Sentencia Penal Nº 226/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 608/2016 de 28 de Abril de 2016

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035

Teléfono: 914934586,914934588

Fax: 914934587

REC TBG

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0079500

251658240

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 608/2016

Origen:Juzgado de lo Penal nº 22 de Madrid

Procedimiento Abreviado 314/2013

Apelante: D./Dña. Florian y D./Dña. Leon y D./Dña. Rogelio

Procurador D./Dña. YOLANDA GARCIA HERNANDEZ y Procurador D./Dña. JOSE ANGEL DONAIRE GOMEZ

Letrado D./Dña. ARTURO MIGUEL GARCIA HERNANDEZ y Letrado D./Dña. MARIA CARMEN TORAN DELGADO

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

AUDIENCIA PROVINCIAL MADRID

SECCION DECIMOSEXTA

RAA 608/16

Juzgado Penal nº 22 de Madrid

Juicio Oral 314-13

SENTENCIA Nº 226/16

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION DECIMOSEXTA

D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES. (PONENTE)

D. FRANCISCO JAVIER TEIJEIRO DACAL.

Dª. MARIA CRUZ ALVARO LOPEZ.

En Madrid, a veintinueve de Abril de dos mil dieciséis.

Vistos por esta Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de apelación, el juicio Oral 314/13 procedente del Juzgado de lo Penal nº 22 de Madrid y seguido por un delito de robo con fuerza en grado de tentativa siendo partes en esta alzada como apelantes Rogelio , Leon y Florian y como apelado el Ministerio Fiscal , habiendo sido designado Ponente el Magistrado Sr. Cubero Flores.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el 29 de Enero de 2016 , que contiene los siguientes Hechos Probados: ' Queda probado del examen en conciencia de las pruebas practicadas, y así se declara, que los acusados Leon , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , sin antecedentes penales, Rogelio , mayor de edad, con DNI Nº NUM001 , ejecutoriamente condenado en sentencia firme de 23 de enero de 2012 por un delito de robo de uso de vehículo y robo con fuerza en las cosas a las penas respectivamente de 3 meses multa y 3 meses de prisión y, Florian mayor de edad, con DNI nº NUM002 , sin antecedentes penales, sobre las 6 horas del día 14 de abril de 2012, actuando de manera conjunta y coordinada y con unidad de propósito y acción procedieron Leon y Rogelio a forzar el cierre metálicodel bar 'Armonia' de la calle General Oraá nº 16 y 18, tratando de acceder a su interior para apoderarse de lo que hubiera de valor, no lográndolo ante la intervención policial que detuvo a Leon y Rogelio agachados a la puerta del Prohibición del derecho a la tenencia de armas durante tratando de entrar y arrojando al suelo un destornillador de grandes dimensiones que se les ocupó y con el que forzaban el cierre, al tiempo que el tercer acusado Florian les esperaba en el exterior y en las cercanias apoyando su acción desde el volante del vehículo Seat Leon ....-TPV de Florian con que dio dos pitidos a los otros acusados advirtiéndoles de la presencia en el lugar de una dotación policial que finalmente detuvo a los tres. En las proximidades tenian también aparcado el vehículo Volkswagen Golf .... DTX propiedad de Tatiana , que no cosnta esté relacionada con los presentes hechos.

Ademas del destornillador descrito, en los maleteros de los coches señalados se hallaron un cargador de bateria, diversas llaves de tubo, juegos de destornilladores, 5 linternas, 3 pares de guantes, 2 punzones, una palanqueta, ganzuas, extractor de bombines, 2 punzones metálicos y varios destornilladores así como las llaves de los vehículos, objetos idoneos para la ejecucuón del hecho descrito, así como 4 telefonos moviles.

No constan daños causados.

No consta que el perjudicado reclame.

