Sentencia Penal Nº 226/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 112/2007 de 19 de Febrero de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Octava

Ponente: Ilmo. Sr. Don Josep Lluis Albiñana i Olmos

Rollo nº 112/07

Diligencias: 2/07

Juzgado Instrucción nº 2 de Mollet del Vallès

Los Ilmos. Sres.:

D. Jesús Barrientos Pacho

D. Jesús Navarro Morales

D. Josep Lluis Albiñana i Olmos

Dictan la siguiente

S E N T E N C I A nº

En Barcelona, a 19 febrero de dos mil ocho

V i s t o s, en nombre de SM. el Rey, en juicio oral y público, ante la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, la causa

dimanante del Procedimiento Abreviado 112/07, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Mollet del Vallès, seguido por un

delito continuado de estafa contra Rogelio , nacido el 24 de noviembre de 1.949, en Elda (Alicante)

hijo de German y de Antonia, vecino de Sabadell, con domicilio en DIRECCION000 NUM000 , NUM001 , NUM002 , representado en esta causa por el

Procurador Don David Molina Gayà, bajo la dirección jurídica de la Letrada Doña Meritxell Vidal Pericas. Ha sido parte el

Ministerio Fiscal, personificado en la Iltma. Sra. Dña. María Jose del Rio, y ejercido la acusación particular la mercantil Industrias

Metalúrgicas SA., representada por la Procuradora Doña Elisa Rodés, bajo la dirección jurídica del Letrado Don Miguel Garzón.

Y ha actuado como Ponente el Iltmo.Sr. Dn. Josep Lluis Albiñana i Olmos, quién expresa así el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- La presente causa se iniciaría como consecuencia de la querella presentada por la mercantil Industrias Metalúrgicas SA. contra el acusado, admitida a trámite por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Mollet del Vallès en fecha 27 de enero del año dos mil cuatro , para perseguir los presuntos delitos continuados de estafa y falsedad en documento mercantil .Y, en la tramitación de la misma, se dictaría auto de apertura del Juicio Oral en fecha 10 de agosto del año 2006 , para ordenar su remisión, previo emplazamiento de las partes ante esta Audiencia Provincial. Y al estar calificados los hechos por el Ministerio Fiscal y la defensa, se señalaría el día de hoy para el inicio de las sesiones del juicio oral.

SEGUNDO .- En el acto plenario del juicio, una vez practicada la prueba propuesta por las partes y que había sido admitida por el Tribunal, el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, estimó que los hechos objeto de este proceso eran constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil del artículo 392, en relación con el 390,1,1º del Código Penal , en concurso medial con un delito continuado de estafa del artículo 248,1 en relación con el 249 y 250,1, 6º y 7º del mismo Código Penal , para ser autor el acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, para quién interesó la pena de 4 años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 10 meses a razón de una cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria y costas, con la condena a indemnizar 66.769,68 euros a la mercantil perjudicada.

En igual trámite la acusación particular mantuvo la misma calificación, para interesar una pena de 2 años de prisión, con multa de doce meses, a razón de15 euros de cuota diaria, accesorias, costas y la condena al pago de la misma indemnización para la mercantil perjudicada.

TERCERO .- En idéntico trámite de calificación definitiva de los hechos la defensa del procesado, interesó, la libre absolución de su defendido, al no tener relación alguna con los hechos y estos no eran constitutivos de delito

Seguidamente tanto el Ministerio Fiscal como el Defensor informaron por su orden en apoyo de sus respectivas tesis, y oído por último el acusado, quedaron los autos vistos para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO .- Sobre la calificación jurídica de los hechos así probados .

Los hechos que han sido declarados probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de estafa, al haber conseguido el procesado un desplazamiento patrimonial ilícito desde el patrimonio de la mercantil perjudicada al suyo propio. Delito previsto en el artículo 248,2 y sancionado en el artículo siguiente..

La prueba reproducida en el juicio y sometida en él a las formales exigencias de inmediación y contradicción, nos ha permitido alcanzar el convencimiento pleno sobre la realización por parte del procesado de la acción definida en el ilícito antes dicho.

SEGUNDO .- Sobre la valoración probatoria .

La regla nuclear de nuestro derecho de obligaciones descansa sobre la necesidad de probar su existencia aquél que las reclama, y su extinción quién excepciona su cumplimiento.

En el presente caso, las meras manifestaciones exculpatorias del acusado, constituyen prueba suficiente para condenarle. Porque, de entrada, reconoce haber recibido todo el dinero que le reclama la querellante, obtenido por el mecanismo irregular de la serie de transferencias que le fueron descubiertas, tras el necesario examen pericial de la documentación contable.

Pero alega que tales ingresos irregulares forman parte de su salario, pagado en dinero opaco para el gravamen fiscal.

Sin embargo, la nula prueba aportada a favor de esta tesis, nos conduce irremediablemente a la convicción de la perpetración del delito perseguido. Porque el acusado, ni ha demostrado que la empresa autorizara y supiera de la existencia de las transferencias fraudulentas, ni siquiera aporta una explicación razonable del torticero mecanismo empleado para ocultar la existencia de las mismas en la prolija documentación contable que tuvieron que examinar las peritos, para verificar la cuantía del importe defraudado a lo largo de esos años a la mercantil querellante.

Item más. Cuando entra en crisis definitiva la relación laboral del acusado con la querellante, se produce su despido, percibiendo la correspondiente indemnización, de forma casi fulminante, sin previo anuncio y sin permitir que el acusado permanezca en los locales de esta. A continuación recibirá una transferencia de 3.000 euros, que devuelve a su anterior empresa, porque "no era suya, dado que ya había cobrado el finiquito". sin embargo, tal transferencia no le era desconocida, dado que indica la fecha de su libramiento. En ese caso, o era conocida por el gerente, como sostiene el acusado, y en ese caso debiera haberse incorporado a la liquidación del finiquito, o, resulta que al no ser conocida, el acusado temió que se descubriera su existencia al no poder camuflar el descubierto a través de los mecanismos empleados para las transferencias similares y que han sido aflorados en el dictamen pericial obrante en la causa.

