Sentencia Penal Nº 226/2016, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 25/2015 de 28 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN SEGUNDA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA

AVENIDA GASTEIZ 18 2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 01.02.1-13/024411

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :01059.43.2-2013/0024411

Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 25/2015

Atestado nº./Atestatu-zk.: NUM000

Hecho denunciado /Salatutako egitatea: CONTRA LA SALUD PÚBLICA /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

UPAD Penal - Juzgado de Instrucción nº 1 de Vitoria-Gasteiz / Zigor-arloko ZULUP - Gasteizko Instrukzioko 1 zenbakiko Epaitegia

Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 229/2014

Contra /Noren aurka: Benedicto y Estanislao

Procurador/a /Prokuradorea: TOMAS ZAPATER UNCETAyTOMAS ZAPATER UNCETA

Abogado/a /Abokatua: FERNANDO MARIA ALDAY RUIZyUNAI AGUIRRE CABALLERO

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz, compuesta por los Ilmos. Sres. D. Jaime Tapia Parreño, Presidente; Dª Elena Cabero Montero y D. Raul Aztiria Sánchez, ha dictado el día veintiocho de julio dos mil dieciseis la siguiente:

SENTENCIA Nº 226/2016

Visto ante esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado nº 162/15, Rollo de Sala 25/15, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Vitoria-Gasteiz, seguido por un delito contra la salud pública, contra Benedicto , con NIE. NUM001 , natural de Jerada (Marruecos) y vecino de Vitoria, nacido el día NUM002 .1982, hijo Leopoldo y de María Luisa , con instrucción, sin antecedentes penales, insolvente y en libertad provisional por esta causa, defendido por la letrado D. Fernando Alday y representado por el procurador D. Tomás Zapater y contra Estanislao , con NIE NUM003 , natural de Oujda (Marruecos) y vecino de Vitoria, nacido el día NUM004 /1881, hijo de Sabino y Candida , con instrucción, con antecendetes penales y en libertad provisionales por esta causa; defendido por el letrado D. Unai Aguirre y representado por el procurador D. Tomás Zapater. Siendo parte elMINISTERIO FISCAL. Siendo ponente la Ilma. Sra. MagistradoDª Elena Cabero Montero.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos delito de contra la salud pública, referido a sustancias que no causan y que causan un grave daño a la salud en establecimiento abierto al público por los encargados o responsables del mismo, previsto y penado en el artículo 368.1 y 369.1.3ª CP . Del anterior delito son responsables en concepto de coautores los acusados, conforme al artículo 28 del Código Penal . No concurren en ninguno de los acusados circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Procediendo imponer a cada uno de los acusados la pena de 7 años y 6 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de cumplimiento de la condena y multa de 1.523Â?6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 152 días en caso de impago en aplicación del artículo 53 del Código Penal , comiso de la droga y de los 180 euros incautados y la clausura del bar 'La Noche' durante un plazo de 5 años de conformidad con el art 129 CP . De conformidad con lo dispuesto en el art 89 del CP las penas de prisión que se impongan a los acusados deberán ser sustituidas por su expulsión del territorio nacional una vez extingan las Â? de su condena o accedan al tercer grado, con prohibición expresa de entrada durante 10 años.

Los acusados deberán abonar las costas del procedimiento, de conformidad con el art 123 CP .

SEGUNDO.- En las conclusiones definitivas, las defensas de los acusados mostrarón su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal y con las penas para ellos solicitadas.

Son hechos probados y así se declaran:

PRIMERO.-El acusado Estanislao , nacido el día NUM004 de 1991 en Marruecos, con NIE NUM003 , de situación administrativa regular en España y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia regentó a título de alquiler el negocio de hostelería 'La noche' situado en C/Bruno Villarreal nº12 de Vitoria durante los meses de noviembre y diciembre de 2013 habiendo estado previamente alquilado a otras personas, y local que era frecuentado entre otros individuos por el otro acusado Benedicto , nacido el día NUM002 de 1982 en Marruecos, con NIE NUM001 , de situación administrativa regular en España y sin antecedentes penales.

Como consecuencia de sospechas de que en el citado local se producía un presunto tráfico de estupefacientes, se organizó un operativo policial de vigilancia del mismo, durante la semana del 26 al 30/11/2013 y la semana del 10 al 12/12/2013, de tal forma que agentes de paisano durante unas horas del día no especificadas vigilaban el local, y cuando sospechaban que alguna de las personas que entraban en el mismo podían haber adquirido algún tipo de sustancia, se comunicaban con sus compañeros uniformados que estaban en las inmediaciones del local, a los que facilitaban descripción de los presuntos compradores para que les interceptasen e incautasen en su caso las posibles sustancias que habían adquirido. Sin perjuicio de lo anterior, y pese a estar abierta la operación policial, no se abrió el atestado policial hasta el día 13/12/2013.

En concreto, agentes de la Policía Local de Vitoria interceptaron en las inmediaciones del establecimiento a los siguientes presuntos compradores:

- el día26 de noviembresobre las 21:00h a Esteban ,al que se ocupó un trozo de sustancia y a las 21:15h a Hermenegildo ,al que se ocupó otro trozo de sustancia.

- el día27 de noviembresobre las 19:45h a Luis , al que se ocupó una bolsita con sustancia.

- el día11 de diciembresobre las 20:00h a Ramón , al que se ocupó una bolsita con sustancia, sobre las 20:05h a Victorio , al que se ocupó otra bolsita con sustancia,sobre las 20:33h a Jesus Miguel , al que se ocupó otra bolsita con sustancia y sobre las 21:55h a Ariadna , a la que se ocupó otra bolsita con sustancia.

- el día12 de diciembresobre las 20:45h a Anselmo , en calle Cofradía de Arriaga mientras iba conduciendo se le ocupó una bolsita con sustancia que resultó ser 0,425 gramos de cocaína con una riqueza del 33,5%, constando en el acta de incautación que se le paró por haber causado un infracción de tráfico y que entregó de forma voluntaria la bolsita a los Agentes.

A todos ellos se les fueron efectuando actas de ocupación. Ese mismo día 12/12/2013 sin que conste la hora exacta y tras la última intervención con el Sr. Anselmo , accedieron al bar 'La noche' los agentes de la Policía Local nº NUM005 , NUM006 y NUM007 , estando dentro del local el acusado Sr. Benedicto junto a otras personas no identificadas sin quedar acreditado en la zona del local en que se encontraba el primero. A continuación, se procedió al registro del local, hallándose oculta en un altillo una bolsita con sustancia que debidamente analizada resultó ser 3,49 gramos de cocaína con una pureza del 34,9% de riqueza.Asimismo, ocuparon unos pocos recortes de bolsas de plástico dentro de una papelera y debajo de la caja registradora 180 euros, desconociendose el momento en que se terminó el registro, procediendo a la detención del Sr. Benedicto , no así del Sr. Estanislao que no estaba en el local en ese momento ni en gran parte de la tarde, y al que se le notificó su condición de imputado sin detención cuando se presentó en comisaría el día 13/12/2013.

A las 00.15 horas del día 13/12/2013 se aperturó el atestado de esta causa, y a las 1.40 horas del día 13/12/2013 efectuaron comparecencia en el mismo los agentes NUM008 , NUM009 , NUM010 , poniendo a disposición de la instructora inicial agente NUM011 los billetes incautados y las sustancias incautadas desde el día 23/11/2013 hasta el día 11/12/2013 inclusive, y así mismo la sustancia incautada horas antes al SR. Anselmo y la encontrada en el local. En ningún lugar del atestado se hace constar ni se documenta de alguna forma el lugar de custodia, ni la persona responsable de custodia de las sustancias que fueron incautadas desde el día 26/11/2013 hasta el día 11/12/2013 ni tampoco el motivo por el que los tres agentes comparecientes tenían en su posesión las diversas sustancias que entregaron, y es en ese momento de apertura del atestado cuando se numeran y se fotografían diversas sustancias como evidencias del 1 al 9 (incluyendo de forma separada las dos incautadas el día 12/12/2013), siendo estas sustancias presentadas el día 13/12/2013 y numeradas las que se remitieron a análisis dando como resultados los siguientes, y correspondiendo la sustancia encontrada en el local con la evidencia 1 y la incautada al Sr. Anselmo con la evidencia 9:

-. Evidencia 1 resultó ser 3Â?49 gramos de cocaína del 34Â?9% de riqueza

-. Evidencia 2 resulto ser 4Â?662 gramos de resina de cannabis del 17Â?9%

-. Evidencia 3 resulto ser 2Â?063 gramos de resina de cannabis del 15Â?3%

-. Evidencia 4 resultó ser 0Â?354 gramos de cocaína de un riqueza del 86Â?4 %

-. Evidencia 5 resultó ser 0Â?47 gramos de cocaína de un riqueza del 88Â?5%

-. Evidencia 6 resultó ser 0Â?411 gramos de cocaína de un riqueza del 87Â?5%

-. Evidencia 7 resultó ser 0Â?425 gramos de cocaína de un riqueza del 87Â?1 %

-. Evidencia 8 resultó ser 0Â?344 gramos de cocaína de un riqueza del 37Â?6 %

-. Evidencia 9 resultó ser 0Â?425 gramos de cocaína de un riqueza del 33Â?5 %

El total de sustancia que analizó el laboratorio hubiera alcanzado en el mercado clandestino el valor de 380Â?90 euros.

Fundamentos

PRIMERO. Resultado probatorio -Como premisa se va a exponer el resultado de las pruebas practicadas en inmediación en el plenario, y como cuestión previa se unieron diversos documentos aportados por las defensas.

El plenario se inicio con la declaración del acusado Estanislao quien declaró que regentó el local 'La noche' dos meses, local sito en calle Bruno Villarreal. Firmó contrato de arrendamiento y estuvo en el local hasta noviembre de 2013. Vino un día a declarar al juzgado manifestando que nunca ha vendido droga en el local. Como pasaron los hechos de diciembre de 2013, dejó el local, y en declaración de imputado dijo que no había ido al local, porque sólo lo tuvo 20 días. El contrato fue firmado el 8 de octubre de 2013, y dejó el local el 30 de noviembre de 2013, en ese tiempo fue todos los días al local, pero luego no acudió. Lo dio de baja en noviembre de 2013 pero en diciembre de 2013 sí acudió porque estaba haciendo reformas, explicando que antes de entrar la policía lo había dado de baja para hacer reformas. Estaba él sólo regentando el local, conoce a Benedicto porque es paisano. No le había visto en el bar, solía estar por la zona, nada más. Sólo estaba él en el local como camarero, no había nadie más. No ha vendido droga a nadie ni ha visto vender droga. Al entrar la policía encontró un envoltorio con 3 gramos de cocaína en altillo, pero él no sabe nada, no sabe si la zona donde se encontró era pública o restringida. En cuanto a recortes de bolsas, puede ser que estuvieran allí por las reformas que estaba haciendo. En cuando al dinero que estaba debajo de la caja (180 euros incautados) eran suyos ya que dejaba dinero para hacer compras. En cuanto al envoltorio de cocaína que se encontró, había almacén arriba de la barra con acceso de unas escaleras desde la barra, no sabe quien subía allí, el ha subido pocas veces. Venía gente al local y salían rápido, entraban gente rara no sabe para qué. Cuando veían que estaban de obras se marchaban. El 12 de diciembre de 2013 cuando entró la policía el no estaba, porque le pidió el favor a Benedicto para que se quedara allí por tener que ir a hacer un recado, y cuando volvió de su casa encontró el bar cerrado. A Benedicto le conocía de vista, hablaban de vez en cuando, y por eso le pidió el favor, le dejó fuera de la barra y con la persiana un poco bajada. A preguntas de la defensa del Sr. Benedicto dijo que el día 12 de diciembre de 2013 había quedado con un amigo, y se quedó Benedicto por si llegaban los amigos con los que había quedado, y al volver encontró persiana bajada, con la luz de fuera del local encendida. Los vecinos le comentaron que había entrado la policía y que le habían llevado a Benedicto a comisaría, y el acudió a comisaría a ver que pasaba. No había trabajado nunca Benedicto con él en el bar ni había estado el días anteriores por allí. Había bar enfrente llamado 'El Arenal' y solía estar allí Benedicto . Por último a preguntas de su Letrado manifestó que el contrato de arrendamiento lo hizo Aurelio , y se lo traspasó una persona llamada Juana , quien tuvo problemas de tráfico de drogas, desconociendo si ella acabó en prisión por ese motivo. Sólo tuvo el bar un mes abierto, se limitaba a poner luces y pintar el bar cuando sucedieron los hechos. Cuando acudió a comisaría no le detuvieron. Le dijeron los policías que se marchara. Es consumidor aportando documental, y está acudiendo a tratamiento.

