Sentencia Penal Nº 226/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 276/2009 de 28 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 29

MADRID

SENTENCIA: 00226/2009

Rollo: 276/09 RP

Órgano Procedencia: JUZGADO DE LO PENAL Nº 5 DE MADRID

Proc. Origen: JUICIO RÁPIDO 432/08

SENTENCIA Nº 226/09

Ilmas Sras. Magistradas de la Sección 29ª

Presidenta:

Dña. ANA MARÍA FERRER GARCÍA

Magistradas:

Dña. PILAR RASILLO LÓPEZ (Ponente)

Dña. PALOMA PEREDA RIAZA

En MADRID, a veintiocho de septiembre de dos mil nueve

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección Vigésimonovena de esta Audiencia Provincial, el Procedimiento Abreviado de enjuiciamiento rápido núm. 276/09, procedente del Juzgado de lo Penal nº 5 de Madrid, seguido por un delito de hurto, siendo acusados D. Bernabe , Dª Josefina , Dª Sandra y D. Fernando , venido a conocimiento de esta Sección, en virtud de recurso de apelación, interpuesto en tiempo y forma por los tres primeros acusados, representados por Procuradora Dª Sonia Casqueiro Álvarez y defendidos por Letrado D. César Wilber Maldonado Quispe, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del referido Juzgado, con fecha 16 de octubre de 2008, habiendo sido parte apelada el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 16 de octubre de 2008 se dictó sentencia en el Procedimiento Juicio Oral de referencia por el Juzgado de lo Penal núm. 5 de Madrid.

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos como probados:

"Apreciando en conciencia la prueba practicada se declara probado que en hora indeterminada del día 8 de julio de 2008 Bernabe , ciudadano ecuatoriano que posee residencia legal en España, mayor de edad y ejecutoriamente condenado en Sentencia de 9 de mayo de 2007 como autor de un delito de hurto, Fernando , ciudadano ecuatoriano que poseee permiso de residencia en España, mayor de edad y sin antecedentes penales, Sandra Y Josefina ciudadanas ecuatoriana que reside legal que residen legal en ESPAÑA, y espaÑola respectivamente, mayores de edad y sin antecedentes penales se encontraban en el establecimiento comercial El Corte Inglés, sito en la Calle Goya nº 76 de la Villa de Madrid, momento en el que con ánimo de ilícito beneficio y puestos de común acuerdo, sustrajeron, sin que conste emplearan fuerza alguna para ello, diversas colonias, tasadas en la cantidad de 683,40 euros, procedieron a salir de dicho establecimiento tras traspasar las líneas de cajas, sin abonar el producto.

Posteriormente, sobre las 20,30 horas del mismo día 8 de julio los acusados, puestos de nuevo de común acuerdo y mientras Fernando Y Sandra se quedaban en actitud vigilante en el vehículo ....-JPP , introdujeron en el establecimiento Juteco sito en la calle Goya 49, momento en el que con ánimo de ilícito beneficio y puestos de común acuerdo, sustrajeron, sin que conste emplearan fuerza alguna para ello, diversas colonias, tasadas en al cantidad de 515,52 euros, produciendo a salir de dicho establecimiento tras traspasar las líneas de cajas, sin abonar el producto, momento en el que fueron sorprendido por efectivos policiales que procedieron a la recuperación de la totalidad de los efectos sustraídos en ambos establecimientos.

Los efectos sustraídos han sido entregados en calidad de depósito a sus propietarios."

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:

"Que debo condenar y condeno a Bernabe , Fernando , Sandra y Josefina como autores responsables de un delito continuado de hurto, ya definido, sin que concurran circunstancias que modifiquen la responsabilidad criminal de los tres últimos y concurriendo en Bernabe la agravante de reincidencia, a la pena, para Bernabe , de trece meses de prisión, y para los restantes acusados, siete meses de prisión, todas ellas con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a que abonen por partes iguales las costas procesales causadas, si las hubiere."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la Procuradora Dª Sonia Casqueiro Álvarez, en nombre y representación de los acusados D. Bernabe , Dª Josefina y Dª Sandra , alegando indefensión por falta del visionado de las grabaciones de los centros comerciales, indebida aplicación del art. 234 C.P . y error en la valoración de la prueba.

