Sentencia Penal Nº 226/2016, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 276/2016 de 13 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA
Sección Segunda
Rollo número 276/16
Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Penal número Cuatro de Palma de Mallorca
Procedimiento de Origen: Procedimiento Abreviado 119/16
SENTENCIA núm.226/2016
S.S. Ilmas.
Dña. María del Carmen González Miró
Dña. Mónica de la Serna de Pedro
D. Alberto Jesús Rodríguez Rivas
En PALMA DE MALLORCA, a 13 de octubre de 2016
VISTO por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, compuesta por
los Ilmos. Srs. Magistrados anotados al margen, el presente rollo número 276/16 en trámite de apelación
contra la sentencia número 251/16 dictada el día 11 de julio de 2016 en el Procedimiento Abreviado número
119/16 seguido ante el Juzgado de lo Penal número Cuatro de Palma de Mallorca, procede dictar la presente
resolución sobre la base de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal número Cuatro de Palma de Mallorca dictó el día 11 de julio de 2016 sentencia en el citado procedimiento.

Los hechos probados de la resolución determinaban que: ' UNICO.- Probado y así se declara que los acusados, Maximo , y Teodosio , puestos de común acuerdo y en acción conjunta en fecha no precisada pero todo caso en el mes de marzo de 2014, se dedicaron al cultivo de marihuana en el local-vivienda, que antes había sido el domicilio de la familia del segundo acusado, sito en CALLE000 nº NUM000 NUM001 . Con motivo de investigación policial llevada a cabo en el citado lugar, funcionarios del Cuerpo Nacional Policía, practicaron un registro con autorización judicial, en el domicilio antes citado, hallando en el interior del mismo, 85 plantas de marihuana, una caja de cartón con cogollos secos; en una de habitaciones ocho lámparas favorecedores del crecimiento dichas plantas, dos tubos de aluminio conectados a un extractor para la renovación de aire de grandes dimensiones, ocho transformadores, un higrómetro, dos temporizadores; en otra habitación una instalación preparada para el citado cultivo, formada por nueve lámparas favorecedoras de crecimiento, un tubo extractor para la renovación de aire, un aire acondicionado, ocho transformadores, un ventilador y numerosos productos para aumentar el crecimiento de las plantas.

Remitidas a sanidad las sustancias intervenidas en varias bolsas con plantas frescas podadas (hojas y cogollos) el peso neto en seco fue de 4666,9 gramos, resultando positivo en cannabis con una riqueza del 10,7%. Su valor en el mercado hubiera sido de 4914,24 €. La bolsa con cogollos secos resultó un peso neto de 75,51 gr., dando como resultado positivo cannabis con una riqueza de 14,3% y valorada en 348,85 €.

Los dos acusados poseían dicha sustancia para venderlas a terceras personas.

Para obtener la energía eléctrica precisa para la referida instalación, los acusados habían realizado una conexión una doble acometida, que ubicaron antes del contador, sobre la red de baja tensión y un puente en borlas de entrada al contador (denominado shunt).

No consta acreditado que los acusados, fueran consumidores de cannabis sativa.

Ambos son mayores de edad. Maximo estuvo privado de libertad por esta causa los días 27 y 28 de marzo de 2014. Teodosio fue condenado en el año 2009 y en 2010 por sendos delitos de conducción sin permiso. Estuvo privado de libertad por esta causa el día 27 de marzo de 2014.' Por su parte, el fallo de la sentencia condenaba a ' Maximo y a Teodosio como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, he impongo a cada uno de ellos, la pena de dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, u multa de diez mil (10.000) euros, con arresto sustitutorio de diez días en caso de impago Debo condenar y condeno a Maximo y a Teodosio , como autores criminalmente responsables de un delito de defraudación de fluido eléctrico y a cada uno de ellos les impongo l pena de seis meses multa a razón de una cuota diaria debéis euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas conforme a lo dispuesto en el artículo 53 del CP .

A ambos, el pago de las costas de este juicio pro mitad.

Debo condenar y condeno a ambos acusados a indemnizar conjunta y solidariamente a la entidad Endesa Energía XXI en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por la cantidad de energía consumida desde el día 1 de diciembre de 2013 hasta el día 24 de marzo de 2014'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de apelación por parte de ambos acusados.

Producida la admisión de dicho recurso por entenderse interpuesto en tiempo y forma, se confirió el oportuno traslado del mismo al resto de partes personadas.

Remitidas y recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se verificó reparto con arreglo a las disposiciones establecidas para esta Sección Segunda, señalándose fecha para su deliberación el día 7 de octubre de 2016.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, expresando el parecer de la Sala como Magistrado Ponente Mónica de la Serna de Pedro.