En segundo lugar declaró Benedicto quien mnifestó que el 12 de diciembre de 2013 estaba el en el local, y había entrado porque estaba viendo el partido, entró y le comentó Estanislao que había quedado con unos amigos. Se marchó y en ese momento entró la policía, le tiraron al suelo, y le llevaron a comisaría. Conocía a Estanislao porque son paisanos, y viven próximos, le saluda y le conocía desde hacía tiempo, desde Marruecos. Declaró el 13 de diciembre de 2013, y comentó que no conocía a Estanislao , pero ahora no recuerda haber dicho eso. Ese día no lo dijo que le conocía porque no se lo habían preguntado. Había entrado alguna vez anterior en el local. En el mes anterior casi no había ido al local porque tenía una niña pequeña que cuidaba. No ha llevado droga para la venta ni ha vendido a nadie en el local. A preguntas del Letrado del Sr. Estanislao manifestó que no le encontraron droga el día de la detención, sólo unas monedas. Le tiraron al suelo, y no vió nada del altillo. El bar tenía una barra, y cuando entraron estaba sentado al lado de la puerta de salida, había un metro hacia la barra. NO estaba dentro de la barra. Al Letrado de su defensa contestó que está en tratamiento de drogodependencia, era consumidor habitual de sustancias en el 2013. Al detenerle tenía 80 euros, su cartera, pero no tenía llave alguna del local. No había estado el día 11 de diciembre en el local, ni en días anteriores, no podía bajar porque tenía a su cargo a su hija. Al detenerle no estaba con Estanislao . Vió entrar a dos policías en el local y le tiraron al suelo, y vió otros dos uniformados, había policías con uniforme y otros de paisano. No estuvo con los agentes cuando revisaban las cosas, el estaba en el suelo. No estaba presente cuando cogieron el dinero bajo la máquina registradora.

Comenzando con la testifical practicada en el plenario elAgente NUM011 compareció en calidad de testigo-perito, así como fue la instructora del atestado. El motivo de vigilancia lo desconoce, ella intervino 'a posteriori' de la investigación policial, cuando le trajeron al detenido le entregaron lo que se incautó en ese momento. Hicieron ampliación posterior al atestado efectuada por el agente NUM012 , sobre la identificación de contratación del local, pero ella no intervino en la ampliación. Se limitó a efectuar lectura de derechos y recogió comparecencia de agentes, así como valoración (folio 111) de la droga, en la que se ratifica. Fotografió la droga e hizo pesaje preliminar, los envoltorios se remitieron a analizar. A preguntas del Letrado del Sr. Estanislao y preguntada por el folio 6 del atestado, afirmó que a Estanislao se le informó por los agentes que quedaba imputado cuando apareció en comisaría. Se personó en comisaría, no recuerda si fue sólo o con dos personas, y en ese momento se le imputó, no se le detuvo. No sabe si la titular anterior del negocio había sido también imputada por tráfico de drogas. Los que se encargaron de la investigación fueron los agentes del grupo de atención inmediata, tienen un jefe del servicio. En este caso concreto el número NUM013 , aunque desconoce si en esta actuación concreta estaba él. En este caso el agente NUM008 llevaría el operativo y el NUM014 es otro agente primero. Ella hizo el reportaje fotográfico. A preguntas del Letrado del Sr. Benedicto contestó que a ella le entregaron las sustancias los agentes, el dinero y los plásticos, no sabe el número de agente que se lo entregó. Habitualmente cuando llegan los agentes dejan colocado en la mesa de la oficina donde ella está lo incautado, y en ese momento con el nombre de a quién se le ocupa, y ella hace las fotografías. En días anteriores no conocía nada de las drogas, sino que ella comenzó su intervención el día 13/12/2013, y no sabe quien tenía previamente las incautaciones. Ella instruye atestados, está en departamento de policía judicial, cuando se guardan las sustancias incautadas tienen armario sellado y se documenta la incautación, se levanta acta y se guarda. En el acta de intervención de sustancias ella no tiene ninguna intervención. En cuanto a la valoración cada seis meses de la droga, le remiten un listado, mira que tipo de droga es, su pureza y precio en esos seis meses. En este caso no acompañó la circular, pero las tablas son públicas. Para el pesaje usa balanza de precisión, pero es un pesaje preliminar, y es en sanidad cuando se pesa exactamente y se valora la droga con el pesaje que da sanidad. Pesa las sustancias por separado. Ella las pesa con el envoltorio, pero es un pesaje preliminar.

A continuación declaró elAgente NUM015 , mnifetando que su intervención fue como instructora que recibió el atestado de la anterior. En el atestado inicial no tuvo participación, intervino en declaración de Benedicto (folio 17). La toma de declaración fue al día siguiente sobre las 9.15 horas de la mañana. No fue detenido Estanislao sino que acudió directamente a comisaría y se le hizo la imputación. Pertenece al grupo de inspección de guardia, e intervino en peritaje de drogas. Es la persona encargada de llevar las sustancias a los laboratorios (folio 101 y siguientes) y la que contestó al oficio judicial. Preguntada por su relación con las sustancias incautadas contestó que las pesan inicialmente a nivel de comisaría, se fotografían, y con narcotest analizan su posible tipo, y todo lo incorporan al atestado, pero esas drogas se remiten al equipo de investigación y se llevan a sanidad. Un equipo especializado acude a comisaría y valoran y pesan las drogas. Ella no coge las drogas y las lleva, es un departamento especial y se entregan en sanidad, desde sanidad las valoran y esa valoración se la envían a ellos (inspección de guardia) e incorporan el resultado que les remiten. El primer envoltorio se incautó el 26/11/13 y se remitieron el 17/12/13 a sanidad. Ella no fue la instructora inicial, y contestó que el primer instructor tiene obligación de guardar la droga hasta el oficio judicial para enviarla y hacer la evaluación. En este caso era el agente NUM011 . Al llegar agentes con droga la práctica habitual es que recogen comparecencia a esos agentes y hacen entrega al instructor del atestado de la droga o el dinero incautado. Una vez se tiene la droga, los instructores se encargan de fotografiarla, pesarla y efectuar pruebas con narcotest, y luego se hace escrito y se pide oficio al juzgado para que sanidad la evalúe, y una vez tienen el oficio la droga se remite a sanidad, y la hoja de sanidad se une al atestado cuando se les remite. En este caso concreto ella no intervino antes del día 13/12/2013, hubo nueve aprehensiones, y con las incautaciones se hizo todo a la vez en un atestado genérico, aunque cada actuación tendría su propia diligencia dentro del atestado. La práctica habitual es que se entrega al instructor cada sustancia y se guarda, documentando la guarda y custodia. Se guarda en unos cajetines especiales y cree que eso tiene que tener reflejo en atestado.

Siguiendo con la testifical delAgente NUM016 , el mismo declaró que participó en dispositivo de vigilancia del bar 'La noche', ya que se tenía sospecha de tráfico. Cree que empezó la vigilancia el día 23 de noviembre de 2013 pero no lo recuerda, y cree que intervino la semana del 26 al 30 de noviembre. Su función era estar por la zona de paisano, y relacionar la actitud con la venta. Se fijó que estaban ambos acusados vigilando desde la puerta del local, pero no llegó a entrar en el local. Ambo estaban en actitud vigilante, entrando y saliendo, y salía uno de los dos siempre a la puerta cuando entraba un cliente para vigilar. Al que más vió en su periodo de vigilancia es a Estanislao , al otro acusado por su parte también lo vió en días alternos, pero a Estanislao le veía todos los días. A Benedicto le veía en la puerta del local cuando venía, ya que entraba uno de los acusados y salía el otro. Se remite a las diligencias, pero no sabe si hicieron constar la actitud vigilante en el atestado y el dato de que cuando entraba uno salía el otro acusado. En la segunda semana de vigilancia no estuvo él. No intervino en identificación de clientes del local ya que se mantenía al márgen para no hacerse visible. Las otras funciones de identificación e incutación las efectuaban otros compañeros, y les avisaba él cuando veía indicios de posible compra. Le comunicaba el dato al NUM008 y al NUM017 , y cree que les avisó a las 21 horas del 26 de noviembre 2013 y a las 21.15 horas del mismo día, no lo puede precisar y se remite al atestado, deconociendo si luego se produjeron encuentros positivos. Recuerda que estaba Benedicto ese día, porque entraban y salían cuando entraba el cliente, y cree que hubo otro aviso el 27 noviembre de 2013 a las 19.45 horas, pero no sabe si estaban dentro los acusados. La presencia de los dos era constante todos los días en su vigilancia, a veces se marchaban de la puerta y entraban dentro, de repente salían del local. Si se marchaba él de la vigilancia era por 15 minutos, pero luego volvían a aparecer los dos acusados. A preguntas del Letrdo del Sr. Estanislao manifestó que no recuerda las horas de vigilancia, dependía del día pero no recuerda las horas, sí que era horario nocturno de ocho horas. No sabía si tomaban los clientes una consumición. No podía controlar el interior del local porque estaba en la acera de enfrente o en una esquina. Los días 28 al 30 de noviembre de 2013 no sabe si detuvieron a nadie, y en esas fechas sí hacía labores de vigilancia. El mandaba información por emisora y sus compañeros interceptaban a clientes por su descripción. Al bar no llegó a entrar nunca. A preguntas del Letrado del Sr. Benedicto dijo que su jefe era el agente NUM008 . Añadió que él no intervino en la interceptación, ni tampoco en entrada y registro ni en la detención. Al que venía a menudo era a Estanislao en la puerta entrando y saliendo, a Benedicto le veía en días alternos aunque le vió bastante en el lugar, si lo vió dos días y podían ser días alternos. Trabajaba a periodo nocturno, desde las 4 horas hasta las 10.30 horas cambiando la hora de entrada según el día de la semana. Se comunicaba por emisora al jefe. En la calle donde estaba el local había más establecimientos de hostelería.

