Sentencia Penal Nº 226/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 313/2015 de 30 de Abril de 2015

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035

Teléfono: 914934570,914934427,4606,4571

Fax: 914934569

NDH

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2015/0007132

Procedimiento Abreviado 313/2015

Delito:Contra la salud pública

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 40 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 4539/2014

MARIO PESTANA PEREZ

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado en el nombre de Su Majestad el Rey la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 226/2015

MAGISTRADOS )

D. JUAN JOSÉ LÓPEZ ORTEGA )

D. MARIO PESTANA PEREZ )

Dª MARIA JOSÉ GARCÍA GALAN SAN MIGUEL )

__________________________________ )

En Madrid a treinta de abril de dos mil quince.

VISTOS en juicio oral y público ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, los autos registrados como Procedimiento Abreviado nº 4539/2014 procedentes del Juzgado de Instrucción nº 40 de Madrid, seguidos de oficio por un delito contra la salud pública contra Fidel , con NIE núm. NUM000 , nacido en Buenos Aires (Colombia) el día NUM001 de 1972, hijo de Pablo y de Debora , sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en prisión provisional por esta causa desde el día 15 de noviembre de 2014; habiendo sido partes el Ministerio Fiscal y dicho acusado, representado por el Procurador D. Felipe Juanas Blanco y defendido por el Letrado D. Roberto Rodríguez Casas; ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. MARIO PESTANA PEREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Público elevó a definitivas sus conclusiones provisionales y calificó los hechos enjuiciados como legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en los artículos 368 y 369.5º del Código Penal ; reputando responsable del referido delito y en concepto de autor a Fidel , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y para el que solicitó la imposición de una pena de siete años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y de una pena de multa de 150.000 de euros, así como el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida y la condena a satisfacer las costas procesales. Igualmente, el Ministerio Público pidió que en aplicación de lo previsto en el artículo 89.5 del Código Penal , se sustituya la pena de prisión por la expulsión del acusado del territorio nacional y prohibición de regreso durante nueve años una vez que acceda al tercer grado penitenciario o cumpla las tres cuartas parte de la condena.

SEGUNDO.-El Sr. Letrado defensor elevó a definitivas sus conclusiones provisionales y solicitó la libre absolución de su patrocinado.

El día 11 de noviembre de 2014, Fidel , mayor de edad, de nacionalidad colombiana, con permiso de residencia en España y sin antecedentes penales, llegó al Aeropuerto Adolfo Suárez de Madrid en un vuelo procedente de Lisboa, portando conscientemente en el interior de la maleta que constituía su equipaje facturado, dentro de sendos botes de productos cosméticos, una sustancia gelatinosa que contenía cocaína.

En concreto, en uno de los botes se ocultaban 1.284,6 gramos de cocaína con una riqueza media del 49,1%, y en el otro bote, 1.772,3 gramos de dicha sustancia estupefaciente con una riqueza media del 47,5%. En total, la cocaína pura que contenían ambos botes ascendía a la cantidad de 1.472,57 gramos.

La maleta que albergaba dicha cantidad de cocaína la facturó Fidel en Bogotá (Colombia), capital a la que había viajado previamente desde Madrid, ciudad donde reside. La referida maleta se extravió en el viaje de regreso desde Bogotá a Madrid, con escala en Lisboa, de tal modo que el acusado no pudo recogerla cuando arribó al Aeropuerto Adolfo Suárez el día 11 de noviembre de 2014.

Debido al extravío de su maleta, el acusado realizó la oportuna reclamación por escrito a la compañía aérea. La maleta en cuestión, que estaba cerrada con un candado, fue detectada finalmente por empleados de la compañía el día 14 de noviembre de 2014.

Tratándose de una maleta extraviada en trance de ser entregada a su propietario, el día 15 de noviembre de 2014 la maleta fue sometida por funcionarios de la Guardia Civil a un control por escáner, lo que dio lugar a la detección en su interior de dos objetos que, por su coloración, infundieron sospechas a los agentes de que podían contener droga.

Tras comprobar los funcionarios policiales la identidad del pasajero propietario de la citada maleta, Fidel , y el hecho de que el mismo la había reclamado por extravío, entraron en contacto con el acusado en las inmediaciones de su domicilio en Madrid para verificar que era realmente la persona que había realizado el vuelo que llegó a Madrid el día 11 de noviembre de 2014, había facturado la maleta sospechosa de contener droga y había efectuado la reclamación de la misma. Fidel corroboró a los funcionarios policiales que en efecto era el propietario de la maleta extraviada y que la había reclamado el día que llegó a Madrid en el vuelo procedente de Lisboa.