TERCERO.- Admitido a trámite se dio traslado del escrito de formalización del recurso a las demás partes, presentándose por el Ministerio Fiscal escrito de impugnación sobre la base de que la sentencia objeto de recurso es plenamente ajustada a derecho, interesando su confirmación.

CUARTO.- Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, se turnaron a la Sección 29ª, siendo registradas el número de orden 276/09 RP y no estimando necesario la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo, quedando los mismos pendientes de sentencia.

Ha sido Ponente la Ilma. Magistrada. Dña. PILAR RASILLO LÓPEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alega como primer motivo del recurso la indefensión al no haberse practicado el visionado de las grabaciones de los centros de El Corte Inglés y de Juteco, ambos en C/ Goya, ni se han aportado los albaranes o facturas de la adquisición de las colonias sustraídas y encontradas por parte de aquellas empresas. Es verdad que la defensa de los acusados propuso como prueba la exhibición del visionado de la filmación efectuada en el Centro Comercial desde las 19:00 horas del día 8 de julio a los acusados y la exhibición de entrada de mercancías de El Corte Inglés (no de Juteco); más tal prueba no fue admitida por inútil por el Juzgado de lo Penal (F. 136), sin que la parte reprodujera la prueba inadmitida en el juicio oral ni protestara por su inadmisión.

Esta inactividad de la parte hace improsperable cualquier queja ulterior sobre una supuesta infracción de su derecho a la prueba, pues para que la pretensión pudiera acogerse sería preciso además de que la prueba haya sido propuesta en el momento procesal hábil para ello, que se haya formulado la oportuna protesta en caso de rechazo por el órgano encargado del enjuiciamiento, tal como establecen los artículos 786.2 in fine y 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Como dice la Sentencia del Tribunal Constitucional 89/1986, de 1 de julio, FJ 3º "... la no utilización de los recursos que hubiera tenido a mano la parte hoy recurrente para impugnar la denegación, hace imposible la denuncia de indefensión, puesto que ésta es una privación de los medios de defensa que no sea imputable al sujeto, a su negligencia o a su impericia". Y la STC 236/99, de 20 de diciembre no aprecia violación del derecho a al prueba porque "el recurrente no formuló expresa protesta para luego recurrir en casación, tal como exige el art. 659 LECRim ", lo que es aplicable al recurso de apelación (art. 786.2 y 790.3 LECrim . citados).

En el mismo sentido se pronuncia la jurisprudencia del Tribunal Supremo compendiada en la sentencia de 27 de mayo de 1999 .

En este caso, no se realizó protesta alguna por esta parte ante la inadmisión de la prueba documental propuesta por la defensa, viniendo con su conducta a aquietarse a la decisión judicial, por lo que no es admisible que ahora pretenda impugnarla cuando previamente no se ha servido de los mecanismos legales para ello, ni que atribuya al órgano judicial una supuesta indefensión que sería en todo caso consecuencia de su inactividad.

SEGUNDO.- Los recurrentes discrepan de la valoración de la prueba realizada por el Juez de lo Penal, no habiendo quedado probado, a su juicio, que los acusados hubieran sustraído las colonias que llevaban en el maletero del coche del Corte Inglés y de la perfumería Juteco.

Aunque en principio la valoración de las pruebas corresponde al Juez penal como facultad soberana que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , directamente vinculada con los beneficios que la inmediación, concentración, oralidad y contradicción proporcionan al juez de primera instancia, también es cierto que el órgano de apelación goza de plenas facultades revisoras, lo que le permite valorar las pruebas realizadas en la instancia e incluso ponderarlas de forma diversa a la realizada por el Juez a quo, facultades que han de ejercerse cuando se evidencie con toda claridad un error al fijar la resultante probatoria en la sentencia de instancia, bien porque con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia, bien porque se haya prescindido lisa y llanamente de alguna prueba relevante o bien porque se advierta una interpretación del material probatorio contraria a las más elementales reglas de la lógica.( STS 29/12/93 y STC 1/3/93 )

Sentado esto, en el presente caso, tras el visionado de la grabación digital del juicio oral, hemos de concluir que si bien no existe ningún error valorativo respecto del hurto de colonias en el establecimiento Juteco de C/ Goya de Madrid, estándose ante un delito flagrante cuya comisión fue presenciado por la Policía, no podemos compartir las conclusiones a las llega el Juez de lo Penal respecto de la sustracción de colonias con anterioridad en el Corte Inglés de C/ Goya y que considera probada indiciariamente.