El Agente NUM008 participó en el dispositivo de vigilancia. Empezó todo la semana del 26 al 30 de noviembre de 2013. El intervino en diciembre de 2013 y estuvo presente en todo el operativo, las dos semanas. Les vió transitando a los dos acusados, ambas semanas, y en el momento de la intervención directa en el bar estaba en el interior uno de ellos, Benedicto , al que le había visto de forma habitual entrando y saliendo del local. La primera semana estuvo de paisano y veía más el bar. De las dos personas a Estanislao le veía permanecer más tiempo en el local, y a Benedicto le veía hacer viajes más rápidos. Estuvo de vigilancia tres ó cuatro días y ambos siguieron la misma dinámica todos los días (semana del 26 al 30 noviembre de 2013). El 11 de diciembre él interceptó a una persona, Victorio . Le localizó en calle Domingo Beltrán cruce con Beato Tomás de Zumárraga, y le preguntó si tenía droga, les dijo que sí, que era consumidor habitual, y les dijo que la había comprado instantes antes en bar 'La noche' a un varón magrebí. En cuanto a la descripción se remite al atestado, siendo un varón de altura, y edad de unos 40 años. Le incautaron envoltorio al Sr. Victorio , hicieron denuncia administrativa, acta de ocupación y le requisaron la droga. El envoltorio lo llevaron a comisaría a disposición del instructor. El sólo intervino en esa semana segunda uniformado, y en esa incautación. La primera semana estuvo de paisano vigilando. En cuanto a intervenciones el día 26 y 27 de noviembre de 2013 lo recuerda de forma general. Cuando veían que había una entrada y salida rápida del local y sospechaban que podía haber compra, interceptaban a la persona de forma rápida para que no hubiera sospechas de que pudiera haberla adquirido en otro sitio. El bar estaba abierto, no en obras. Estuvo el día 12 de diciembre de 2013 en la entrada y registro del local. Recuerda haber encontrado droga en un altillo en el interior de la barra al que se subía por escaleras. Se subió y le llamó la atención un agujero intencional, y en el interior encontró una cantidad de 4 ó 5 gramos ocultos, así como encontraron trozos de plástico para medio gramo ó un gramo, y bolsas con recortes hechos para meter la droga, no recuerda donde estaban los recortes, no estaban a la vista, no sabe si detrás de la barra o en el altillo. La persona que era Benedicto no dijo nada en el momento del registro, nada reseñable, no dijo que estaba esperando a Estanislao . A preguntas del letrado de Estanislao manifestó que la primera semana estuvo con el agente NUM016 . Desconoce si los clientes tomaban consumición, pero era sospechoso el tiempo ya que estaban dentro 2, 3 ó 5 minutos. No podían ver el interior del local (quien estaba de camarero), pero sí que llegaban los dos acusados y estaban un tiempo prolongado en el local, se alternaban, salían a fumar, y volvían a entrar. El día 26 de noviembre interceptan a dos posible compradores, el día 27 de noviembre a otros dos. En cuanto al día 28 y 29 de noviembre no lo recuerda, y si no consta en atestado lo desconoce. Los días en que estuvieron vigilando claramente les interceptaron, pero había tránsito todos los días de la semana. El día 11 de diciembre intervino en acta de interceptación. No recuerda si le firmó el acta de aprehensión el cliente, pero no hay obligación de firmar. Le detuvieron a una manzana o dos del local (cruce Domingo Beltrán y Ramiro de Maeztu), a dos ó tres minutos de distancia. El día 12 de diciembre de 2013 cundo registraron el local había cierto desorden en el altillo, y al entrar en el local no entró él primero, sino que ya estaba Benedicto controlado cuando entró pero desconoce dónde estaba (dentro o fuera de barra). No recuerda cómo estaba la persiana. A preguntas del Letrado del Sr. Benedicto dijo que era el jefe de grupo de prevención y apoyo. El NUM014 también era el jefe de operativo. Las informaciones vienen de distintos lugares de sospechas acerca del local. Mostrado el folio 216 reconoce un acta de incautación. No le conocía a la persona que paró, sino que se ciñó a características físicas que le habían dado los que vigilaban el local. Cuando intervinieron con él estaba normal, y les dijo que era consumidor habitual. Reconoce su firma. Al folio 217 también es su letra, rellenó las dos hojas, ya que los agentes del operativo a veces no saben lo que tienen que poner, por eso a veces es uno el que rellena varias actas. Y también reconoce el folio 218. La vigilancia del 11 al 13 de diciembre de 2013 cree que la hizo el agente NUM006 . Se comunicaban por emisora y móvil, y en ocasiones de forma verbal en un punto intermedio. Y ellos le transmitían las informaciones. En cuanto a horarios de vigilancia empiezan a una hora concreta, ocupando normalmente parte de la tarde y tarde-noche, entre 4 de la tarde hasta las 12 de la noche. En cuanto a sustancias intervenidas, se hace expediente administrativo que se inicia con acta de ocupación, pero a él no le compete. Las sustancias se llevan a comisaría, y en el momento inicial el responsable podría ser él. Se custodia la sustancia en el tiempo mínimo imprescindible y se lleva a comisaría a dejarla en caja fuerte. Pudo ser entregada la sustancia al instructor del atestado, en este caso concreto no lo recuerda y se remite al atestado. En el momento de la entrega internamente se vuelve a comprobar que todo esta correcto. Al menos dos personas tocan la droga en esos momentos. Cuando pasan los días la droga incautada se mete a caja fuerte común, bajo la custodia de la persona responsable. El fue quien decidió el momento de la entrada en el establecimiento. En ese momento se entró porque había prueba suficiente para cerrar la intervención (venta reciente, persona dentro del local¿¿), el día 12 de diciembre ya estaban vigilando el local antes de entrar, dós o tres horas antes. Ese día estaban los agentes NUM009 y el NUM006 . No sabe a qué hora accedió Benedicto al local, pero era de noche cuando entraron hacia las 22 horas. El atestado se inició a la 1.40 porque pasa el tiempo y que tienen que entrar, registrar, recoger las pruebas, organizar, cerrar el bar, acudir a comisaría, iniciar gestiones, y por eso se dilata el tiempo. Cuando entraron ellos había tres personas dentro del local y cree que quedaron identificadas. Otra cosa es que consten en el testado si no son de relevancia, pero es cierto que no estaba sólo Benedicto . Había una mujer y otro varón magrebí que no eran ninguno de los dos acusados. La imputación de Estanislao se le hizo en comisaría, cuando se le localizó porque no sabían donde estaba, y se le imputó allí en ese momento. Se la hizo la instructora. No se llevó cámara de fotos al registro. El encontró la droga, subió él sólo al altillo. Sólo se accedía desde el interior de la barra. Cuando entró al local vió a Benedicto en el suelo. Aparecieron 180 euros en barra pero no portaba dinero Benedicto . Dejaron cerrado el local. Las vigilancias suelen ser amplias los días que las hicieron, que fueron tres o cuatro días una semana de noviembre y dos ó tres días la otra semana de diciembre, separados por 7 días entre medio. A principio de diciembre no intervinieron, y el horario de vigilancia abarcaba desde 4 ó 5 horas hasta 22 ó 24 horas de la noche los días que estaban.

A continuación declaró elagente NUM010 quien estuvo de paisano las dos semanas de la vigilancia. En la entrada del local había otra persona vigilando, y a ella le facilitaban la descripción de posible compradores para seguirlos. Les daba el aviso los números NUM016 l primera semana y el NUM006 la segunda semana. Las intervenciones las hacían los uniformados generalmente. Hubo intervenciones el 26 de noviembre a las 21.00 y 21.15 y el 27 a las 19.45. Les seguían ella o su compañero el NUM008 , aunque no recuerda a quién siguió en concreto. Recuerda a los que paró el 11 de diciembre a las 23.00, a las 20.30 y a las 21.55 horas, en éstos estuvo interceptando ella. A las 20.00 interceptaron a Ramón , quien les dijo que tenía droga y que la había comprado en el local, sacando la droga voluntariamente. Les dijo que la había adquirido allí, que se habían cambiado los camareros, y que uno de ellos había ido a por la droga y que la persona que trajo la droga no estaba en el local. El interceptado decía que era cliente habitual del local, que la droga se la solía dar Estanislao , pero que ese día estaba de camarero el otro, y quien fue a buscar la droga era Estanislao . Si vió a los acusados en la entrada del bar, una semana entraba uno ( Estanislao ) de camarero, en la segunda estaba Benedicto de camarero, Estanislao la segunda semana hacía los trayectos. En alguna ocasión la primera semana (noviembre) le vió a Benedicto porque incluso le tuvo que hacer seguimiento. A las 20.05 no estuvo con Sr. Victorio , a las 20.30 horas sí estuvo con Jesus Miguel , y les dijo que había adquirido droga, y que la había pedido al camarero, le había dado 30 euros, y a las 21.55 horas, interceptó a Ariadna , llevaba cocaína, una bolsita y les dijo que la había comprado en bar 'La Noche' a cambio de 30 euros a una persona que iba frecuentemente y que era el camarero, que le conocía al que le había dado la droga. En la entrada en el local intervino al final, cuando ya habían entrado los uniformados, y no habló con Benedicto . En alguna ocasión les siguió a los acusados, hacia la Plaza Zaldiaran y se metían en un portal, pero ella sólo iba a vigilar a ver donde iban. A veces al volver al local llevaban bolsas blancas, pero no sabía lo que portaba en el interior. No recuerda si firmaron el acta de intervención. No sabe si lo redactó ella o su compañero, pero los firmó porque era testigo de la ocupación. A preguntas del Letrado del Sr. Benedicto manifestó que los cabos del grupo eran el NUM014 y el NUM008 . El compañero que estaba frente al local les describía los presuntos compradores, les sacaba fotos y luego actuaban ellos. El acta de ocupación no tiene dificultad para rellenarla (le fueron mostrados los folios 215 y 218). Estuvo en la tres intervenciones que ha relatado anteriormente. La práctica habitual es que la sustancia aprehendida la meten en plástico y la llevan con el acta de intervención a comisaría, ella o su compañero. No reconoce su letra en ninguna acta mostrada. La sustancia la dejan en oficina, se la dan al jefe, el NUM018 es el jefe de la unidad, y depués esa sustancia se mete en el atestado y se presenta. Del 26 de noviembre al 17 de diciembre la droga la meten en la caja fuerte, y son los mandos los que tienen llave de la caja. Ella no estuvo vigilando el establecimiento, entró al final. No sabe las personas que había dentro, estaban sus compañeros haciendo el registro. Fueron los uniformados los que entraron. No recuerda la hora de la entrada en el establecimiento.

El siguiente testigo fue elAgente NUM014 quien manifestó que estuvo el día 26 y 27 de noviembre pero no en diciembre. Identificó a dos posibles compradores, el Sr. Hermenegildo y el Sr. Esteban , y así mismo el día 27 a Luis . Los dos primeros portban posible hachís, el tercero un polvo blanco. Del tercero no recuerda nada, pero los dos primeros sí le dijeron que lo habían comprado en el local. Les siguieron discretamente al salir del local y les dijeron que era un chico camarero el vendedor cuya descripción coincidía con Estanislao (corte de pelo, altura¿.). Los del primer día incluso dijeron el nombre, el del segundo día no recuerda si dió el nombre. No les perdieron de vista en ningún momento a los compradores. Tenían sospechas de que se dedicaban a traficar en el local, y en concreto Estanislao porque le habían detenido en una ocasión anterior. Fue detenido ejercitando labores dentro de la barra en verano del año 2012, pero no recuerda nada más, y que en ese hecho también estaba una chica llamda Juana , pero también estaba implicado Estanislao . Hizo tres actas de incautación, el día 26 dos y el día 27 una. El agente NUM016 les marcó al posible cliente, y por ello le pararon. A preguntas del Letrado de. Sr. Benedicto declaró que es uno de los responsables del grupo. No intervino en los hechos del año 2011, no les conocía de antes a acusados. Hasta su detención del año 2012 no le conocía a Estanislao ni tampoco a Benedicto , de hecho, cuando estaba en el dispositivo no sabía ni quien estaba. En la intervención de verano en 2012 ó 2013 se montó dispositivo, y pasado un tiempo se volvió a tener información, por lo que se decidió la intervención unos días antes de su comienzo. Las horas en que trabajan están sujetas a su horario de trabajo y se supeditan a las necesidades del servicio. Hay días que se alteran en función de las necesidades del servicio. Mostrados los folios 212 y siguientes, y preguntado por la forma de actuar con las incautaciones, afirmó que en cuanto a la sustancia y el acta, se trasladan a comisaría, a inspección de guardia donde se formulan los atestados, y a la entrega de la sustancia no se firma documento alguno, no se llega a documentar en un acta. El día 26 de noviembre hasta que se inicia el atestado, se dejó la sustancia en una caja fuerte, o bajo responsabilidad de la inspección de guardia.

