Sentencia Penal Nº 226/2010, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 3, Rec 99/2010 de 16 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

SECCIÓN TERCERA

JUZGADO DE LO PENAL NÚMERO OCHO DE MÁLAGA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO JUICIO RÁPIDO NÚMERO 726/2.009

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 99/2.010

PROCEDE DEL JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚMERO NUEVE DE MÁLAGA

DILIGENCIAS URGENTES NÚMERO 353/2.009

SENTENCIA Nº. 226

Iltmos. Sres.

Presidente

D. CARLOS PRIETO MACÍAS.

Magistrados

D. ANDRÉS RODERO GONZÁLEZ

D. FRANCISCO JAVIER GARCÍA GUTIÉRREZ

En la Ciudad de Málaga, a dieciséis de abril del año dos mil diez.

Vistos por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los Autos de Procedimiento Abreviado número 726/2.009 del Juzgado de lo Penal número Ocho de Málaga, seguidos para el enjuiciamiento de un delito de Robo con Violencia, en grado de tentativa, contra el actual recurrente, Moises , mayor de edad, natural y vecino de Málaga, representado en las actuaciones por la Procuradora de los Tribunales, Dª. Nuria Montilla Romero, y defendido por el Letrado, D. Daniel Bendodo Benasayag. Ha sido parte el Ministerio Fiscal, en la representación que la Ley le confiere, y ponente D. CARLOS PRIETO MACÍAS, que expresa el parecer de los Ilustrísimos Señores componentes de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial, que al margen se relacionan, en los siguientes términos:

Antecedentes

PRIMERO.- Que, con fecha doce de enero del año dos mil diez, el Juzgado de lo Penal número Ocho de esta Capital dictó sentencia en las presentes actuaciones, estableciendo el siguiente relato de hechos probados:"Que sobre las 15:30 horas del día 22/12/09, en el supermercado Mercadona sito en el Camino de Suárez de esta localidad, el acusado D. Moises , quien con ánimo de enriquecimiento patrimonial ilícito había sustraído de su interior diversos productos de perfumería los cuales había ocultado en entre sus vestimentas y debajo de una chaqueta, fue sorprendido por la cajera de dicho supermercado Dña. Fermina cuando se disponía a atravesar la línea de caja, negándose a hacer entrega de los mismos a ésta empleada a pesar del requerimiento reiterado de la misma para que los devolviera, de modo que al acercarse la Sra. Fermina al acusado para intentar quitárselos, dicho sujeto, a fin de garantizarse la disponibilidad de los mismos, asió fuertemente a aquella por el pecho y la arrastró hasta el exterior del establecimiento, lugar donde ante la persistencia de la cajera, y después de que se le cayeran dos estuches de perfume, trató de disuadirla violentamente poniéndole primero el puño en la cara, y luego, una pinza de seguridad de un ciclomotor en el cuello, tras lo cual la tiró al suelo golpeándose ésta, momento en que llegó otro empleado que comenzó a forcejear con el acusado y a quien dicho sujeto también trató de disuadir, inicialmente con la citada pinza, y más tarde, al serle arrebata y tirada por el empleado, cogiendo un palo de una cuba de obra cercana, marchándose finalmente del lugar de forma apresurada, tras habérsele caído el resto de los productos que guarda entre sus ropas. Que como consecuencia de la agresión la Sra. Fermina sufrió contusión en región lumbosacra, lesiones que precisaron de una la asistencia facultativa y que tardaron 3 días en curar, de los cuales 1 fue impeditivo. Que el acusado el consumidor habitual desde hace años de sustancias estupefacientes lo que afectó levemente a sus facultades volitivas.."; al que correspondió el fallo que a continuación se transcribe:" Condeno a D. Moises como autor responsable de un delito de robo con violencia e intimidación en grado de tentativa, previsto y penado en los arts. 237 y 242.1 y 2 CP en relación con el art. 16 del mismo texto legal, a la pena de 2 años y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el periodo de la condena. Igualmente, le condeno a que indemnice a Dña. Fermina en la cantidad de 105 euros por las lesiones sufridas. Finalmente, le condeno a que pague las costas causadas. Dedúzcase testimonio de esta resolución, que será notificada a los interesados con instrucción de sus derechos, y llévese a las actuaciones e incorpórese la presente al legajo de sentencias de este Juzgado. Contra esta sentencia cabe recurso de apelación ante este Juzgado, para ante la Audiencia Provincial de Málaga, en el término de cinco días desde su notificación que se formalizará y tramitará conforme a lo dispuesto en los artículos 790 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Firme que sea la presente resolución comuníquese al Registro Central de Penados y Rebeldes. Firme que sea la presente resolución incóese la correspondiente ejecutoria. Así lo acuerdo, mando y firmo."