Enterado por los funcionarios policiales de que la maleta había sido hallada, Fidel se trasladó al Aeropuerto de Madrid-Barajas para recogerla. En dependencias policiales del Aeropuerto, en presencia del acusado, que reconoció la maleta como suya, y usando las llaves que el mismo portaba, se procedió a la apertura de la maleta y al hallazgo en su interior, junto al resto del equipaje de Fidel , de los dos botes de cosméticos que contenían las cantidades de cocaína señaladas con anterioridad.

Fidel manifestó a los agentes en relación con ambos botes de cosméticos, y ello tras ser preguntado antes de que se practicara el narco test, que no eran suyos y que eran un encargo para una señora. Una vez verificado mediante la aplicación del reactivo químico correspondiente que los botes contenían cocaína, los funcionarios de la Guardia Civil procedieron a la detención del acusado.

La maleta donde se halló la droga no presentaba ningún signo externo de manipulación o forzamiento, así como tampoco el candado que la cerraba.

La cocaína incautada habría alcanzado en el mercado ilícito y en la venta al por mayor un precio aproximado de 78.000 €, y estaba destinada a su distribución en el mercado ilegal, bien por el acusado, o bien por persona o personas desconocidas a las que el mismo iba a entregarla.

Fundamentos

PRIMERO.- Motivación de la prueba.- Los hechos declarados probados resultan acreditados a través de las pruebas practicadas en el plenario. Por lo que se refiere al viaje aéreo de Fidel desde Lisboa a Madrid el día 11 de noviembre de 2014, tal extremo fáctico se extrae de la propia declaración del mismo en el plenario y de la documentación que le fue intervenida cuando fue detenido, documentación unida a las actuaciones en sobre cerrado como pieza de convicción. De dicha documentación cabe destacar la tarjeta de embarque nominativa de Fidel relativa al vuelo TP NUM002 , con itinerario Lisboa-Madrid, en el indiciado día 11 de noviembre de 2014.

El acusado declara que viajó desde Bogotá a Madrid e hizo escala en Lisboa, extremo que parece confirmarse mediante otros documentos igualmente intervenidos. Se trata de documentos redactados en inglés y propios de la terminología del transporte aéreo. En uno de ellos se lee la relación BOG/LIS/MAD y la referencia a dos vuelos de la compañía TP -TAP Portugal-, concretamente TP NUM003 y TP NUM002 .

Fidel declara que reside en España y que viajó desde Madrid a Bogotá por motivos hereditarios, y que tras resolver sus asuntos regresó desde Bogotá a Madrid el día 11 de noviembre de 2014. Consta en autos que el acusado tiene residencia legal en nuestro país, en concreto mediante la tarjeta de residencia que le fue intervenida.

También declara el acusado en el plenario que facturó en el Aeropuerto de Bogotá las dos maletas que constituían su equipaje, y que cuando llegó al Aeropuerto de Madrid solo pudo recoger una de ellas ya que la otra no apareció, motivo por el que hizo por escrito la oportuna reclamación. El documento relativo a dicha reclamación consta en el sobre de piezas de convicción. Se trata de un impreso de la Compañía TAP Portugal rellenado de forma manuscrita con el nombre del acusado y la fecha de 11 de noviembre de 2014.

Añadió el acusado que estuvo llamando al Aeropuerto durante unos cuatro días para informarse, hasta que por fin apareció su maleta extraviada, y que cuando funcionarios de la Guardia Civil entraron en contacto con él en las proximidades de su domicilio en Madrid, ya sabía la noche anterior que la maleta había aparecido gracias a sus demandas de información en el Aeropuerto.

El funcionario de la Guardia Civil con carné profesional NUM004 , instructor del atestado policial obrante en autos, describió la secuencia que se inició cuando agentes de dicho Cuerpo le informaron de la existencia de una maleta que había sido revisada mediante escáner y resultaba sospechosa, ya que habían detectado la presencia de dos botes que podían contener sustancia estupefaciente. Añadió el testigo que a través de la etiqueta de dicha maleta, indicativa de que era equipaje extraviado, y tras obtener información de la compañía aérea correspondiente, localizaron el domicilio del viajero titular del mencionado equipaje y entraron por esa razón en contacto con el acusado, el cual se desplazó al Aeropuerto a recogerla.