El siguiente en declarar fue el Agente NUM006 , quien intervino en dispositivo de vigilancia el 26 y 27 de noviembre y la semana del 10 diciembre. Intervino con agente NUM014 en la primera semana, e identificaron a Esteban , Hermenegildo y Luis , a los tres les encontraron sustancias, y los tres dijeron que la habían comprado en el local, y alguno se la entregó de forma voluntaria. Manifestaron que se lo había vendido el camarero, y dieron la misma descripción, no recordando si dijeron el nombre del camarero. No estaba fuera del local en su intervención sino más apartado. En diciembre estuvo en la puerta del local (11 y 12 de diciembre). Ocasionalmente vió a los dos acusados, el día 11 de diciembre a Estanislao en concreto. Al otro acusado le vió cuando entraron al bar en el operativo el día 12, antes de entrar al bar le vió merodeando por la zona, pero no recuerda al Sr. Benedicto entrando al local esos dos días de diciembre. Dio aviso de tres compradores, SR. Victorio , Jesus Miguel y Ramón . Y de las dos últimas incautaciones del día 12 de diciembre. Coinciden que eran clientes habituales o consumidores de droga, por eso se les hizo seguimiento. Participó en registro el día 12 por la noche, a las 21.00 horas. Estaba Benedicto . Los días que estuvo vigilando veía que Estanislao abandonaba el local también, por lo que no tenía por qué estar dentro del local el día 12. Cuando Estanislao se marchaba el no le siguió. Hizo actas de incautación del día 26 y 27 de noviembre. No recuerda diferencia en la redacción de las actas, una se efectuó a las 21 horas y otra a las 21,15 horas del día 26 de noviembre. Si la persona es colaboradora se tarda poco tiempo en redactarlas. Por último añadió que en las actas de intervención su compañero NUM014 era el jefe del opertivo. Vigiló el día 11 y 12 de diciembre, desde las 6.00 tarde al cierre (12.00 noche). El día 12 se efectuó el registro en torno a las 22.00 horas de la noche, y estuvieron una hora, el se marchó del lugar porque tuvieron que ir a hacer un par de servicios. Los días de vigilancia no vió a Benedicto , le conocía de actuaciones anteriores relacionadas con temas de drogas.

El Agente NUM007 dijo que intervino los días 26 y 27 de noviembre y 11 y 12 de diciembre con agente NUM014 , en las incutaciones al Sr. Esteban y a Hermenegildo , pero el día 27 no intervino. Esas personas dijeron que habían comprado en el local sustancia de color marrón que portaban. Describieron a la persona que estaba de camarero, y los dos hablaban de una misma persona. En noviembre estaba uniformado, y en diciembre estuvo de paisano vigilando el local aunque no recuerda el número de días en diciembre. El iba siguiendo al posible comprador, pero no vigiló las entradas y salidas del bar, sólo vigilaba a los posibles clientes. No vió a los acusados por el bar esos días. Estuvo en la entrada y registro del local, y estaba dentro del acusado Benedicto . A lo largo del dispositivo le había visto a Benedicto , le veía por las inmediaciones entrar y salir del local, sobre todo la segunda vez en diciembre, cuando estuvo de patrulla uniformada no lo vió (noviembre) porque no estaba cerca del local. Le veía a Benedicto entrar y salir del local varias veces y era el mismo que estaba dentro del local en el momento de la entrada. Siguió al Sr. Victorio , a Ariadna y a Jesus Miguel y los marcó a sus compañeros. No fue de los primeros en entrar en el bar el día 12. Hizo las actas del día 26 de noviembre con 15 minutos de diferencia, y lo hicieron rápido porque el trasiego de gente era importante. Ambas incautaciones fueron en zonas muy cercanas y por ello les dio tiempo a hacer denuncias administrativas en 15 minutos. Su compañero el NUM006 le daba la descripción del posible cliente ya que estaba más cerca del establecimiento que él. Y le comunicaba mediante emisora la descripción. No recuerda la hora en que entró dentro del local el día 12, pero tampoco puede concretar el tiempo del registro. El NUM008 encontró la droga, no recuerda más de un detenido. Entiende que un vez acabada la intervención se cerraría el local, pero no sabe precisarlo. La droga normalmente se suele entregar a sus compañeros de intervención de guardia y se diligencia, dejan constancia de lo que entregan.

Siguiendo con la prueba elAgente NUM009 intervino del día 10 al 12 de diciembre ambos incluídos. Estuvo en vigilancia de paisano fuera del local. Cada vez que un compañero le decía de una persona que podía haber entrado a por una sustancia intentaba interceptarle, y pasaba aviso a patrulla uniformada. No entró en el local, y se quedó en la puerta, no vió a la persona que estaba dentro. Intervino en ese mismo bar por actuaciones distintas. Les conocía físicamente a los dos acusados. No recuerda haberles visto entrar o salir del local a los dos acusados esos días. Sí recuerda haberles visto saliendo del local, pero no recuerda si es de esta intervención o de intervenciones anteriores. Él les había visto en el bar anteriormente, pero no recuerda las fechas, no sabe si regentaban con anterioridad ese local. Sí habían intervenido con ellos con anterioridad. Los días 10 al 12 de diciembre hizo vigilancia del bar de paisano. Estuvo en varios sitios al ser varios días, en las calles perpendiculares a Bruno Villarreal (Domingo Beltrán y calle Gorbea). No sabía si había algún compañero más cerca del local. No sabe hora ni tiempo de duración del registro. Se marcharon del registro todos a la vez. ElAgente NUM019 declaró que los días 11 y 12 de diciembre intervino en identificación de posibles compradores de droga. A las 20.00 paró a Ramón diciendo que había adquirido sustancia en el local y se la había vendido el camarero. No sabe si hizo referencia a otra persona. Las otras personas que intervinieron cree que identificaron también a Benedicto , pero sin seguridad. Se remite a su comparecencia. También se identificó a Jesus Miguel , y se le ocupó droga, diciendo que la había comprado en el local y al camarero, les oyó hablar de una persona que estaba dentro y otra fuera. Y también a las 21.55 horas intervino con Ariadna , y se le ocupó alguna sustancia, mnifestando esa chica que se la había adquirido a ambos acusados. No entró en el local el día 12 de diciembre. Sí le llegó a ver a la persona detenida, y no le había visto por allí con anterioridad, aunque él no vigilaba el local. El intervino en tres actas de incautación. (folios 215 al 218). Los datos manuscritos de las actas son de su compañera o de otro agente, no es suya la redacción. En cuanto al acta, dice que siempre se entrega el acta de incautación en comisaría. El jefe era el NUM008 . En cuanto a la droga, un vez incautada la llevan a comisaría para que se custodie. En este caso concreto no recuerda como se hizo ni a quien se entregó la droga. Al llegar a comisaría, en inspección de guardia dejan constancia de la entrega y a quien se entrega de forma general.

Siguiendo con la inmediación a continuación declaró elAgente NUM020 , quien intervino los días 11 y 12 de diciembre de 2013, identificando a Victorio . Se le ocupó sustancia, diciendo que la había adquirido en el local, y añadiendo que era cliente habitual y que compraba al camarero, pero que ese día concreto les comentó que hubo una persona que entregó sustancia al camarero, y que se la dio al camarero para dársela a él. Participó en la entrada del local. Cuando entraron le inmovilizaron al camarero, y otra persona cliente le inmovilizaron y sí se encontró sustancia. La persona detenida estaba dentro de la barra, y había otra persona dentro pero luego se marchó. El que estaba dentro de la barra era Benedicto . Mostrada el acta de denuncia al folio 216 dijo que no la firmó el ciudadano, y que en los tres cuadrados está su firma. El día 12 no recuerda si el camarero tenía droga, cree que no portaba encima droga alguna. No recuerda si tenía las llaves del bar, y cree que se cerraría al acabar el registro. Al folio 216 el acta la rellenó su compañero, y el no llevó la sustancia a la comisaría. No intervino en la custodia de la sustancia. Fue uno de los primeros en entrar en el local, entraron el NUM005 y el NUM008 , y todos iban uniformados en el momento de la entrada. Se identificaron a las dos personas que estaban dentro. Se le redujo en el suelo a Benedicto , y luego se le trasladó fuera. Se le inmovilizó dentro de la barra. Luego se le sacó fuera mientras se registró el local. Se encontró en un altillo lgo de sustancia, y cree que fue el NUM008 . No recuerda que se hicieran fotografías, y en un momento dado le dio la orden el NUM008 de que iban a entrar. No sabe si había más personas aparte del camarero. Hicieron comparecencia en el atestado. La hora de entrada era de noche, cree que estarían dentro una o dos horas. Por las características que les dio el Sr. Victorio , al vendedor se lo describió como persona magrebí, y que otra persona el tal Estanislao le había entregado la sustancia al camarero que era coincidente con la persona del día siguiente que estaba como camarero ( Benedicto ). El Agente NUM005 testificó acerca de que intervino con el número NUM020 y con el Sr. Victorio . Portaba polvo blanco. Les manifestó que había acudido al local y se lo había vendido el camarero como en otras ocasiones, y habló de otra persona que llegó con la droga. Entró en el local al día siguiente. Había un cliente fuera de la barra, y Benedicto no sabe si estaba dentro o fuera de la barra. En este caso no estaba en el operativo al lado del local, pero de otros operativos sí le conocían. En este caso no le vió concretamente. A Benedicto le tenían localizado, en este mismo bar le había hecho seguimiento a Estanislao anteriormente. En el momento de la entrada no recuerda si había una chica en el local, sí identificaron a una persona más mayor y al detenido Benedicto . El Agente NUM021 dijo que el interceptado al folio 219 dijo que había adquirido sustancia a un magrebí en el local. El interceptado iba en coche, por lo que le pararon y no firmó el acta. Era el Sr. Anselmo . El estaba de patrulla en coche en las proximidades del local. No perdieron de vista en ningún momento al Sr. Anselmo . La sustancia aprehendida la entregó junto al acta en comisaría, y se hace cargo de ello el cabo superior en el dispositivo, el señor NUM008 , a quien se la entrega antes de acabar el servicio, cree que fue así en este caso. No intervino en ninguna actuación más. En este caso concreto recuerda haber entregado la sustancia. Se la dió al cabo ese día, pero no recuerda la hora, es lo que se hace siempre, se la tiene que dar a un superior. ElAgente NUM022 testificó que identificó a las 20.45 horas en calle Cofradía de Arriaga al Sr. Anselmo . En el aviso le dieron descripción de persona que había comprado en el bar 'La noche'. Cuando le pararon les dijo que la sustancia se la había vendido una persona magrebí, hablaba de una persona. Sólo recibieron la orden de interceptar a una persona y procedieron a ello en la calle Cofradía de Arriaga, (folio 219). El último agente en declarar fue el número NUM023 , siendo el Agente que llevó a sanidad los 9 envoltorios. Declaró que normalmente la sustancia aprehendida se pasa al jefe del servicio de seguridad y luego se la entregan a ellos para llevarla a sanidad. Conoce a los dos imputados de otras causas, y su única función en este caso fue el traslado de la droga a sanidad. No recuerda exactamente quien se la entregó a él, cree que los que se encargan de investigación. Normalmente se la dan cerrada en sobre con el acta. No recuerda si en este caso fue metida en sobre o en una caja. Cree que se la entregaría su jefe de investigación. No firma documento alguno, a ellos se les encarga el traslado, y el instructor les da la droga, se lo da empaquetado con su acta y lo entregan tal cual en sanidad. Durante el tiempo de espera entre la aprehensión y el análisis, lo normal es que la sustancia se guarde por el instructor.

Una vez practicada toda la testifical de los gentes intervinientes en el operativo, comenzó la testifical restante propuesta. Aurelio Masdijo que conoce a Estanislao porque le alquiló el local durante cuatro meses, el bar 'La Noche'. Era propietario del local con su cuñada y su mujer, y del negocio. Ahora no tiene relación con el acusado, le debe dinero de la renta. Estuvo alquilado desde octubre de 2013 a enero de 2014, con renta de 700 euros al mes, se lo ingresaba en cuenta. La relación era siempre con Estanislao , no intervenía otra persona, alguna vez visitaba el local, pero siempre le ha visto a él. Le conocía por la anterior arrendataria conocida como Juana . Desde enero de 2014 lo tiene cerrado. Lleva 17 años el local como un bar, y no sospechaba que pudieran vender droga en ese local. No tenía conocimiento de nada y visitaba muy poco el local, veía poca gente. Había un altillo en la barra y era un almacén, había que subir unas escaleras para acceder.