SEGUNDO.- Que la resolución citada fue recurrida en apelación por la representación procesal del condenado, Moises , aduciendo error en la apreciación de la prueba y en la calificación de los hechos, que estimaba constitutivos de una falta de hurto, así como indebida aplicación de los artículos 61 y siguientes del Código Penal . Se quejó de que el Ministerio Fiscal agravara su petición en conclusiones definitivas y terminó con la súplica de que se le absolviera del delito de robo y se le condenara por la comisión de la falta de hurto en grado de tentativa.

TERCERO.- Admitido a trámite el recurso referido y transcurrido el plazo de cinco días, a partir de su traslado a las demás partes, sin presentación de escritos de impugnación o de adhesión al recurso, se elevaron los autos a esta Audiencia, donde, sin necesidad de la celebración de la vista, se deliberó esta resolución en el día de hoy.

CUARTO.- En la substanciación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Conviene recordar que la Sentencia del Tribunal Constitucional 180/2002, de 14 de octubre , ha insistido en que el derecho a la presunción de inocencia entraña el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, y que, por lo tanto, toda Sentencia condenatoria debe expresar las pruebas en que se sustenta la declaración de responsabilidad penal, tal sustento ha de venir dado por verdaderos actos de prueba - conformes a la Ley y a la Constitución, practicados normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionalmente admisibles, y que la prueba ha ser valorada y debidamente motivada por los Tribunales, con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia. En el presente recurso se plantea, como suele ser habitual en este trance, un problema de credibilidad de los testimonios vertidos en el plenario. A diario recuerda esta Sala que es tradicional, firme y consolidada la doctrina jurisprudencial que atribuye al juzgador de la instancia la facultad de valorar la prueba, esto es, graduar la credibilidad de los testimonios que ante él se vierten, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . La prueba en el proceso penal no tiene otros limites que los de la dignidad y seguridad de la persona humana. Nada hay que se parezca a un sistema tasado. Puede condenarse con la declaración de un solo testigo incluso cuando su testimonio se enfrenta a varios que se expresan en dirección opuesta.

Cierto es que el recurso de apelación interpuesto confiere a esta Sala, cuando se trata de sentencias condenatorias, como aquí acontece, plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el juez "a quo", no sólo en lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pero nada hay de censurable en que el juzgador dé crédito a la testigo Dª Fermina , quien ha declarado en el plenario bajo juramento y si falta a la verdad en su testimonio podría incurrir en el delito de falso testimonio previsto en el artículo 458 del Código Penal , en tanto que el acusado tiene derecho a no confesarse culpable y está dispensados de decir la verdad. Su relato, con matices intrascendentes ha sido llevado por el sentenciador a la narración histórica acabada de aceptar.

SEGUNDO.- Es claro que en el forcejeo del acusado con la cajera no se limitó éste a procurarse exclusivamente la huida sino que persistió en su empeño de llevarse consigo las colonias sustraídas, lo que determinó que se tornara en robo violento lo que hasta entonces era un simple hurto, tal como explica con notable acierto y citas jurisprudenciales el juzgador: Si surgen o sobrevienen la violencia o la intimidación antes de conseguirse la disponibilidad sobre los objetos sustraídos y de alcanzarse la consumación del delito de apoderamiento, la violencia y la intimidación se integran con el apoderamiento y transmutan el hurto o el robo con fuerza en robo violento.

