciación de las pruebas o la infracción de las normas de ordenamiento jurídico, lo que en suma viene a posibilitar el control del tribunal de apelación sobre la determinación de los hechos probados y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas por el juzgador en primera instancia. Ello, en principio, no revestiría especial problemática respecto de la aplicación del derecho llevada a cabo en la primera instancia, pues en orden a la subsunción de los hechos objeto del proceso en las normas jurídicas, tanto el juzgador de instancia como el tribunal de apelación se hallan en una similar posición institucional, si bien, no cabría efectuar igual afirmación en lo que respecta a la revisión en vía de apelación de la apreciación probatoria efectuada en primera instancia, ya que en el desempeño de dicha función no se aprecia esa identidad de posiciones a la que acaba de aludirse, pues tribunal de apelación carece de un elemento inherente a la valoración de la prueba llevada a cabo ante el juez de instancia, cual es el de la inmediación en su práctica, y si bien la valoración de los medios de prueba en la primera instancia no puede convertirse en una potestad judicial incontrolable, cuando se alega errónea apreciación o valoración de la prueba, la potestad del órgano judicial de la instancia ejercida libremente en uso del principio de inmediación y cumplida la obligación de razonar el resultado de dicha valoración, debe centrar la del tribunal de apelación en verificar si hubo pruebas de cargo o si las inferencias que llevan a deducir la culpabilidad han sido realizadas por el juzgador de instancia de forma lógica y racional, así como de acuerdo con la Constitución y la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Constituye una doctrina jurisprudencial reiterada que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo en primera instancia en uso de la facultad que le confieren al juzgador el artículo 721 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que por regla general deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez en cuya presencia se practicaron, por lo mismo que es este juzgador y no el de alzada quién goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de prueba y valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente, sobre todo en las declaraciones de los implicados, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, coherencia, etc.

En el presente caso, se estima que la magistrada ha realizado una correcta valoración de la prueba, sin que se aprecie por esta Sala error en sus deducciones y conclusiones. Estima con acierto la magistrada que la cuantía de los cargos, elevadísimos, y en aumento progresivo, realizados en cortos periodos de tiempo, prácticamente dos días a la semana, todas las semanas resulta a todas luces desproporcionada para una familia de dos miembros, dos personas mayores. En efecto, la hija de la denunciante refirió en el juicio que su madre no compraba pescado para ellos y que su padre padece demencia y pesa 60 kilos. Indicó que su madre había estado enferma de cáncer, lo que les llevo a examinar su cuenta bancaria y se dieron cuenta de los cargos excesivos de pescado, que iban en aumento. La solvencia económica de la denunciante y su avanzada edad llevaron al acusado, como indica la magistrada, a enriquecerse ilícitamente, siendo tal valoración acorde con la prueba practicada. También señala con acierto la magistrada que la circunstancia de que una nieta de la denunciante fuese a comer a su casa tres días por semana o el fin de semana la familia, el sábado, no todos a la vez casi nunca, según refirió la hija, no justifican los cargos excesivos. La hija de la denunciante negó en el acto del juicio que su madre les comprara pescado para ellos y que nunca había visto en la nevera pescado que se correspondiera con esos cargos, a pesar de lo mucho que iba a casa de su madre. Por otra parte, el policía NUM002 indicó que el acusado le reconoció cuatro cargos fraudulentos tanto en la pescadería, como en comisaria, en presencia de su abogado, y que tres o cuatro veces había duplicado las facturas. La prueba de la defensa, es analizada con acierto por la magistrada de instancia que estima que es insuficiente para desvirtuar la prueba de cargo. Debe señalarse, respecto de la alegación exculpatoria de que la facturación del acusado, por compra de pescado, es de más de 500.000 euros anuales, que pondría de manifiesto que no tenía necesidad de estafar a nadie, que es procedente, entre otras razones porque facturación no equivale a beneficio, y se desconoce cuáles son los gastos y deudas del acusado.

Por consiguiente, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.