El procedimiento ha estado paralizado por causas ajenas a los acusados desde el dia 28 de junio de 2013 al 1 de septiembre de 2015. '.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: 'Que debo condenar y condeno a los acusados Leon , Rogelio y, Florian como autores de un delito de robo con fuerza en grado de tentativa, con concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal atenuante cualificada de dilaciones indebidas en los tres acusados y de reincidencia solo en el acusado Rogelio , a las penas para cada uno de los acusados Leon y, Florian 3 meses de prisióncon la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y, para el acusado Rogelio la pena de 5 meses deprisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y; al abono de las costas procesales. '.

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por los citados apelantes, que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial el día 21 de Abril de 2016 se formó el correspondiente rollo de apelación y se señaló para deliberación el día 26 de Abril de 2016.

Se aceptan y dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Centran los apelantes su alegato contra la sentencia recurrida en los siguientes motivos:

por una parte en la existencia de un error en la apreciación de la prueba y unido al anterior en la existencia de infracción del principio constitucional de presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución y

De otro lado infracción de ley por considerar que los hechos constituirían una tentativa inidónea o , alternativamente, infracción de ley y en concreto del artículo 62 del C. Penal por no haber impuesto pena inferior en dos grados, sino pena inferior en un solo grado, tras constatarse que el grado de ejecución es en tentativa.

En cuanto al primero de los motivos alegados la construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia el valor material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre en el caso de los testigos, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, en este caso con la inestimable ayuda de la grabación del juicio en formato DVD. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

No sucede así en este caso; la alegación del recurrente no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, el Magistrado del Juzgado de lo Penal, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, pretendiendo sustituir su apreciación por la del titular del órgano que juzga en primera instancia.

Así las cosas, la valoración efectuada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de lo Penal, que, aprovechando las ventajas de la inmediación, es quien puede apreciar la consistencia, fiabilidad y autenticidad de las distintas pruebas personales ante él practicadas, debe ser respetada por este Tribunal, que no aprecia en tales valoraciones elementos que demuestren error alguno.

En este sentido, es preciso recordar que, como señalaba la STS 251/2004, de 26 de febrero , la inmediación, aún cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia, en cuanto a la credibilidad de quien declaró ante él, no puede ser sustituída por la de otro Tribunal que no la haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

En concreto la valoración de la prueba ha sido correctamente efectuada por quien redacta la sentencia apelada y no por el hecho de ser juzgador en primera instancia, sino por la justificación que realiza en su sentencia de dicha valoración , los argumentos que expone para ello y el resultado del juicio oral reflejado en el soporte audiovisual del mismo.

En la sentencia impugnada se explican los motivos que justifican , sobradamente, la destrucción de la presunción de inocencia de los acusados, siendo así que estamos ante una prueba indiciaria y basada , además, en el testimonio de los agentes intervinientes.

La declaración de los agentes de la autoridad no goza, ni mucho menos, de presunción de veracidad, sino que su testimonio ha de calibrarse bajo el crisol con que se examina el testimonio de cualquier testigo. La declaración de un testigo será fiable y creíble en la medida en que sea firme, coherente, contundente, serena, imparcial, coincidente con la de otros testigos y coincidente con datos objetivos que aparezcan en la causa.

Ello acontece en el caso que nos ocupa y las declaraciones de los cuatro agentes de Policía Nacional intervinientes ( el agente de Policía Municipal poco pudo aportar al esclarecimiento del hecho), fueron claras, coincidentes entre sí, sinceras, contundentes y coherentes. Pese al tiempo transcurrido recordaban con cierto detalle los hechos, y en sus respectivas versiones de los hechos se aprecian pequeñas diferencias, que , lejos de restar credibilidad a su testimonio, lo refuerzan pues es lógico que cuatro personas vean o recuerden cosas diferentes de los mismos hechos, en cuestiones no esenciales lógicamente.

Por otra parte no consta la existencia de animadversión o enfrentamientos previos entre los agentes actuantes y los ahora apelantes, ni tampoco se refleja una situación especialmente tensa en el momento de la detención de los acusados. En definitiva estamos ante testimonios creíbles, inequívocos e imparciales.