Así, en cuanto al hurto en la perfumería de Juteco, contamos con una prueba directa, pues los funcionarios de Policía Nacional núm. NUM000 y NUM001 , que estaban detenidos en vehículo camuflado frente a ese comercio, vieron cómo delante de ellos aparcaba el vehículo ....-JPP , que tenía los cristales de atrás tintados, bajando de dicho vehículo dos personas (que resultaron ser los acusados D. Bernabe y Dª Sandra ), observando que al rato se acercó al coche D. Bernabe que procedió a introducir una bolsa bandolera que llevaba por la ventanilla y al rato la saca y se dirige al establecimiento Juteco, de donde volvió a salir, a los diez minutos, en compañía de Dª Sandra , llevando abultada la bolsa bandolera, razón por la cual los agentes de policía decidieron identificarlos, encontrando en el interior del coche (donde estaban los otros dos acusados Dª Josefina al volante y D. Fernando en el asiento de atrás) dieciocho frascos de colonia, todos en sus cajas y con sus precintos, teniendo manipulada la etiqueta del precio y quitadas las alarmas, encontrándose unos frascos dentro de la bandolera que habían visto a D. Bernabe , otros en el interior de una mochila que estaba en el asiento trasero y el resto en el maletero del coche, según refiere el policía núm. NUM001 . Quien manifiesta que se dirigió al establecimiento Juteco y que su encargado comprobó que siete de las colonias ocupadas a los acusados eran suyas, faltando de las estanterías y sin que hubieran pasado por caja; lo que es corroborado por el testigo D. Héctor , segundo encargado de Juteco.

Frente a las alegaciones del recurso, ha de recordarse que como dice la STS de 13 de mayo de 1992 , la declaración incriminatoria en juicio oral de los testigos policías nacionales, que presencia directamente los hechos, es suficiente para que sea posible la condena basada en su sola declaración, si esta crea en el Juez la convicción de la existencia de los hechos y la responsabilidad criminal del acusado, situación que se da respecto del hecho enjuiciado; máxime cuando consta la aprehensión de los afectos sustraídos y la comprobación por su propietario no solo de su pertenencia sino de su ilícito apoderamiento.

TERCERO.- Sin embargo, como hemos anunciado, este Tribunal no comparte las conclusiones valorativas del Juez a quo respecto de una previa sustracción de colonias por los acusados en el centro comercial de El Corte Inglés de C/ Goya. Entiende ese Juzgador que esta sustracción ha quedado probado indiciariamente, exponiendo que los indicios existentes son: 1) La declaración del vigilante de El Corte Inglés Sr. Romulo , que acudió a la Comisaría a recoger las colonias incautadas a los acusados y que no procedían de Juteco; 2) La tenencia por parte de los acusados de los perfumes; 3) La falsedad de la explicación dada por los acusados para justificar esa tenencia; 4) Que los acusados venían dedicándose esa tarde a apoderarse ilícitamente de perfumes; y 5) La cercanía del Corte Inglés donde se sustrajeron los perfumes.