Esteban dijo no conocer a ninguno de los acusados. Le fueron mostrados los folios 142 y 197. El 26 de noviembre fue identificado, aunque no recuerda el día. Si recuerda que le paro la policía, pero ha pasado mucho tiempo, el día y la hora no lo recuerda. Es la única vez que le ha pasado. La policía le incautó el hachís. Lo había adquirido en un bar en los alrededores de la calle Tenerías, no recuerda el nombre. No pudo concretar sí lo había comprado esa misma tarde-noche que le interceptó la policía. Entregó la droga voluntariamente, no recuerda si redactó la policía un acta de denuncia. (folios 198 y 212). Reconoce la firma del folio 198 pero no la del 212. Respecto a lo recogido en el acta de incautación, le temblaban las piernas y le dijeron que le iban a registrar que le iban a cachear delante de todos. No recuerda nada más. Hermenegildo dijo no conocer a los acusados. Motrados los folios 136 y 201 manifesstó que el 26 de noviembre de 2013 le paró la policía en cruce entre Portal de Arriaga con Tenerías. Le registraron y le quitaron la droga, no le dieron papel alguno. Había estado donde un amigo, y le habían regalado unos porros. No les dijo a los policías que se lo había vendido un tal Estanislao en el bar 'La noche', y no le conoce al acusado. Delante de él no redactaron acta alguna, ni le registraron. Nunca ha comprado en bares la droga, fuma marihuana. Fue llamado Luis pero no compareció. Ramón testificó que conoce de vista a los acusados. El día 11 de diciembre de 2013 en la calle Cofradía de Arriaga fue identificado por los agentes. Le incautaron sustancia. No recuerda si les dijo a los agentes donde la había comprado. Había estado en el bar 'La noche' en calle Tenerías, no recuerda si se lo compró al camarero del local, cree que se lo compró a una persona que estaba allí. Era la segunda vez que acudía allí. No le dijo a policía que era cliente habitual. No le dijo nada a la policía que esperó a que Estanislao trajera la droga y que se la diera Benedicto . En su declaración en instrucción dijo que la había comprado al camarero, y preguntado en el plenario por la contradicción manifestó que sería más cierto lo que declaró el momento más cercano a los hechos, es decir, lo que dijo el día 1 de abril en instrucción (que se la había comprado al camarero). No le dieron acta de denuncia para firmar, y no conoce a ninguno de los imputados. Los billetes se los dió a la persona que le vendió la droga. En la calle Bruno Villarreal cree que no había más bares.

A Victorio le fueron mostrados los folios 139 y 205. Declaró que la policía le intervino el día 11 de diciembre de 2013 a las 20.05 horas. Le incautaron cocaína, recuerda que iba borracho. No recuerda nada más. Había estado bebiendo toda la tarde. Por esa zona se mueve por todos los bares, ese día compró la droga en la calle a un argelino. En instrucción dijo que sí lo había adquirido en calle Coronación en un bar. Pero es más cierto lo que dice hoy, porque tiene la cabeza despejada y en el momento en que declaró estaba muy mal. Le suena que le dieron un acta, pero no está seguro. Se acuerda que el día 11 de diciembre fue ingresado por sobredosis, y que cuando le quitaron la droga se enfadó. No conoce a ninguno de los acusados. A continuación declaró Jesus Miguel a quien se le mostró el folio 196. Dijo no conocer a ninguno de los acusados. Le interceptó la policía el día 11 de diciembre de 2013 a las 20.30 horas en la Calle Aldabe. Cree que sí les dio una bolsa de cocaína. Supone que le preguntaron donde le había comprado. No recuerda estaba muy nervioso, y no recuerda la situación con exactitud, toda la tarde bebiendo y consumiendo. No recuerda si cogió la droga ese día u otro día anterior, porque se la compraba su novia. Le sancionaron por la tenencia de la droga y le llegó una multa. Siguiendo con la testifical declaró Ariadna a quien se mostró el folio 150. Dijo no conocer a los acusados. Recordó que el día 11 de diciembre a las 22.00 horas en calle Portal de Arriaga le paró la policía. Momentos antes se había encontrado en el Parque del Norte una cartera y se la guardó y allí había droga. Negó haber dicho a policía que la hubiera comprado en bar 'La Noche' por 90 euros. No había estado en el bar ese día. Conoce de vista el local pero no ha entrado nunca.

El último testigo fue Anselmo , quien declaró que no conoce a ninguno de los acusados y a quien se le mostró el folio 203. Dijo que la policía le ocupó cocaína. Ellos le pararon y le dijeron que conocían que la había comprado en 'La Noche', le hicieron el papeleo de la incautación, pero él en ningún momento les dijo que le había comprado por 30 euros en ese bar. Conoce que había declarado previamente en juzgado. En esa declaración dijo que la había cogido a un chico que estaba fuera de la barra, y en el plenario dijo al final que sí la había adquirido en ese local, pero a una persona sentada en una banqueta, fuera de la barra. Iba en coche cuando le paró la policía, y le hicieron un papel amarillo de incautación. Le entregaron el papel pero no recuerda haber firmado.

Practicada la testifical se dió por reproducida la documental, aunque se dió lectura al folio 57 por la impugnación que se había efectuado por la defensa respecto a la custodia y análisis de la droga, renunciando las partes a las dos testificales que no habían comparecido al acto del plenario.

SEGUNDO. Juicio valorativo de la prueba respecto a la cadena de custodia- Expuesta la prueba que se ha practicado en el plenario en inmediación, es el momento de efectuar el juicio valorativo de la misma junto a la documental que consta en las actuaciones.

Como se ha desgranado la testifical practicada en el plenario, debe procederse de la misma forma con la documental unida a la causa y que se ha dado por reproducida. Las diligencias de forma documentada comienzan en el día 13/12/2013, fecha en que se elabora el atestado en el que interviene como instructora en un primer término la Agente NUM011 para posteriormente pasar las actuaciones a la segunda intructora, la Agente NUM015 . Es al folio 4 del atestado con fecha 13/12/2013 y hora 1.40 cuando se recoge que comparecen los agentes números NUM008 , NUM009 y NUM010 , presentando los elementos consistentes en dinero (180 euros), recortes de plástico, y una serie de sustancias que se relacionan en los folios 4 y 5 del atestado iniciado y que se refieren como ocupadas en primer lugar en el bar 'La noche' sin precisar hora del día 12/12/2013 en que se ha aprehendido, y en segundo lugar a una serie de personas durante los siguientes días: 26/11/2013 a las 21.00 horas ( Esteban ), 23/11/2013 a las 21.15 horas ( Hermenegildo ), a las 19.45 horas del día 27/11/2013 ( Luis ), a las 20.00 horas del día 11/12/2013 ( Ramón ), 20.02 horas del 11/12/2013 ( Victorio ), 20.33 horas del 11/12/2013 ( Jesus Miguel ), 21.55 horas el 11/12/2013 ( Ariadna ), 20.45 horas del 12/12/2013 ( Anselmo ). Al folio 10 consta la solicitud de extensión del oficio judicial para remisión de las sustancias a Sanidad, al folio 11 el pesaje preliminar de las mismas (hora 4.45 del día 13/12/2013), y al folio 12 fotografiadas diversas bolsitas con un número de referencia que se dice corresponden con las evidencias listadas al folio 10 (listado efectuado a las 4.30 horas del día 13/12/2013). Es significativo así mismo que al folio 6 consta que Estanislao fue informado de la confección de las diligencias, quedando imputado por ellas al personarse de forma voluntaria en comisaría como se ha deducido de la testifical practicada, una vez que se produjo el día 12/12/2013 la detención de Benedicto , pero no se produjo la detención de Estanislao en ese momento. Continuando con el análisis de las diligencias policiales, es al folio 43 donde se recoge la lectura de derechos al Sr. Estanislao al haberse personado en comisaría a las 15.55 horas del día 13/12/2013, no procediendo a su detención. Al folio 56 y 57 (folio que fue leído en el plenario) consta el analisis pericial de las sustancias que fueron remitidas, con indicación del peso y la pureza, y habiendo testificado el agente NUM023 que fue el encargado de remitir las sustancias a sanidad para su analisis ratificando la remisión. Como complemento a tal documental constan a los folios 210 al 219 la unión de las diversas actas de ocupación que no se habían remitido con el atestado inicial, actas que leídas no refieren en su contenido el número de agente que se ocupa de la custodia de la sustancia incautada ni tampoco se numeran en las mismas las sustancias incautadas, sólo numeradas en el momento de apertura del atestado el 13/12/2013.

Del análisis de las diversas declaraciones ofrecidas en el plenario se infiere y deduce que efectivamente existió una vigilancia policial del local 'La Noche', ante sospechas de que existiera en el establecimiento un tráfico de estupefacientes. Al mando de la operación estaban los agentes NUM008 y NUM014 , y el resto de los agentes intervinientes se repartían las funciones. Así, unos vigilaban el local de paisano y daban el aviso de posibles compradores a sus compañeros mediante sistemas de comunicación al ver entrar a gente que estaban poco tiempo en el interior del local facilitando la descripción de tales personas. Aquí es donde intervenían otros agentes, y de uniforme, que paraban a los posibles compradores más o menos cerca del local vigilado (el último interceptado iba en coche y se nalizará posteriormente), y le ocupaban sustancias que portaban efectuando actas de ocupación. Como se ha deducido de la abundante testifical policial practicada, el operativo no se extendió mucho en el tiempo, sino que se limitó a dos semanas (26 al 30 de noviembre de 2013, y posteriormente la semana del 10 al 12 de diciembre de 2013) existiendo una semana intermedia en la que no se practicó vigilancia alguna. Y en concreto de esas dos semanas constan actuaciones los días 26 y 24/11/2013 y los días 11 y 12/12/2013, pero no el resto de días indicados. En estos datos han coincidido todos los testigos que intervinieron, y existe prueba de cargo suficiente para darlos por acreditados. La vigilancia del primer bloque de días fue efectuada por el agente NUM016 , estando el NUM008 presente en todo el operativo (la primera semana de paisano y la otra semana de intervención uniformado parando a los presuntos compradores), y el Agente NUM014 sólo la semana de noviembre interviniendo con los posible compradores, y también tomaron parte en la vigilancia de paisano los agentes NUM010 , NUM006 y NUM009 , mientras que uniformados intervinieron los agentes NUM024 , NUM020 , NUM005 , NUM021 y NUM022 . En la incautación al Sr. Anselmo efectuada con fecha 12/12/2013 sí cambia un pequeño detalle respecto a los anteriores, ya que en el acto de aprehensión de la sustancia se dice que se le paró por una infracción de tráfico (iba conduciendo), pese a las alegaciones de los agentes de que le habían 'marcado' los compañeros en el servicio de vigilancia, detalle que será objeto de referencias futuras en esta resolución. En otro hecho que coinciden todos los testigos es que en fecha 12/12/2013, de noche ya, pero sin poder precisar la hora ni el motivo, procedieron a entrar en el local estando sólo Benedicto en el mismo, y que en esa entrada que se efectuó se incautó una sustancia que estaba en un altillo, algo de dinero (180 euros) bajo la máquina registradora y unos dos recortes de plástico, no estando sólo en el momento de la entrada el acusado allí sino que había más personas cuyos nombres no se hicieron constar en el atestado. Así mismo y en cuanto a las personas de los acusados se puede deducir de la prueba testifical que tenían distinta relación con el local los dos, viendo por allí al Sr. Benedicto a veces los agentes aunque la regencia del negocio la había contratado Estanislao como dijo el Sr. Aurelio (propietario del negocio y del local), estando más presente en el negocio en la semana de noviembre Estanislao pese a que Benedicto aparecía por allí esos días sin quedar claro a esta Sala la frecuencia con la que acudía al local a la vista de que el operativo policial en esa semana se limitó a unas horas al día, y la segunda semana del operativo (diciembre), estaba más Benedicto en el local aunque sin tener claro el tipo de relación que tenía con el local. Por otra parte, y en cuanto a los interceptados, y a la vista de las testificales ofrecidas por los agentes en unión a las actas de incautación que se han unido al expediente y que han sido ratificadas, está claro que fueron vistos en el operativo saliendo del local 'La noche' y siendo 'marcados' según el argot policial por el agente vigilante, quien facilitaba la descripción a sus compañeros para que les interceptasen con sustancias que eran incautadas y objeto de acta de intervención policial (todos excepto en el caso de la incautación del día 12/12/2013 Sr. Anselmo en la que el procedimiento fue distinto). Toda esta conclusión lógica viene adverada y justificada por la prueba de cargo que se ha desarrollado en el plenario y que ha sido expuesta en los fundamentos jurídicos anteriores pese a los esfuerzos de las defensas en su argumentación.