Declaro igualmente en el plenario el funcionario de la Guardia Civil con carné profesional NUM005 , que fue uno de los agentes que detectó a través de escáner unos botes sospechosos en el interior de la maleta facturada y reclamada por el acusado, especificando que las sospechas se basaron en la distinta coloración de las imágenes obtenidas. En concreto, el color que aparecía en el monitor del aparato no era el propio de una masa orgánica -marrón-, sino azul verdoso, y señaló que podía deberse a que la cocaína se mezcla con oxido de hierro, lo que produce esa coloración.

Sobre las razones del examen de la maleta a través de escáner coincidieron en su respectivas declaraciones los agentes de la Guardia Civil con carnés NUM004 y NUM006 . Uno y otro declararon que tal examen, según protocolo, se realiza a todas las maletas perdidas.

De los testimonios respectivamente prestados por los agentes con carnés NUM004 y NUM005 resultan acreditadas las circunstancias en las que se produjo la apertura de la maleta el día 15 de noviembre de 2014 en dependencias policiales del Aeropuerto de Madrid. En concreto: 1) La maleta se abrió con la llave del candado que llevaba encima Fidel y en su presencia, extremo que coincide con lo declarado por éste en el juicio. 2) Fidel reconoció desde el principio que se trataba de su maleta, especificando el primer testigo que el acusado portaba un cupón o ticket que se correspondía con la etiqueta de facturación de la maleta. Estos documentos figuran en el sobre de piezas de convicción. El acusado declaró al respecto que le dieron su maleta y la abrió con la llave del candado. 3) En el interior de la maleta se encontraron los dos botes sospechosos y al ahora acusado le preguntaron los agentes si eran suyos, a lo que contestó que no eran suyos y que eran un encargo para una señora de la cual no proporcionó datos. 4) Fidel no manifestó a los agentes que la maleta presentase alguna anomalía, signos de manipulación o forzamiento. La maleta, como ya hemos indicado, estaba cerrada y el candado fue abierto con las llaves que llevaba el acusado. 5) Se aplicó después el reactivo correspondiente y dio positivo a la cocaína en ambos botes.

La naturaleza, peso neto y riqueza de la sustancia que contenían ambos botes de cosméticos resulta acreditada a través del informe de la Agencia Española de Medicamentos obrante a los folios 79 y 80 de los autos, el cual no fue impugnado por la defensa del acusado y fue leído en el plenario.

El acusado reconoció en el plenario que introdujo personalmente en Bogotá ropa y objetos personales dentro de la maleta en la que finalmente apareció la cocaína incautada. También reconoció que la ropa y otros objetos que introdujo en la maleta se hallaban en la misma cuando se produjo su apertura en las dependencias policiales del Aeropuerto.

No obstante el extravío temporal de dicha maleta en el curso del trasporte aéreo desde Bogotá a Madrid, es claro que el acusado era el objetivo poseedor de la maleta y de su contenido. Igualmente, que de no detectarse mediante un control policial por escáner la presencia de dos botes sospechosos, el acusado habría recibido normalmente su maleta extraviada de la compañía aérea tras su localización, es decir, habría recibido la droga que en ella se ocultaba.

Sobre el viaje aéreo a Colombia del acusado y sus motivos, debemos destacar lo siguiente. Fidel se limita a afirmar que hizo el viaje por motivos hereditarios. Respecto a la financiación del viaje, se limita a aseverar que sus ingresos y los de su esposa ascendían mensualmente a unos 1.500 o 1.600 €, que su mujer trabajaba por horas en la limpieza y que no pasaban necesidades. Nuevamente se trata de una mera afirmación que no se halla corroborada por la más mínima prueba que la dote de verosimilitud, ni siquiera referida a la existencia de tal esposa.

También asegura que la maleta estaba manipulada en su interior y que los botes de cosméticos que ocultaban la droga no los introdujo él, señalando que un paquete de 'chuches' o de bombones que había en la maleta estaban abiertos. Sin embargo, nada de esto dijo a los guardias civiles que efectuaron en su presencia la apertura y examen del interior de la maleta, tal como declararon los funcionarios policiales antes identificados en el plenario.

No hay el más mínimo indicio de que la maleta hubiese sido manipulada en su interior por personas ajenas al acusado, más allá de las manifestaciones auto exculpatorias de Fidel . Por otra parte, una manipulación de ese tipo, introduciendo la droga en el equipaje de otro, es completamente ilógica si atendemos al hecho ya expuesto antes: Quien de hecho iba a recibir la maleta tras su temporal extravío, precisamente con la cocaína incautada en su interior, era Fidel , su propietario, no otra persona distinta.