Partiendo de tales testimonios lo que describen los agentes, con las consecuencias penales que luego se expondrán en el siguiente fundamento jurídico de esta sentencia, es un intento de robo con fuerza de carácter embrionario o en un grado de ejecución muy inicial y de ahí que la destrucción de la presunción de inocencia de los acusados haya de basarse en prueba indiciaria. Ahora bien no por ser prueba indiciaria es menos válida o menos contundente.

Lo que los agentes narran en el acto del juicio oral es lógicamente lo que ven en el momento del hecho. En especial los agentes que declararon en tercer y cuarto lugar con carnet profesional NUM003 y NUM004 fueron muy claros. Señalaron que estaban patrullando y oyeron como un vehículo estacionado accionaba el claxon dos veces, a modo de aviso, siendo altas horas de la madrugada. Tal hecho llama la atención y más a agentes que se dedican a patrullar nuestras calles, por ser el sistema habitual de dar el aviso de la presencia policial (en el argot de la delincuencia 'dar el agua'). En un reflejo lógico de la experiencia policial aguzan la vista y ven como en la acera de enfrente, de manera repentina, se levantan del suelo dos de los acusados apelantes (el tercero era quien estaba a bordo del vehículo estacionado y accionó el claxon), a la vez que oyen caer al suelo un objeto metálico. Se acercan al lugar y ven a los apelantes que estaban muy próximos al cierre metálico de un bar cuya cerradura presentaba daños o raspaduras. Hacen una requisa por la zona y encuentran un destornillador de grandes dimensiones. Posteriormente cachean a los apelantes y les encuentran entre sus ropas bragas y guantes y en el maletero del coche una extensa relación de efectos propios de los utilizados en robos como son cinco linternas, varios destornilladores, además del ocupado en los alrededores del bar, juego de ganzúas, otras herramientas,....

Del conjunto de todo ello y sin gran esfuerzo puede realizarse un juicio de inferencia claro y es que dos de los apelantes se encontraban forzando la cerradura del bar , un tercero esperaba en el coche vigilando. El tercero detecta la presencia policial, acciona el claxon dos veces, los otros dos apelantes dejan de forzar la cerradura , se levantan y sueltan el destornillador ( de ahí que los agente oigan la caída del objeto metálico). Los daños o raspones en la cerradura acreditan dicho extremo y el hallazgo de elementos tales como cinco linternas , juego de ganzúas, bragas, guantes, más herramientas,...., no implican en sí mimos hechos ilícitos, pero sin duda alguna refuerzan la versión de los agentes.

El hecho de que , según las defensas, el bar estuviera cerrado no deja de ser una mera suposición de dichas defensas sin apoyo alguno, ya que al folio 156 efectivamente consta que el bar tiene puesto el cartel de 'Se alquila', si bien dicha diligencia policial es de fecha 5 de Septiembre de 2012. Perfectamente el bar podría haber estado en situación de actividad en Abril de 2012 , cinco meses antes, cuando ocurren los hechos. En ningún momento nadie habla de dicha supuesta inactividad del bar en los momentos iniciales, tan sólo dicha diligencia policial , muy posterior, apunta a dicha inactividad del bar.

Finalmente y por otra parte, aún suponiendo que el bar estuviera en situación de no actividad y pendiente de alquiler, no por ello deja de ser un botín atractivo para quienes se dedican a dicha actividad delictiva, pues los bares siempre conservan maquinaria o efectos de algún valor , aún cerrados ( máquinas, vajilla, botellas y otros productos no perecederos) y quienes se dedican a este tipo de actividades saben que un bar sin actividad tiene algo muy atractivo y es la ausencia de sistemas de alarma conectados.