Cierto es que la agravante de utilización de medio peligroso fue introducida por el Ministerio Fiscal en el trámite de conclusiones definitivas y se habría evitado en el supuesto de haberse conformado la defensa con la calificación inicial, pero ésta es una lógica consecuencia de las ventajas de tal institución. Son muy distintas las posturas doctrinales adoptadas respecto a la naturaleza jurídica de la conformidad, como institución que pone fin al proceso basándose en razones utilitarias o de economía procesal. La conformidad significaría un allanamiento a las pretensiones de la acusación pero sin llegar a su equiparación total y a sus estrictas consecuencias, por cuanto hay que reconocer que en el proceso civil rige el principio dispositivo y la verdad formal, mientras que en el proceso penal prepondera el de legalidad y el indisponibilidad del objeto del proceso, siendo la búsqueda de la verdad material a la que se orienta este proceso. Otras opiniones entienden que la debatida figura pugna con el principio conforme al cual nadie puede ser condenado sin ser previamente oído y defendido, aunque lo cierto es que sí pudo defenderse y ser oído, renunciando a ello porque quiso, admitiendo y confesando su culpabilidad; si bien la conformidad supone que el hecho sea "aceptado" como existente ello no implica que se trate de una verdadera confesión y por tanto, de una actividad probatoria como seria el interrogatorio del acusado. También se ha dicho que la conformidad no es un acto de prueba, sino un medio para poner fin al proceso, es decir una situación de crisis del mismo, mediante la cual se llega a la sentencia, sin previo juicio oral y publico, y de modo acelerado, consecuente a la escasa gravedad de la pena solicitada por las acusaciones y el convenio o acuerdo habido entre acusadores y acusados, en el que han participado los defensores de estos últimos y finalmente se ha sostenido que la conformidad es una declaración de voluntad de la defensa, que no constituye confesión, porque lo contrario pugnaría con el art. 24.2 de la Constitución que recoge el derecho a no confesarse culpable, y se considera que la conformidad constituye una clara consecuencia de la admisión del principio de oportunidad que podrá reportar al acusado substanciales ventajas materiales derivadas de una transacción penal, entendiéndose por ello que no debe hablarse de la existencia de un pacto subyacente entre las partes - dada la indisponibilidad del objeto del proceso penal- y lo que hay es una concurrencia de voluntades coincidentes. En definitiva, la conformidad no sería una institución que operase sobre el objeto del proceso, sino sobre el desarrollo del procedimiento, posibilitando obviar el trámite del juicio oral, según conclusión a la que llega, tras las precedentes reflexiones, el Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo y Gómez de la Torre, en la sentencia de 12-7-2006 de la Sala Segunda del Tribunal Supremo . A la vista de la doctrina expuesta y cualesquiera que fuera la postura a adoptar, se colige fácilmente lo improcedente de que las ventajas de un posible acuerdo alcancen a quien no ha admitido su culpa y ha asumido los riesgos del enjuiciamiento, como es el caso.

En cuanto a qué deba entenderse por instrumento peligroso, el Tribunal Supremo señala con reiteración que basta su uso o exhibición amedrentadora, pues con ello ya se cumplen su finalidad de cohibir toda respuesta defensiva de la víctima. En el caso, no cabe duda de que el objeto, una pinza de seguridad de un ciclomotor, puede ser considerada como medio peligroso dada su aptitud para generar considerables quebrantos físicos.

TERCERO.- Por último, la censura que hace el apelante a la individualización de la pena parte de un planteamiento erróneo, pues se está en la equivocada creencia de que el juzgador ha apreciado la concurrencia de la agravante de reincidencia, cuando no es así, pese a que el Ministerio Fiscal lo había interesado en sus conclusiones. Basta leer con detenimiento los fundamentos de derecho tercero y cuarto de la sentencia, para reparar en que la condena no deriva de la apreciación de la agravante de reincidencia. Se trata de un supuesto en el que la concreción de la pena adquiere singular relieve al tratarse de un delito intentando, en el que la motivación expresa ha de girar en torno a la concurrencia de dos factores: a) el mayor o menor riesgo de lesión o afección del bien jurídico protegido "inherente al intento" lo que habrá de entenderse como intensidad del peligro, y b) el mayor o menor riesgo de lesión o afección al bien jurídico protegido en atención al "grado de ejecución alcanzado", lo que ha de entenderse como proximidad del peligro. En el presente supuesto se impone la pena en la extensión ligeramente superior a la mínima y se justifica aludiendo al alto grado de ejecución por reiteración en la acción violenta con la cajera del establecimiento y en la peligrosidad que revelaba la hoja histórico penal en la que figuran otras infracciones contra el patrimonio.

Siendo, por consiguiente, adecuada la calificación jurídica de los hechos y correcta su punición, se impone la desestimación del recurso interpuesto la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

CUARTO.- Que, pese a ser desestimatoria la resolución del recurso, no se advierte temeridad en su interposición, por lo que procede declarar de oficio las costas originadas en su tramitación, conforme posibilita el número primero del artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos citados; los artículos 142, 145, 146, 147, 149, 741, 795, 796 y 797 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 82, 248 y 253 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y demás normas de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que debíamos desestimar y desestimábamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales, Dª. Nuria Montilla Romero, en nombre y representación del condenado, Moises , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número Ocho de Málaga, con anterioridad especificada, que se confirma íntegramente en esta alzada, con declaración de las costas de oficio.

Notifíquese esta resolución a todas las partes, haciéndoles saber que contra ella no cabe otro recurso que el extraordinario de revisión.

Dedúzcase testimonio y remítase, junto con el procedimiento principal, al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.