En contra de lo alegado por la defensa letrada del acusado en su informe, el hecho de que Fidel diera su dirección correcta cuando efectuó la reclamación de la maleta tras verificar su extravío no puede sostener una duda razonable sobre su participación en los hechos de la acusación. Era evidente el interés del acusado de recuperar su maleta, si tenemos en cuenta la valiosa cantidad de cocaína que allí se ocultaba. Además, tal circunstancia nada añadía al hecho de que fuese el acusado quien facturó la maleta en Bogotá con su nombre real y quien en definitiva realizase el viaje. Tampoco su reacción ante la presencia de funcionarios policiales que acudieron a su domicilio es significativa, ya que formaba parte del riesgo que ya había sido asumido por el acusado al facturar una maleta con cocaína en su interior, exponiéndose a ser descubierto en los controles policiales que ineludiblemente tendría que soportar con ocasión de su viaje aéreo.

En conclusión, estimamos probado, más allá de toda duda razonable, que el acusado realizó el viaje a Colombia con el propósito fundamental de traer a España la cocaína incautada dentro de su maleta y ello, dada la notable cantidad de sustancia estupefaciente intervenida, con fines de distribución en el mercado ilícito.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en los artículos 368 y 369.5ª del Código Penal , por cuanto que la posesión preordenada al tráfico de sustancias estupefacientes constituye una de las conductas prohibidas en el primero de los preceptos legales citados.

La cocaína se halla incluida en las listas anexas al Convenio Único de Ginebra de 1961, ratificado por España en 1966, y según incesante jurisprudencia se trata de una sustancia que causa grave daño a la salud - SSTS de 15 de Junio de 1999 y de 24 de Julio de 2000 , entre otras muchas-. La cantidad de cocaína incautada en poder del acusado es de notoria importancia, concurriendo el subtipo agravado previsto en el citado artículo 369.5ª del Código Penal , debiendo invocarse en este punto el Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de Octubre de 2001 . Dicho acuerdo estableció la cantidad de 750 gramos de cocaína pura como límite a partir del cual debe estimarse la notoria importancia, y se ha plasmado en una consolidad doctrina jurisprudencial de la que son muestra las SSTS de 5 de diciembre de 2002 , 17 de febrero de 2003 y de 3 de abril de 2009 .

TERCERO.- Del referido delito contra la salud pública resulta responsable en concepto de autor el acusado, Fidel , en función de lo dispuesto en los artículos 28 y 368 del Código Penal .

CUARTO.- En la realización de dicho delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO.- La pena de prisión prevista en el artículo 369, en relación con el artículo 368, ambos del Código Penal , cuando se trata de sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, comprende de seis años y un día a nueve años. Imponemos al acusado una pena de prisión en la extensión solicitada por el Ministerio Fiscal, de siete años, situada en la mitad inferior. En la individualización de la pena valoramos la cantidad de cocaína pura que trasportaba el acusado, casi el doble del establecida para la notoria importancia.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 56 del Código Penal , procede imponer al acusado la pena accesoria de inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

En lo referente a la pena de multa, la fijamos en 150.000 €, cantidad que duplica aproximadamente al beneficio económico que reportaría la venta al por mayor de la cocaína incautada.

Finalmente, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 374 del Código Penal , procede el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida y su destrucción íntegra, si no se hubiere realizado ya.

SEXTO.- No procede la sustitución de la pena privativa de libertad impuesta al acusado por la expulsión del territorio nacional, dado que se trata de un extranjero con residencia legal en España, es decir, no se dan las condiciones de aplicación de lo dispuesto en el artículo 89 del Código Penal .

SEPTIMO.- Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable del delito - artículo 123 del Código Penal -.

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Fidel , como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, ya definido, y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a una pena de siete años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a una pena de multa de ciento cincuenta mil euros(150.000 €), así como al pago de las costas procesales.

Se decreta el comiso y destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida. Procede devolver al acusado la tarjeta de residencia y el teléfono móvil intervenidos.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad se abonará a Fidel el tiempo que lleva ingresado en prisión provisional por esta causa.

No ha lugar a la sustitución de la pena privativa de libertad impuesta a Fidel por su expulsión del territorio nacional.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en Madrid, a cinco de mayo de dos mil quince