Entendemos que este último gesto de devolver la última de las transferencias, ha delatado al acusado, para hacer evidente el ilícito trasvase del patrimonio social al suyo propio. Por cantidades que, a mayor abundamiento, tampoco cuadran con las diferencias que debieran corresponden al salario que supuestamente recibía en dinero opaco al gravamen tributario.

En definitiva, a través de la confesión del acusado, al admitir y reconocer haber recibido las cantidades reclamadas, la realidad de estas a través de la abundante prueba documental y la pericial contable, alcanzamos la convicción de : a) El beneficio ilícito obtenido por el acusado, montante a la cantidad reclamada, b) La inexistencia de causa, título o autorización por parte de su empresa para percibir esa cantidad, y, c) El mecanismo artificioso y subrepticio maquinado por el acusado, a espaldas de su empresa, para obtener ese ilícito beneficio.

Por el contrario, no apreciamos demostrado la existencia de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, por la obvia razón de no haberse aportado a la causa los originales correspondientes, para efectuar la pertinente prueba pericial al objeto de verificar la falsedad reclamada.

TERCERO .- Sobre el delito de estafa :

El desplazamiento patrimonial mediando engaño es nuclear para el delito de estafa, diferenciándose de la apropiación indebida en que en este el engaño es subsiguiente al desplazamiento patrimonial el engaño, mientras que en la estafa es imprescindible el mismo para conseguir el enriquecimiento mediante el flujo de transmitir una parte del patrimonio de la víctima al autor del engaño.

En el caso presente se dan los elementos típicos del delito perseguido, previsto en el artículo 248,1 genéricamente, dado que el acusado mediando el engaño de cursar unas instrucciones al banco donde estaban depositadas las cuentas corrientes de la querellante, simulaba la existencia de unas órdenes de su dirección, ordenando la transferencia de determinadas cantidades a su cuenta corriente, obteniendo de esta forma un enriquecimiento ilicito.

La cantidad total defraudada, por su importancia, debe considerarse comprendida en el subtipo agravado previsto en el nº 6 del artículo 250 , de acuerdo con los criterios interpretativos emanados de los acuerdos no jurisdiccionales del Tribunal Supremo de 26 de abril de 1.991 .

CUARTO .- Sobre la responsabilidad personal del acusado

El acusado es responsable de este delito en concepto de autor, conforme a la definición prevista para estas conductas en los artículos 27 y 28 del Código Penal .

QUINTO .- Sobre las circunstancia modificativas de la responsabilidad penal.

No se aprecian circunstancias que puedan aminorar la responsabilidad personal del acusado.

Tampoco se aprecia la existencia de la agravante 7ª del artículo 250 , porque, en principio, toda estafa tiene un núcleo esencial en donde se produce un abuso de la confianza existente entre la víctima y el autor del delito. Por lo que, para darse el citado subtipo agravado debe haberse materializado en una prueba concluyente que verifique la existencia de ese "especial abuso" perseguido en este subtipo. Lo que no se da precisamente en el presente cuando, a raíz de determinados acontecimientos producidos en el año 1.998 y sobre los que ha existido un empleo inútil de tiempo por parte de la acusación particular en su exposición, parece indiscutible que se perdió la posible confianza que existiera entre la dirección de la empresa y el acusado. Es un hecho en el que ambas partes coinciden. Por tanto aquí no se aprecia existente mas que la relación normal y quizás un tanto fría, que se da entre un empleador y un asalariado.

SEXTO .- Sobre la individualización punitiva.

En el orden penológico estamos en el caso de sancionar la conducta perseguida y tipificada en el delito de estafa, previsto en el artículo 248,1 , según la penalidad prevista en los artículos 66 y 72 del Código Penal , con la pena de UN AÑO Y OCHO MESES de prisión, más una multa de ocho meses a razón de una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53,1 del Código Penal y la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SEPTIMO .- Sobre la responsabilidad civil y costas.

Todo responsable penal de un delito o falta lo es también civilmente, tal y como se desprende de los artículos 116 y siguientes del Código Penal . Responsabilidad esta ultima que deberá ser declarada con la extensión y alcance derivada de los artículos 109 a 115 del mismo texto sancionador. Lo que en este caso se traduce en la devolución de la cantidad total defraudada, montante a 66.769,68 euros, mas los intereses legales de esta cantidad, desde la fecha de esta sentencia.

Las costas deben imponerse al acusado condenado, por imperativo de la legalidad prevista en los artículos 123 y 124 del Código Penal .

V i s t o s los artículos citados y demás normativa concordante y de general invocación,

Fallo

1º.- CONDENAR, como CONDENAMOS a Rogelio como autor penal y civilmente responsable de un delito ESTAFA, previsto en el artículo 248,1 y penado en el 250,6º a la pena de un año y ocho meses de prision, así como multa de ocho meses con una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 y a la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2º.- CONDENAMOS también al acusado a que indemnice a INDUSTRIAS METALÚRGICAS JEM,S.A. en la cantidad de 66.769,68 euros, devengando esta cantidad el interés legal, desde la fecha de esta sentencia.

3º .- CONDENAMOS finalmente al acusado al pago de las costas procesales.

Notifíquese esta sentencia a las partes y hágaselas saber que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo que pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente constituido en audiencia pública en la Sala de vistas de esta sección, de lo que yo, la Secretaria, certifico y doy fe.