TERCERO. Estudio jurídico de la cadena de custodia- Sin perjuicio de lo anterior y a la vista de las impugnaciones que se han efectuado por las dos defensas en el plenario, la cuestión jurídica fundamental del hecho enjuiciado es si se tiene la absoluta certeza de que las diversas sustancias incautadas a lo largo de los días comprendidos entre el 26/11/2013 y 12/12/2013 fruto de esta vigilancia policial eran las mismas que fueron remitidas a sanidad a efectos de pesaje y análisis y cuyo resultado consta al folio 57 de autos. Es decir, no se habla de manipulación, sino que la cuestión a dilucidar es si existe certeza objetiva de tal identidad porque la importancia de la «cadena de custodia» es evidente al entroncarse directamente con el derecho a la prueba, a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia, derechos que constituyen el fundamento del proceso penal y que se basan en la existencia de una prueba que pueda ser objeto de valoración y constituir, en su caso, prueba de cargo (el análisis corroborado de la sustancia incautada con plena certeza y seguridad de identidad entre la sustancia incautada y la analizada es esencial en los supuestos de tráfico de estupefacientes).

Al iniciarse el atestado con carácter posterior a las incautaciones que iban haciendo los agentes en el operativo de vigilancia (recordemos que se han ido produciendo incautaciones desde el 26/11/2013 hasta el 12/12/2013 incluyendo la sustancia que se encuentra cuando entran al local), han sido preguntados reiteradamente en el plenario acerca de la cadena de custodia y la forma de guardar esas sustancias que fueron incautando. Esto se ha producido precisamente porque no consta nada escrito al respecto en las diligencias policiales que se tramitaron.

Por una parte, y respecto a la forma de actuar en general en casos de incautación de sustancias se ha manifestado por el agente NUM011 que existe una caja fuerte en comisaría y que cada vez que se entrega sustancia se documenta, se levanta acta y se guarda en esa caja fuerte. La agente NUM015 al respecto dijo que en este caso es la instructora inicial a la que se entregó la sustancia la que tiene que responsabilizarse de la misma, añadiendo que cada actuación de incautación tiene su propia diligencia dentro del atestado y que se documenta de cada incautación la guarda y custodia, debiendo tener reflejo en el atestado (uniendo estos dos testimonios se debe traer a colación lo manifestado por la Agente NUM011 , instructora inicial, que declaró que ella antes del día 13/12/2013 no tiene conocimiento alguno de la incautación de sustancias y que toma conocimiento de todo con la apertura del atestado, que es cuando se le entregaron las sustancias, añadiendo tras observar la prueba documental que ni en el atestado inicial ni en ampliatorias consta diligencia alguna de guarda y custodia de las sustancias con carácter previo a la madrugada del día 13/12/2013). Sigamos analizando la testifical con repecto a esa posesión de las sustancias. El agente NUM008 (que estaba al mando el operativo) relató que en la incautación que el intervino directamente (11/12/2013) llevó la sustancia a comisaría a disposición del instructor, y cree que se metían en la caja fuerte, no recordando a quien efectivamente entregó la sustancia en este caso concreto, pero sí que se mete la droga en caja fuerte común no pudiendo precisar si tenía acceso a todas las sustancias el día 13/12/2013 (fecha de inicio de diligencias policiales) porque de la lectura del atestado se infiere que dejaron todo de forma conjunta a disposición del instructor agente NUM011 (folio 4 del atestado). Lo mismo declaró la agente NUM010 , diciendo que dejan en la oficina la sustancia, que puede que se la diera a su jefe el agente NUM018 , y que de la caja fuerte común donde se mete la droga tienen llave los mandos. El agente NUM014 afirmó que a la entrega de sustancia en comisaría no se firma documento alguno (contradiciendo lo manifestado por la agente NUM015 ), y que se entregan a inspección de guardia y no se llega a documentar la entrega, siendo el responsable la inspección de guardia. El agente NUM007 declaró que la droga la suelen entregar a compañeros de intervención de guardia y se diligencia, dejando constancia de lo que entregan, reiterando tal testimonio el Agente NUM019 insistiendo en que se deja constancia de la entrega y a quien se entrega. El número NUM021 declaró que en este caso concreto se la dió al cabo, (que en este caso era el agente NUM008 ), y que se la tienen que dar a un superior, Por último se testificó que al agente NUM023 se la suele entregar el instructor pero a efectos de trasladar la droga a sanidad para su análisis, y esto sucedió el 17/12/2013, esto es, cuatro días después de abrir el atestado.

Del análisis de tales declaraciones, la conclusión a la que se llega es que ni uno sólo de los agentes ha manifestado quien era el responsable de la custodia de las sustancias incautadas desde el día 26/11/2013 hasta la madrugada del día 13/12/2013 que es cuando se entregan a la instructora del atestado para su inicio, ni tampoco han identificado la persona que las recepcionó cada uno de los días de incautación, y menos se ha explicado ni en el plenario ni en el atestado cómo en el momento de entrega los agentes NUM008 , NUM009 y NUM010 tenían acceso a todas las sustancias que se habían ido incautando en días anteriores si en principio las habían depositado en manos de la persona responsable de su custodia, que no era ninguno de los tres comparecientes según sus propias declaraciones (folio 4).

La doctrina afirma que 'una correcta cadena de custodia ha de basarse en los principios de aseguramiento del tracto sucesivo del objeto custodiado desde su aprehensión hasta que se disponga su destino definitivo' ( SAP Huelva, Sección 1.ª, de 25 de junio de 2007 , Ponente: Fernández Entralgo). La cadena de custodia es el nombre que recibe el conjunto de actos que tienen por objeto la recogida, el traslado y la custodia de las evidencias obtenidas en el curso de una investigación criminal que tienen por finalidad garantizar la autenticidad, inalterabilidad e indemnidad de la prueba.

Así la doctrina del TS ha analizado el concepto de la cadena de custodia. En concreto la Sentencia de 20/07/2011 : 'El problema que plantea la cadena de custodia, hemos dicho en STS 6/2010 de 27.1 'es garantizar que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio de los juzgadores es lo mismo. Es a través de la cadena de custodia como se satisface la garantía de la ¿mismidad¿ de la prueba. Se ha dicho por la doctrina que la cadena de custodia es una figura tomada de la realidad a la que tiñe de valor jurídico con el fin de, en su caso, identificar el objeto intervenido, pues al tener que pasar por distintos lugares para que se verifiquen los correspondientes exámenes, es necesario tener la seguridad de que lo que se traslada y analiza es lo mismo en todo momento, desde el momento en que se interviene hasta el momento final que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye'.

La cadena de custodia sirve como garantía de la autenticidad e indemnidad de la prueba. La infracción de la cadena de custodia afecta a lo que se denomina la «verosimilitud de la prueba pericial» y, en consecuencia, a su legitimidad y validez para servir de prueba de cargo en el proceso penal. La cadena de custodia constituye una garantía de que las evidencias que se analizan y cuyos resultados se contienen en el dictamen pericial son las mismas que se recogieron durante la investigación criminal, de modo que no existan dudas sobre el objeto de la prueba pericial. A este respecto resulta evidente la relación entre la cadena de custodia y la prueba pericial, por cuanto la validez de los resultados de la pericia dependen de la garantía sobre la procedencia y contenido de lo que es objeto de análisis. La cadena de custodia determina la validez de la prueba e, indirectamente, de su resultado por cuanto la infracción de sus normas puede determinar que se «aparte» o «expulse» del procedimiento penal la evidencia y/o el resultado que se contuviere en el informe pericial. Siendo así, la relación directa de la evidencia con los hechos objeto de enjuiciamiento y su verosimilitud respecto de la prueba pericial son requisitos para su validez. A ese fin es necesario que se garantice que las evidencias que sirven de prueba estén relacionadas con los hechos y que no hayan podido ser alteradas o modificadas desde su recogida hasta su aportación como prueba al juicio oral.

La cadena de custodia puede acreditarse documentalmente o mediante testimonio. Efectivamente, nada impide que la cadena de custodia se acredite mediante el testimonio de las personas que recogieron, custodiaron y/o conservaron las evidencias (generalmente los agentes de policía). Debe tenerse en cuenta, en este sentido, que el atestado policial donde se suelen contener los actos de la cadena de custodia tienen la consideración de denuncia por lo que suele ser necesario traer al plenario a los policías que actuaron en los actos de la cadena de custodia. De modo que para la plena convalidación de los actos de cadena de custodia será necesaria la declaración en el juicio oral de los agentes que la efectuaron, siempre que alguna de las partes alegue infracción y solicite su presencia. En caso de que la cadena de custodia esté debidamente documentada y no exista ninguna clase de impugnación la jurisprudencia viene considerando que no se producirá ninguna clase de irregularidad pudiendo valorarse la prueba conforme resulta del informe pericial. En cualquier caso, la naturaleza de garantía formal de la cadena de custodia, como en definitiva de muchos actos del proceso penal, debería determinar que el testimonio de los funcionarios que actuaron en el asunto no pudiera suplir la carencia absoluta de documentación que acredite los actos de custodia sobre las evidencias obtenidas en la investigación criminal.

En cuanto a la regulación referente a la cadena de custodia dentro de la legislación procesal penal es parca en cuanto a la recogida, custodia y remisión de las muestras e indicios de modo que quede garantizada su integridad y la validez de la prueba pericial que se realice. A ese fin se refieren insuficientemente algunos preceptos de laLECrim., entre otros los arts. 13 , 326 , 330 , 334, etc., y especialmente el art. 338 LECrim . que dispone que: «¿ los instrumentos, armas y efectos a que se refiere el art. 334 se recogerán de tal forma que se garantice su integridad y el Juez acordará su retención, conservación o envío al organismo adecuado para su depósito». En otras normas que regulan la materia se destacan la Orden JUS/1291/2010, de 13 de mayo, por la que se aprueban las normas para la preparación y remisión de muestras objeto de análisis por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses. En segundo lugar el Acuerdo marco de colaboración entre el CGPJ, la Fiscalía general del estado, el Ministerio de Justicia, el Ministerio de Hacienda y Administraciones públicas, el Ministerio del Interior, y la agencia española de medicamentos y productos sanitarios, de 3 de octubre de 2012 que establece el protocolo a seguir en la aprehensión, análisis, custodia y destrucción de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas (en el apartado 4.º en el que se dispone la documentación de cada acto que se lleve a cabo sobre las sustancias haciendo constar expresamente los siguientes datos: «a) La persona y el lugar en el que se localizó las sustancias y muestras y la documentación del hallazgo. b) Relación de autoridades responsables de la custodia y de los lugares en que ha estado depositada la droga con indicación del tiempo que ha permanecido en cada uno de ellos, de forma que se garantice la trazabilidad de todo el proceso de custodia. c) El motivo por el que la fuente de prueba ha sido enviada a otro lugar o ha pasado a manos de otras personas. d) Las personas que han accedido a las fuentes de prueba, detallando en su caso las técnicas científicas aplicadas y el estado inicial y final de las muestras), y la Recomendación del Consejo de la Unión Europea de 30 de marzo de 2004 sobre directrices para la toma de muestras de drogas incautadas (establece los actos que deberán realizarse para la toma de muestras de las drogas objeto de incautación que son las siguientes: «1. Un informe detallado de la incautación: descripción, numeración, ponderación, embalaje, origen, características externas, apariencia, fotos, etc., de las muestras).