QUINTO . - Las costas de esta segunda instancia se declaran de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación del Código Penal, y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- Se alega por el recurrente como motivos del recurso: 1) que los hechos no son constitutivos de delito de estafa por falta de engaño; 2) Vulneración del principio de presunción de inocencia por falta de prueba bastante y, 3) error en la valoración de la prueba de la magistrada de instancia.



SEGUNDO .- Respecto del error jurídico invocado no ha lugar a su admisión, pues si partimos de la relación de hechos probados de la sentencia, completados con los acertados argumentos de la juzgadora de instancia, es claro que los mismos son constitutivos de un delito de estafa, pues concurre el elemento esencial del delito que es el engaño previo al acto de disposición patrimonial, ya que según resulta de los hechos probados el acusado aprovechándose de la edad avanzada de la denunciante le cargaba en su cuenta importes excesivos por la compra de pescado, muy superiores a los realizados, llegando en una ocasión a realizarle dos cargos el mismo día, todo ello sin hacerle nunca entrega de ticket. Según se refiere en la sentencia, se realizaron cargos por compra de pescado, desde el año 2017 hasta el 17 de abril de 2019 por importe de 28.751,14 euros. Como luego se dirá, se estima que el relato factico de la sentencia resulta de una correcta valoración de la prueba realizada por la magistrada de instancia.



TERCERO .- Respecto del Principio de Presunción de Inocencia, como es sabido, implica el derecho a no ser condenado si no existe una prueba legítima, esto es una prueba que sea constitucional y que respete los principios esenciales del proceso penal de contradicción, oralidad, publicidad e inmediación, que directamente se refiera al núcleo central de la acción investigada, que se haya practicado con plenas garantías de verosimilitud y legalidad y que si de prueba indiciaria se tratara, se obtenga de manera racional, lógica y no arbitraria. Con carácter general debe señalarse que cuando se invoca la vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia, el examen del tribunal debe ceñirse a la supervisión de que ha existido actividad probatoria practicada con todas las garantías; la comprobación de que el órgano de enjuiciamiento ha exteriorizado las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada; y el control de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante.

En el presente caso, se estima que se ha practicado en el acto del juicio prueba suficiente para estimar acreditados los hechos delictivos que se imputan al acusado. En efecto, se practicó en el acto del juicio prueba con respeto a los principios del proceso penal, que se refería al núcleo central de la acusación formulada contra el acusado, consistente en la testifical de la hija de la denunciante y la testifical de la denunciante y la del policía nacional NUM002 . Tales pruebas que se estiman por esta Sala suficientes, junto con la documental aportada, para desvirtuar el citado principio constitucional. Por consiguiente, se estima que en el presente caso no se ha producido vulneración alguna del principio de presunción de inocencia.



CUARTO .- Respecto de la existencia de error en la apreciación de la prueba, con carácter general debe señalarse que el recurso de apelación posibilita un nuevo examen de la causa, de ahí que puedan oponerse a la sentencia dictada en primera instancia determinados motivos de impugnación, previstos en el artículo 790,2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, como el quebrantamiento de las normas o garantías procesales, el error en la apreciación de las pruebas o la infracción de las normas de ordenamiento jurídico, lo que en suma viene a posibilitar el control del tribunal de apelación sobre la determinación de los hechos probados y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas por el juzgador en primera instancia. Ello, en principio, no revestiría especial problemática respecto de la aplicación del derecho llevada a cabo en la primera instancia, pues en orden a la subsunción de los hechos objeto del proceso en las normas jurídicas, tanto el juzgador de instancia como el tribunal de apelación se hallan en una similar posición institucional, si bien, no cabría efectuar igual afirmación en lo que respecta a la revisión en vía de apelación de la apreciación probatoria efectuada en primera instancia, ya que en el desempeño de dicha función no se aprecia esa identidad de posiciones a la que acaba de aludirse, pues tribunal de apelación carece de un elemento inherente a la valoración de la prueba llevada a cabo ante el juez de instancia, cual es el de la inmediación en su práctica, y si bien la valoración de los medios de prueba en la primera instancia no puede convertirse en una potestad judicial incontrolable, cuando se alega errónea apreciación o valoración de la prueba, la potestad del órgano judicial de la instancia ejercida libremente en uso del principio de inmediación y cumplida la obligación de razonar el resultado de dicha valoración, debe centrar la del tribunal de apelación en verificar si hubo pruebas de cargo o si las inferencias que llevan a deducir la culpabilidad han sido realizadas por el juzgador de instancia de forma lógica y racional, así como de acuerdo con la Constitución y la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Constituye una doctrina jurisprudencial reiterada que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo en primera instancia en uso de la facultad que le confieren al juzgador el artículo 721 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que por regla general deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez en cuya presencia se practicaron, por lo mismo que es este juzgador y no el de alzada quién goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de prueba y valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente, sobre todo en las declaraciones de los implicados, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, coherencia, etc.