HECHOS PROBADOS Devuelto el conocimiento pleno de lo actuado a esta Sala, procede declarar hechos probados en la presente los siguientes: Probado, y así se declara, que el acusado Maximo durante el mes de marzo de 2014 se dedicó al cultivo de marihuana en el local- vivienda, que antes había sido el domicilio de la familia Teodosio , sito en la CALLE000 nº NUM000 NUM001 . Con motivo de la investigación policial llevada a cabo en el citado lugar, funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, practicaron un registro con autorización judicial, en el domicilio antes citado, hallando en el interior del mismo 85 plantas de marihuana, una caja de cartón con cogollos secos; en una de las habitaciones ocho lámparas favorecedoras del crecimiento de dichas plantas, dos tubos de aluminio conectados a un extractor para la renovación de aire de grandes dimensiones, ocho transformadores, un higrómetro, dos temporizadores; en otra habitación una instalación preparada para el citado cultivo, formada por nueve lámparas favorecedoras de crecimiento, un tubo extractor para la renovación de aire, un aire acondicionado, ocho transformadores, un ventilador y numerosos os productos para aumentar el crecimiento de las plantas.

Remitidas a sanidad las sustancias intervenidas en varias bolsas con plantas frescas podadas (hojas y cogollos) el peso neto en seco fue de 4.666,9 gramos, resultando positivo en cannabis con una riqueza del 10,7%. Su valor en el mercado hubiera sido de 4.914,24 €. La bolsa con cogollos secos resultó con un peso neto de 75,51 gramos., dando como resultado positivo en cannabis con una riqueza del 14,3% y valorada en 348,85€.

El acusado poseía dicha sustancia para venderlas a terceras personas.

Para obtener la energía eléctrica precisa para la referida instalación, el acusado había realizado una conexión, una doble acometida, que ubicó antes del contador, sobre la rede de baja tensión y un puente en borlas de entrada al contador (denominado shunt).

No consta acreditado que el acusado fuera consumidor de cannabis sativa.

El acusado es mayor de edad y estuvo privado de libertad por esta causa los días 27 y 28 de marzo de 2014.

Fundamentos

PRIMERO.- Alega el apelante Sr. Teodosio , como motivo apelativo, la vulneración de la presunción de inocencia, al no haberse recabado indicios bastantes para conformar prueba indiciaria suficiente para desvirtuar dicha presunción; también alega el error valorativo den al prueba y la indebida aplicación del precepto penal referente a la defraudación eléctrica, tanto por no haber quedado acreditada la defraudación en sí misma, como por no acreditarse la coautoría que se extiende al presente apelante.

Por su parte, la defensa del Sr. Maximo impugna la resolución recaída en la instancia por falta de motivación en la individualización penológica y desproporción de la pena impuesta.

El Ministerio Fiscal se opuso a la estimación del recurso.



SEGUNDO.- El recurso planteado por el Sr. Teodosio debe ser estimado, y ello por los siguientes motivos: es cierto que de las declaraciones de los agentes policiales puede deducirse que el acusado Maximo no llevó las conductas -o al menos la referente a la salud pública- sólo, dichos agentes refieren que los vecinos les indicaron que en dicha vivienda no vivía nadie pero que dos personas, una etnia gitana y otra de origen sudamericano - Maximo - frecuentaban la vivienda unas horas cada día; ahora bien, ninguno de dichos vecinos acudió a plenario a ratificar la referencia ofrecida por los agentes por lo que tal testimonio de referencia -no utilizado por la enjuiciadora- no pudo tenerse en cuenta, pero hubiera sido necesario para la inferencia incriminatoria. Por otro lado, se ha de advertir la numerosa documentación hallada en la vivienda y perteneciente a diversos individuos de la familia de Teodosio , sin que ningún documento tenga especial efecto incriminatorio frente a éste y menos el hecho de que el contrato de suministro eléctrico estuviera a nombre de la madre de Teodosio , dicho extremo podría haber conducido también a examinar la participación de cualquier miembro de dicha familiar. El dato de la posesión de hecho del can constituye un indicio excesivamente amplio por cuanto si parece que se otorga credibilidad a lo manifestado por el acusado Maximo , referente a que el perro se lo regaló Teodosio y que antes había sido del padre de éste y Javier también manifestó lo mismo, por lo que si se considera creíble dicho extremo para exonerar a Javier de una posible participación en los hechos, también debemos aceptarlo con relación a Teodosio , en el sentido no utilizar como indicio incriminatorio el extremo de la propiedad o posesión del perro.

Así las cosas, los indicios utilizados resultan demasiado débiles para alcanzar la certeza de la participación en los hechos de Teodosio . Así, a falta de cualquier otro que dirigiera su explicación a la participación directa de Teodosio en los hechos; o el testimonio directo de los vecinos, que bien pudieran haber constatado como eran dos los hombres encargados de acudir a la vivienda una vez al día durante breves horas, e incluso hubieran podido reconocer a aquél que referían los agentes que les decían los vecinos que eran de etnia gitana, por cuanto la familia había vivido allí meses antes.