Expuesta la definición y regulación referente a la cadena de custodia. queda el análisis de su tratamiento procesal para unirlo con el caso concreto que ha sido enjuiciado por esta Sala. El resumen de la doctrina jurisprudencial al respecto es que una infracción menor de la cadena de custodia supondría una irregularidad que no determinará, necesariamente, el «apartamiento» del proceso de la prueba que podría ser valorada; mientras que una infracción mayor tendría por consecuencia la invalidez de la prueba que no podrá ser valorada al existir dudas sobre la autenticidad de la fuente de prueba. En definitiva se trata de la aplicación de la doctrina clásica de la distinción entre irregularidad y nulidad. Sin embargo, el Tribunal Supremo se ha empeñado en negar la posibilidad de que la rotura de la cadena de custodia pueda producir la nulidad de la prueba afirmando que la irregularidad grave en esta materia no produce la nulidad de la prueba, sino que se trata de una cuestión de validez y, en definitiva, de verosimilitud de la prueba que el tribunal no podrá valorar por falta de fiabilidad. En este sentido se pronuncia el Tribunal Supremo en la STS de 26 de marzo de 2013, núm. 308/2013 en la que declara que:«¿ es exigible hoy también asegurar y documentar la regularidad de la cadena para garantizar la autenticidad e inalterabilidad de la fuente de prueba. Cuando se comprueban deficiencias en la secuencia que despiertan dudas fundadas, habrá que prescindir de esa fuente de prueba, no porque el incumplimiento de alguno de esos medios legales de garantía convierta en nula la prueba, sino porque su autenticidad queda cuestionada, no está asegurada. No se pueden confundir los dos planos. Irregularidad en los protocolos establecidos como garantía para la cadena de custodia no equivale a nulidad. Habrá que valorar si esa irregularidad (no mención de alguno de los datos que es obligado consignar; ausencia de documentación exacta o completa de alguno de los pasos...) es idónea para generar dudas sobre la autenticidad o indemnidad de la fuente de prueba. No es una cuestión de nulidad o inutilizabilidad, sino de fiabilidad»

No resulta fácil establecer reglas generales referentes a las consecuencias de la irregularidad en la cadena de custodia que quedaran determinadas en el caso concreto según las circunstancias concurrentes. Siempre teniendo presente que los tribunales partes de la presunción de veracidad de las actuaciones de la policía y se suelen tratar como simples irregularidades la ausencia de algún documento, mención o constancia en el atestado. Sin embargo, deben tener por consecuencia la invalidez de la prueba: la absoluta falta de constancia documental del lugar de incautación y/o custodia de drogas, las diferencias relevantes de peso o de número de paquetes incautados o la falta de constancia del lugar y el modo en el que se obtuvo una muestra biológica. En estos últimos supuestos, la «rotura de la cadena de custodia» afectará a la denomina verosimilitud de la prueba que habrá quedado entredicho, será sospechosa y por tanto no podrá ser valorada por el Juez. Así lo expresa con nitidez la SAP Las Palmas, de 29 de julio de 2009, núm. 52/2009 .

Pasemos al análisis de lo sucedido en este caso, y que ha quedado acreditado por las pruebas practicadas en el plenario, diferenciando las incautaciones de los días previos a la acaecida sobre las 20.45 horas del día 12/12/2013 y la incautada dentro del local. Como se concluyó en el fundamento jurídico cuarto 'ni uno sólo de los agentes ha manifestado quien era el responsable de la custodia de las sustancias incautadas desde el día 26/11/2013 hasta el día 11/12/2013 inclusive (es a las 00.15 horas del día 13/12/2013 cuando se entregan a la instructora del atestado para su inicio), ni tampoco han identificado la persona que las recepcionó cada uno de los días de incautación, y menos se ha explicado ni en el plenario ni en el atestado cómo en el momento de entrega los agentes NUM008 , NUM009 y NUM010 tenían acceso a todas las sustancias que se habían ido incautando en días anteriores al día 12/12/2013 si en principio las habían depositado en manos de la persona responsable de su custodia, que no era ninguno de los tres comparecientes según sus propias declaraciones (folio 4)'. De la lectura de la documental unida a la causa (formada por las diligencias policiales ratificadas en el plenario) se observa que en la misma no se hace referencia en ningún momento a la custodia de las sustancias desde el 26/11/2013 hasta el 12/12/2013, ni se documenta su entrega cada uno de los días, ni se pesan, ni se fotografían, ni se hace referencia a la forma o lugar de custodia, y sólo se refieren a tales sustancias en el día 13/12/2013 cuando se ponen ya a disposición de la instructora inicial (junto a la sustancia incautada esa tarde al Sr. Anselmo y la descubierta en el local), la agente NUM011 que es cuando se fotografían, se pesan y se le da un número correlativo para garantizar el resultado de la prueba pericial, no antes (no existe dato objetivo de identificación de las sustancias incautadas en momento previo). Tampoco en las testificales de los agentes que han depuesto en el plenario se ofrece una claridad referente al procedimiento que se usó con tales sustancias incautadas previamente al día 12/12/2013, existiendo graves contradicciones entre las declaraciones de los agentes y desconociendo todos ellos que sucedió con lo aprehendido, si se documentó la entrega de cada día, a quien se le dió, quien era la persona responsable de su custodia en esos días.... La conclusión que se debe aplicar en consecuencia es que no existe fiabilidad en el resultado de la pericial practicada a las sustancias incautadas previamente a la aprehensión efectuada al Sr. Anselmo (20.45 horas del día 12/12/2013) y a la aprehensión efectuada en el local ese mismo día (pericial consistente en el análisis efectuado y que consta al folio 57) precisamente por la doctrina en torno a la cadena de custodia citada en el fundamento jurídico anterior, y tal ausencia de fiabilidad (al no existir certeza objetiva de identidad entre lo aprehendido a lo largo de la operación policial y lo efectivamente analizado) impide valorar al Juez el resultado de la pericial practicada cuando existe ausencia total de documentación de tal cadena y tal ausencia tampoco ha sido subsanada por la testifical ofrecida en el plenario, situación que se ha producido en este caso e insistimos respecto a las sustancias referentes a los días 26 de noviembre al 11/12/2013 inclusive.

Consecuentemente, no existiendo prueba pericial fiable de la sustancia incautada hasta el 12/12/2013, falta uno de los elementos objetivos del tipo por el que venían siendo acusados al no tener garantía objetiva de que las sustancias que fueron objeto de incautación pudieran ser drogas tóxicas estupefacientes o sustancias psicotrópicas como exige el artículo u otra clase de sustancias.

Caso distinto es lo sucedido con la sustancia incautada a las 20.45 horas del día 12/12/2013 (evidencia 9) y la localizada dentro del local (evidencia 1), y ello a l vista de la Sentencia del TS de fecha 6/06/2016 . Tales sustancias se ocuparon pocas horas antes de la incoación del atestado, y los agentes responsables que habían participado en la operación entregaron inmediatamente la citada sustancia a la instructora agente NUM011 dentro de unas bolsitas que fueron enumeradas de forma separada (como evidencias 1 y 9) al resto de las sustancias analizadas, instructora que las fotografió y las custodió conservando las mismas hasta su envío al laboratorio, habiendo testificado el agente NUM023 que fue el encargado de remitir las sustancias a sanidad para su analisis ratificando la remisión que se produjo a los pocos días del inicio del atestada (cuatro días). Es por ello que el resultado pericial del análisis de estas sustancias incautadas en estos dos momentos concretos no entra dentro de la conclusión expuesta respecto a la ruptura de la cadena de custodia del resto de las sustancias de los días anteriores, y es por ello que el resultado obtenido en tal pericial debe ser valorado como prueba de cargo en este procedimiento, habiendo resultado positivo a cocaína en ambos casos.

CUARTO. Análisis valorativo de la prueba en torno a los hechos del Sr. Anselmo . - Concretados los dos hechos por los que se va a continuar el análisis de la acusación vertida por el Ministerio Fiscal, vayamos al caso concreto de la venta del día 12/12/2013, para luego analizar los hechos en relación a la droga encontrada por el Agente NUM008 en el momento del registro del local.

Los hechos acreditados respecto a la incautación de droga de las 20.45 horas el día 12/12/2013 es que al Sr. Anselmo le paró la policía conduciendo un vehículo, y se le hace constar en el acta de incautación que el motivo de ser parado es haber cometido una infracción de tráfico (no pone nada como en el resto de las actas de intervención que fue por operativo policial, sin perjuicio de que en el acto de juicio varios agentes dijeron que había sido 'marcado' desde el local y por ello se le paró). Sí reconoció el Sr. Anselmo haber adquirido la droga (que resultó ser cocaína a la vista de la pericial) en el local 'La Noche' tanto en instrucción como en el plenario, señalando que en ningún momento la adquirió del camarero sino de un chico que estaba en una banqueta al lado de la barra, no reconociendo en el plenario a ninguno de los acusados como la persona que le vendió la droga. Por otro lado, no consta la hora en que se produce la entrada y registro del local tras la intervención que se produce al Sr. Anselmo diciendo el Agente NUM006 que pudo ser sobre las 22.00 horas, es decir, transcurriendo un tiempo desde que es intervenido el Sr. Anselmo hasta que se produce la entrada. Además esa tarde del día 12/12/2013 no estaba Don. Estanislao en el local en el momento de la intervención, sí localizando dentro del local en el momento de entrar a Benedicto sin poder precisaar si dentro o fuera de la barra, pero sí ha quedado claro que en el momento de la entrada en el local había más personas dentro del local como reseñó el agente NUM008 que no fueron identificadas en el atestado (el citado agente habló de un hombre y de una mujer por lo menos además del Sr. Benedicto ), y además en la testifical del Agente NUM006 manifestó que los día anteriores de diciembre en que había efectuado la vigilancia no le vió al Sr. Benedicto por allí.

Respecto a esta venta de droga al Sr. Anselmo efectivamente no existe prueba directa, sino que nos tenemos que mover dentro del ámbito de la prueba indiciaria para poder deducir la autoría de lo sucedido. Conforme a las pautas que marca la STC Sala 2ª, S 27-2-2006, nº 66/2006, rec. 2464/2004 , citando las STC 155/2002, de 22 de julio , FJ 14; 198/2002, de 28 de octubre , FJ 5; 56/2003, de 24 de marzo , FJ 5 y STC 267/2005, de 24 de octubre , FJ 3, hemos de constatar'si los indicios o hechos-base acreditados por prueba directa permiten una inferencia racional y sólida para determinar la responsabilidad del encausado en esos actos; racionalidad y solidez de la inferencia en que se ha de sustentar dicha prueba indiciaria que debe efectuarse tanto desde el canon de su lógica o cohesión, de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él, como desde el de su suficiencia o calidad concluyente, no siendo razonable, cuando la inferencia sea excesivamente abierta, débil o imprecisa'.