Pues bien, siendo requisito formal de la prueba indiciaria el que los indicios estén plenamente probados, no consideramos acreditado el hecho de la sustracción de los perfumes en el establecimiento de C/ Goya de El Corte Inglés o en cualquier otro centro comercial de esta cadena. Así, de los once frascos de colonias ocupados y que no pertenecían a Juteco y cuya propiedad se atribuye a El Corte Inglés, solo dos de ellos tenían la etiqueta de El Corte Inglés (F. 32). Y aunque el vigilante de dicho comercio Don. Romulo contesta a preguntas del Ministerio Fiscal que todas las colonias eran del Corte Inglés, después explica que él no realizó ninguna comprobación, que imagina que sí se hizo alguna comprobación sobre esas colonias, limitándose el testigo a dar la numeración a su jefe de seguridad que es quien debió hacer las comprobaciones. En consecuencia, el testigo lo único que sabe es que su jefe de seguridad le dijo que esas colonias eran del Corte Inglés, no conociendo las gestiones realizadas por su jefe para llegara a esa afirmación. Gestiones que nos son desconocidas por cuanto que no ha sido oído ese jefe de seguridad. Tampoco se ha citado al personal de perfumería para dijeran si en efecto ese día habían sido sustraídas en ese departamento las colonias incautadas a los acusados, o al menos que faltaban de su sitio y no habían sido pagadas. Ni se ha aportado por el Corte Inglés documento acreditativo de la falta de esa mercancía, ni en el centro de C/ Goya ni en ningún otro de sus centros.

Ante este vacío probatorio, no estimamos acreditado que el día 8 de julio de 2008 se sustrajeran colonias en el Corte Inglés de C/ Goya. Y si no hay prueba de los hechos (entiéndase de la sustracción), no podrá ser imputada su autoría a los acusados. Es verdad que en su poder se encontraron diversos perfumes que se dicen que eran de El Corte Inglés (constando solo en dos de ellos las etiquetas identificativas de ese comercio) y que la explicación que ofrecen los acusados sobre su origen ha resultado mendaz (como acertadamente explica por el Juez a quo), los cuales fueron sorprendidos in fraganti sustrayendo perfumes en el establecimiento Juteco, más de estos hechos y a falta de la prueba de que se haya cometido algún hurto de perfumes en El Corte Inglés, no puede concluirse racional y certeramente que los acusados habían sustraído esos perfumes en El Corte Inglés.

Por lo mismo, no puede estimarse el delito de receptación respecto de estos once frascos de colonia, por el que con carácter alternativo se formula acusación por el Ministerio Fiscal, pues la apreciación de este delito se requiere que se haya cometido un delito contra los bienes (STS 859/2001, de 14 de mayo ), lo que insistimos no ha quedado probado en este caso.

CUARTO.- Todo ello, nos lleva a estimar parcialmente el recurso y considerar únicamente probada la sustracción de colonias en el establecimiento Juteco, lo que constituye un delito de hurto en grado de tentativa de los arts. 234 y 16 Código Penal , al haber sido sorprendidos los acusados, in fraganti no haber tenido la disponibilidad de los efectos sustraídos. Estándose ante una tentativa acabada, resulta procedente la pena inferior en un solo grado, imponiendo a cada uno de los acusados la pena mínima de 3 meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Indicar que respecto del acusado D. Bernabe no apreciamos la agravante de reincidencia al no constar en autos su hoja de antecedentes penales ni testimonio de la condena referida por el Juez de lo Penal, razón por la cual y pese a no ser cuestionado este extremo, exigencias del principio de legalidad nos llevan a la modificación de la sentencia de instancia en este punto.

SEXTO.- No apreciándose mala fe ni temeridad, las costas de este recurso se declaran de oficio (arts. 239 y 240 Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación formulado por apelación por la Procuradora Dª Sonia Casqueiro Álvarez, en nombre y representación de los acusados D. Bernabe , Dª Josefina y Dª Sandra , contra la sentencia de 16 de octubre de 2008, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 5 de Madrid , en los autos a que el presente Rollo se contrae, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS en parte la misma, absolviendo a los acusados D. Bernabe , Dª Josefina , Dª Sandra y D. Fernando del delito de hurto continuado por el que venían siendo condenado y CONDENARLES como autores de un delito de hurto en grado de tentativa antes definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a cada uno de ellos, a la pena de tres meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas por partes iguales; declarando de oficio las de este recurso.

Notifíquese a las partes, con advertencia de que contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno. Dése cumplimiento a lo prevenido en el art. 792.4 Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dña. PILAR RASILLO LÓPEZ, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.