Y, de igual manera debemos conducirnos con relación al delito de defraudación de fluido eléctrico, puesto que en la resolución atacada se parte de la base del previo delito contra la salud pública que nos situaba al recurrente como copartícipe en tales hechos lo que podría conducir a concluir que, o bien participó activamente en la defraudación de electricidad, o bien conocía que el otro acusado la estaba llevando a cabo, en tanto como coautor que acudía a dicha vivienda vería que para el buen crecimiento de las plantas se estaba necesitando un fuerte suministro de energía eléctrica y que, pese a ello, su madre -titular del contrato de suministro- en ninguna ocasión manifestó nada al respecto, lo cual, no haberse llevado a cabo la defraudación y con tal suministro, hubiera sido notorio. Estimamos pues dicho motivo apelativo por razones diferentes a las argumentadas en el escrito de recurso, si bien retomaremos el tema con relación al siguiente recurso interpuesto por el Sr. Maximo .

Visto lo expuesto, con estimación del recurso de apelación debemos revocar la sentencia dictada en la instancia, debiendo absolver a Teodosio de los delitos contra la salud pública y defraudación de fluido eléctrico de los que venía siendo acusado.



TERCERO.- Por lo que respecta al recurso del Sr. Maximo , que impugna la falta de motivación de la pena impuesta y su desproporción, hemos de adelantar que el recurso no puede hallar acogida. Considera el apelante que en la individualización penológica la resolución adolece de falta de motivación y entiende que la cuantía de cannabis intervenido no justifica la imposición de la pena legal en su mitad superior y refiere que no se trata de un alijo de notable enjundia, aludiendo a la cantidad necesaria para la notoria importancia y que no se han tenido en cuenta las circunstancias personales del acusado, y su conducta no determina una intensa actividad en la conducta delictiva.

Pero, tales argumentos no pueden ser considerados con el alcance que pretende el recurrente; la pena es legal y se encuentra motivada. Así, es cierto que la cantidad no llega a la notoria importancia, mas ello nos hubiera conducido a una pena muy superior por concurrencia de agravante, lo cual no explica la pretendida desproporción que alega el recurrente y, por contra los casi cinco kilos de marihuana constituyen, indudablemente, una importante cantidad. El hecho de que no se llevase a cabo una 'intensa actividad' en la conducta delictiva por parte del recurrente no indica ninguna variable favorable a la hora de individualizar la pena, a lo sumo constituiría una dificultad más a la hora de recoger material probatorio de los hechos. En definitiva, la pena está motivada, es legal y se considera totalmente proporcional a la cantidad de sustancia tóxica que pretendía distribuirse a terceros.

Por lo que respecta a la impugnación de la condena por delito de defraudación de fluido eléctrico, el recurrente pretende que, dado que no se pudo determinar la cantidad exacta de electricidad defraudada no puede presumirse que la misma fuera superior a los 400 euros, por lo que debería haber sido condenado - entendemos- de acuerdo al párrafo dos del art.255 Cp .

Ahora bien, teniendo en cuenta que el acusado reconoce haber utilizado la vivienda de autos durante cuatro meses, que el importe mínimo de gastos fijos por tener instalación eléctrica y contrato de suministro durante ese periodo pudo alcanzar los 150 € de media -baste observar cualquier factura eléctrica de cualquier vivienda-, y que el representante de la entidad suministradora reclamaba más de 6.000 euros de consumo, y que los equipos eléctricos hallados en la vivienda se encontraban en funcionamiento constante para asegurar el crecimiento de las plantas de manera artificial, no puede caber duda que la cantidad de electricidad defraudada fue superior a los indicados 400 euros. Las bases para su cálculo quedan reflejadas en la resolución con la documentación obrante en autos, resta por determinar, a través del profesional adecuado que elabora dichas estimaciones -que se basan en baremos establecidos- la cantidad exacta reclamada y su origen, lo cual puede ser llevado a cabo en ejecución de sentencia como bien dispone la resolución atacada.

No se hace expresa condena en costas de las causadas en esta alzada, debiendo acordarse las causadas en la instancia a cargo del acusado condenado

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por Maximo contra la sentencia nº 251/16 dictada el día 11 de julio de 2016 por la Ilma. Magistrado del Juzgado de lo Penal número Cuatro de Palma de Mallorca en los autos de procedimiento abreviado número 119/16, de la que se acuerda su íntegra confirmación .

LA SALA ACUERDA: ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por Teodosio contra la sentencia nº 251/16 dictada el día 11 de julio de 2016 por la Ilma. Magistrado del Juzgado de lo Penal número Cuatro de Palma de Mallorca en los autos de procedimiento abreviado número 119/16, de la que se acuerda su revocación, debiendo declarar la absolución del acusado de los delitos de los que venía siéndolo, con declaración de costas de oficio en la instancia.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes; y con certificación de la misma remítanse las actuaciones originales al Juzgado de lo Penal expresado, a los efectos procedentes e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de apelación, definitivamente juzgando, lo pronunciamos y firmamos.

Publicación.- Doña Carolina Costa Andrés Letrada de la Administración de Justicia , del Tribunal, hago constar que el Ilmo. Sr. Magistrado ponente ha leído y publicado la anterior Sentencia en la audiencia pública correspondiente al día de su fecha, de lo que doy fe y certifico a la finalización del expresado trámite .