En el presente caso, se estima que la magistrada ha realizado una correcta valoración de la prueba, sin que se aprecie por esta Sala error en sus deducciones y conclusiones. Estima con acierto la magistrada que la cuantía de los cargos, elevadísimos, y en aumento progresivo, realizados en cortos periodos de tiempo, prácticamente dos días a la semana, todas las semanas resulta a todas luces desproporcionada para una familia de dos miembros, dos personas mayores. En efecto, la hija de la denunciante refirió en el juicio que su madre no compraba pescado para ellos y que su padre padece demencia y pesa 60 kilos. Indicó que su madre había estado enferma de cáncer, lo que les llevo a examinar su cuenta bancaria y se dieron cuenta de los cargos excesivos de pescado, que iban en aumento. La solvencia económica de la denunciante y su avanzada edad llevaron al acusado, como indica la magistrada, a enriquecerse ilícitamente, siendo tal valoración acorde con la prueba practicada. También señala con acierto la magistrada que la circunstancia de que una nieta de la denunciante fuese a comer a su casa tres días por semana o el fin de semana la familia, el sábado, no todos a la vez casi nunca, según refirió la hija, no justifican los cargos excesivos. La hija de la denunciante negó en el acto del juicio que su madre les comprara pescado para ellos y que nunca había visto en la nevera pescado que se correspondiera con esos cargos, a pesar de lo mucho que iba a casa de su madre. Por otra parte, el policía NUM002 indicó que el acusado le reconoció cuatro cargos fraudulentos tanto en la pescadería, como en comisaria, en presencia de su abogado, y que tres o cuatro veces había duplicado las facturas. La prueba de la defensa, es analizada con acierto por la magistrada de instancia que estima que es insuficiente para desvirtuar la prueba de cargo. Debe señalarse, respecto de la alegación exculpatoria de que la facturación del acusado, por compra de pescado, es de más de 500.000 euros anuales, que pondría de manifiesto que no tenía necesidad de estafar a nadie, que es procedente, entre otras razones porque facturación no equivale a beneficio, y se desconoce cuáles son los gastos y deudas del acusado.

Por consiguiente, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.



QUINTO . - Las costas de esta segunda instancia se declaran de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación del Código Penal, y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

F A L L A M O S Que DESESTIMANDOelrecurso de apelación formulado por la representación de Florencio , contra la Sentencia dictadacon fecha 17 de julio de 2020 por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 5 de Zaragoza, en las Diligencias de Procedimiento Abreviado 306/2019 , confirmamos íntegramente la misma, declarando de oficio las costas de esta segunda instancia.

Contra la presente sentencia únicamente puede interponerse RECURSO DE CASACION ante el Tribunal Supremo por INFRACCION DE LEY, por el motivo previsto en el nº 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El escrito de preparación del recurso de casación se presentará ante este Tribunal en el plazo de cinco días siguientes al de la notificación de la sentencia.

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando definitivamente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el M.I. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando sesión pública esta Audiencia Provincial en el mismo día de su fecha. Doy fe.

La difusión del texto de este documento a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en este documento no podrán ser cedidos ni comunicados a terceros. Se le apercibe en este acto que podría incurrir en responsabilidad penal, civil o administrativa.