En tal sentido, en orden a comprobar si puede haber prueba indiciaria 'suficiente' para enervar el derecho a la presunción de inocencia, y respecto a Estanislao en primer lugar, examinadas las actuaciones, lo primero que puede sorprender es que, a pesar de las manifestaciones contenidas en el atestado, contrariando aparentemente la lógica policial, que nos muestra la experiencia y la práctica judicial, los policías no procedieron a la detención del encausado, sino que lo dejaron en libertad cuando se personó en comisaría la madrugada del día 13/12/2013. El día 12/12/2013 efectivamente ninguna de las pruebas testificales ofrecidas localizan al Sr. Estanislao en el local varias horas antes de producirse la intervención del Sr. Anselmo , por lo que difícilmente pudo venderle la droga incautada, añadiendo que en el momento del plenario el testigo no lo reconoció como la persona que la había vendido la droga ese día que fue localizado por la policía. El único dato indiciario respecto a su posible autoría en este hecho concreto es la relación que al parecer tenía con el local 'La noche' al haberlo arrendado, y ser el local en el que el Sr. Anselmo reconoció haber adquirido la droga, nada más. Pero por contra tenemos otros datos que deben ser valorados en el juicio inidiciario: la no presencia de este acusado esa tarde en el local conforme a la prueba testifical practicada, y además, que en el momento de intervención de la policía había no una sino tres personas dentro del establecimiento lo que evidencia un trasiego de gente esa tarde en el citado local, añadiendo la falta de reconocimiento físico por parte del testigo del Sr. Estanislao como vendedor. Aplicando la doctrina de la prueba indiciaria que se ha expuesto anteriormente, difícilmente puede deducirse de forma natural la autoría de la venta al Sr. Anselmo por parte de Estanislao , siendo precisa y necesaria la acreditación de más prueba indiciaria para sustentar la acusación de la venta al Sr. Anselmo por parte de este acusado.

Pasemos al Sr. Benedicto , que sí ha quedado constatado estaba en el local en el momento de la entrada y registro del mismo. Se han producido dos detalles en la intervención policial que hace dudar de la autoría de la venta concreta de cocaína del día 12/12/2013 por parte del Sr. Benedicto al Sr. Anselmo , y que disminuyen el valor probatorio de los indicios de ser el autor de la venta. Por un lado que existe un lapso temporal indefinido entre el momento de la posible adquisición del Sr. Anselmo y la entrada de la policía en el local en el que está Benedicto , no produciéndose la entrada en el momento instantáneo de la venta, y todo ello partiendo de la hipótesis de que la policía había 'marcado' al SR. Anselmo saliendo del local para poder deducir sin género de dudas la identificación del vendedor (de hecho es bastante confuso el motivo por el que paran al Sr. Anselmo , si por una infracción de tráfico cuando iba conduciendo que es lo que se recoge en el acta de intervención, o bien porque estaba siendo seguido desde el local 'La Noche'). Por otro lado, de la testifical que se ha ofrecido en el plenario consta que el Sr. Benedicto no era el único magrebí dentro del local cuando entra la policía sin precisar la hora de la intervención policial. Es más, no se reseña en el atestado la identidad de las personas que había dentro del establecimiento en ningún momento, ni siquiera se recogió en el atestado su presencia sorprendentemente. Si a esto añadimos que en el plenario el testigo Sr. Anselmo reconoce que adquirió la droga en el bar 'La noche' pero que no se la adquirió al camarero sino a un chico que estaba en una banqueta, y que no reconoció al acusado Benedicto en el acto de juicio como el vendedor el día de autos, es difícil afirmar que existe suficiente prueba indiciaria para poder deducir claramente la autoría de la venta por parte del acusado Sr. Benedicto respecto del hecho del Sr. Anselmo .

QUINTO. Analisis probatorio de la droga encontrada en el local.- Pasemos a analizar el segundo hecho que es el hallazgo de la droga dentro del local el día 12/12/2013. En el registro efectuado por los agentes, se encontró la droga numerada como evidencia 1, así como los recortes de bolsas que fotografiaron, junto a 180 euros bajo la caja registradora del local, habiendo quedado constatado que el Sr. Estanislao era el arrendatario del local en ese momento. No se efectuó fotografía en el atestado del habitáculo o lugar donde se halló la droga, ratificando el Agente NUM008 que fue quien la encontró que estaba en un altillo al que se accedía a través de unas escaleras, en un agujero oculta (pesada resultó tener un peso de 3.49 gramos), y que localizaron recortes de plástico en una papelera, así como el dinero reseñado bajo la caja.

Como hemos procedido con el hecho enjuiciado anterior, se deben analizar las condcutas de los dos acusados, de nuevo trayendo a colación la doctrina acerca de la prueba indiciaria para poder deducir la autoría de la posesión de la droga incautada dentro del local, y ello teniendo en cuenta la existencia de doctrina contenida entre otras en la STS de 3 de febrero de dos mil nueve que analiza la inclusión de la posesión consentida dentro del tipo: 'La posesión se ha dicho por esta Sala Segunda , es un concepto esencialmente jurídico; no obstante ser un elemento normativo en el tipo del art. 368 CP . cabría preguntarse si el legislador lo utiliza en sentido vulgar o es necesaria su integración acudiendo al Código Civil (arts. 430y ss .). La cuestión no es en último extremo tan trascendente, desde el momento en que el Código civil opera con varios conceptos de posesión o, si se prefiere, con un concepto amplio y elástico. La jurisprudencia se ha apoyado básicamente en los arts. 430 , 431 y 438 del Código civil para, en esta serie de delitos contra la salud pública, sentar que la tenencia material no agota los supuestos de posesión punible; de esta manera se ha significado que puede ejercerse por la misma persona que tiene la cosa o disfruta el derecho o por otra en su nombre, y que se adquiere por la ocupación de la cosa o derecho poseído, o por el hecho de quedar éstos sujetos a nuestra voluntad. En todo caso, si las acusadas no eran 'propietarias' de la droga, el mero hecho de guardarla en su casa es determinante en la aplicación del tipo penal, como se dirá, habida cuenta de la inclusión en el precepto invocado, de amplitud de conductas. ( Sentencia 18/06/2014 Vizcaya)'.

Comencemos por el Sr. Benedicto y su posible relación con la posesión de esa droga que apareció. Este acusado no tenía relación de arrendamiento con el local ni otro tipo de título sobre él, y aparecía de forma esporádica en el mismo. De hecho en la primera vigilancia de noviembre se le ve con menos frecuencia que en diciembre por allí, pero es que el mismo agente NUM006 refiere que en los dos días de diciembre que estuvo de vigilancia no le vió apenas. Sí han testificado los agentes que le veían por allí, y puede ser considerado un indicio de su posible relación con la droga que fue hallada en el altillo del local esas visitas frecuentes al establecimiento. Otro indicio que puede ser tenido en cuenta es que cuando estaba en el interior del local en el momento de entrar la policía estaban los recortes que fueron fotografiados y la droga en el altillo, no considerando por esta Sala que sea concluyente el dato del dinero bajo la máquina registradora a la vista de que no era una cantidad excesiva y que puede ser plausible la explicación que ofreció el Sr. Estanislao acerca de que lo tenía para cambios. No existe otro indicio añadido que pueda ser tenido en cuenta para efectuar el juicio valorativo repecto a Benedicto , máxime cuando el Sr. Anselmo no reconoció para nada al Sr. Benedicto en el plenario. Con los dos indicios que se han dado por acreditados no puede extraerse como exige la doctrina una conclusión lógica y diáfana de que el acusado Benedicto era el poseedor de la droga incautada en el local, y que tenía conocimiento pleno de la existencia de la misma en el lugar donde fue hallada (lugar que por otro lado ni siquiera fue fotografiado en el atestado por la policía), recordando una vez más en este momento la presencia de más personas dentro del local en el momento en que se personó la policía que no fueron identificadas en ese momento, lo que evidencia que no era la única persona el acusado Benedicto que frecuentaba el local. Se precisa una prueba indiciaria más sólida para poder llegar a la citada conclusión de que Benedicto era el poseedor con pleno conocimiento de esa droga hallada en virtud del principio 'in dubio pro reo'.

Pasemos al Sr. Estanislao . En este caso el indicio acreditado es que era el arrendatario del local, y lo había sido por dos meses aproximadamente. Eso se debe añadir al indicio de que se encontró la droga en el altillo, y los recortes (2) en la papelera, de nuevo reiterando que no es significativo el dinero reseñado en el atestado por la explicación posible que ofreció el acusado. Esta Sala en Sentencia reciente de fecha 24/06/2016 , ha recogido a tenor de la prueba indiciaria la siguiente afirmación:'En una valoración racional de la prueba, acorde a las pautas que marca el artículo 24.2º de la CE , no sólo se han de ponderar los indicios que permitirían llevar a cabo una determinada inferencia de la persona encausada sino también la falta de otros indicios, lo que podría desvirtuar o relativizar la virtualidad probatoria de aquellos, para constatar si todavía se puede establecer la participación de una persona en el hecho objeto de acusación. En tal sentido la no aprehensión de objetos, instrumentos, sustancias, o aparatos que suelen ser habituales en el tráfico de drogas, abunda o refuerza la inexistencia de una prueba suficiente para destruir el derecho a la presunción de inocencia'. Pues bien, en primer lugar, si bien es cierto que apareció esa bolsita conteniendo droga y dos recortes de plástico, también lo es que no se halló dentro del local otro tipo de instrumentos que suelen ser habituales en supuestos de venta de droga en un establecimiento como instrumento de pesaje, de corte, notas, balanzas..., algún cuchillo o cuchara destinado a cortar o medir, algún dato más que permitiera concluir que había un tráfico de drogas evidente en el local. En segundo lugar, a la vista de la testifical de los agentes se infiere que no sólo el local era frecuentado por el Sr. Benedicto y por el Sr. Estanislao , sino por más personas de origen magrebí, de hecho se reitera la presencia de personas no identificadas en el momento de la entrada de la policía en el local, y conectando este hecho con el anterior de posible venta al Sr. Anselmo , cualquiera de tales personas pudo ser el vendedor y en consecuencia ser el verdadero poseedor de la droga incautada cuyo lugar de escondite no se puede valorar al no haberlo fotografiado la policía, máxime cuando el testigo Sr. Anselmo no reconoció a ninguno de los acusados como vendedor. En tercer lugar, el arrendamiento se había producido durante los meses de meses de noviembre y diciembre de 2013, escasos dos meses, y ese local había estado arrendado previamente a otras personas como reconoció el propietario en su testifical, por lo que cabe plantearse la duda razonable del momento en que la bolsita con droga pudo ser depositada allí y quien era el verdadero poseedor de la misma a efectos de aplicación del tipo penal. Como se dijo en la Sentencia de esta Sala de fecha 24/06/2016 , existen también en este caso y respecto al Sr. Estanislao 'demasiadas dudas e incógnitas para poder configurar una inferencia sólida y razonable, no excesivamente abierta y determinada, que permita la condena del encausado por un delito contra la salud pública' y que esté sustentada en un acto de venta que ha sido analizado anteriormente y en el hallazgo de los gramos de cocaína en el local. Y de la misma forma se entiende que a tal conclusión llegaron los agentes de la policía local respecto al SR. Estanislao a la vista de que personado en la comisaría la madrugada del día 13/12/2013 no procedieron a su detención en ese momento, actuación inexplicable si hubieran considerado que el mismo tenía relación con la droga incautada en el local.

En conclusión y respecto al juicio de subsunción, ni por el hecho aislado de la venta de cocaína al Sr. Anselmo el día 12/12/2013 en momentos anteriores a las 20.45 horas, ni por el hecho del hallazgo de droga en el local 'La Noche' el día 12/12/2013 a hora indeterminada, desde una perspectiva jurídica, los hechos declarados probados no son constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, prevista en el artículo 368.1 º y 369.1.3º del CP , porque no se ha demostrado que los encausados ejecutaran actos de tráfico o de algún modo promovieran, favorecieran o facilitaran el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas o las poseyeran con aquellos fines, ni que tales acciones fueran realizados en un establecimiento abierto al público.

SEXTO.- Conforme a los artículos 239 y 240 de la LECR se informa que las costas devengadas en la presente causa deberán ser declaradas de oficio a la vista del dictado de una Sentencia absolutoria.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ABSOLVER COMO ABSOLVEMOS con todos los pronunciamientos favorables a Estanislao representado por el Procurador Sr. Zapater Unceta y a Benedicto representado por el Procurador Sr. Zapater Unceta, habiendo sido acusados como coautores de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368.1º con la agravación de establecimiento abierto al público del artíuclo 369.1.3º del CP , declarando de oficio las costas devengadas en la tramitación de la presente causa.

Frente a la presente resolución cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, preparándose ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días desde el siguiente al de su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrado de la Administracion de Justicia, certifico.