En otro orden de cosas las reglas básicas y consolidadas jurisprudencialmente por su reiteración, para analizar el ámbito y operabilidad del derecho a la presunción de inocencia, pueden resumirse de acuerdo con múltiples pronunciamientos de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, como las sentencias de 4 de octubre de 1999 y 26 de junio de 1998 , entre otras, en el sentido de que para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del principio a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso, o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación a tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de Instancia, a quien , por ministerio de la ley, corresponde con exclusividad dicha función ( artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española ).

Y, en el presente supuesto, el Juzgador de instancia ha contado con material probatorio suficiente para destruir tal presunción, puesto que ha tomado en consideración la declaración de aquellos acusados que comparecieron al acto del juicio oral, la declaración testifical de los agentes y la prueba pericial y documental obrante en las actuaciones e incorporada al plenario. Las pruebas se han practicado, obviamente, con todas las garantias de oralidad, inmediación y sobre todo contradicción, propias del juicio oral en el que se han practicado. La interpretación de la práctica de dichas pruebas ha sido correcta y además explicada en la propia resolución apelada. Por tanto hay actividad probatoria y no precisamente mínima y además actividad probatoria más que suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

Por todo ello procede desestimar el primer motivo de impugnación alegado.

SEGUNDO.-Alegan en segundo lugar las defensas infracción de ley por hallarnos ante una tentativa inidónea o bien , alternativamente, que de conformidad a lo señalado en el artículo 62 del C. Penal se imponga pena inferior en dos grados.

Por lo expuesto en el fundamento jurídico anterior , en absoluto podemos considerar que nos hallemos ante una tentativa inidónea. Como hemos explicado no consta acreditado que el bar estuviera cerrado , ya que los ni los agentes , ni los apelantes hacen referencia a tal circunstancia en los momentos iniciales de la investigación y sólo cinco meses después figura un cartel de 'Se alquila' en el local. Ahora bien, aún suponiendo que el bar estuviera pendiente de alquiler, ello no implica que esté vacío o que carezca de bienes en su interior susceptibles de aprovechamiento para terceros, pues siempre quedan efectos en su interior (máquinas, vajilla, objetos no perecederos,...) y a cambio un bar medio cerrado no dispone de alarmas conectadas generalmente.

Cuestión diferente y en ello han de estimarse los recursos interpuestos, es el argumento expuesto por las defensas en relación a la infracción del artículo 62 del C. Penal . Efectivamente dicho precepto permite imponer pena inferior en uno o dos grados al delito en tentativa, atendiendo al 'peligro inherente al intento' y al 'grado de ejecución alcanzado'.

Justamente en los delitos, como el que nos ocupa, con un 'iter criminis' algo extendido en el tiempo, perfectamente pueden distinguirse de manera fácil distintos estadios o grados de ejecución. Desde una ejecución embrionaria en la que los autores han dado comienzo a la acción criminal, con actos inequívocos destinados a ello, a un desarrollo casi completo de la misma, cercano a la consumación.

En el presente caso estamos ante un supuesto claro de acción embrionaria, de ejecución inicial de actos inequívocos de depredación, que bien encajan en la imposición de pena inferior en dos grados. No se llegó a romper del todo la reja del establecimiento, sólo a dañar o raspar la cerradura, no se llegó a entrar en el establecimiento y por ello es procedente estimar los recursos de apelación en dicho extremo.

De este modo la pena que deberá imponerse a Leon y Florian será la de prisión de 1 mes y 15 días , la mínima legal, a sustituir por multa de 3 meses con cuota diaria de 3 euros, de conformidad a lo previsto en el artículo 71.2 del C. Penal .

La pena que deberá imponerse a Rogelio , atendiendo a la concurrencia en el mismo de la agravante de reincidencia y la atenuante de dilaciones indebidas, será la de 2 meses de prisión, a sustituir , conforme señala el artículo 71.2 del C. Penal , por pena de 4 meses de multa, con cuota diaria de 3 euros.

En relación a la cuota multa diaria y de acuerdo a lo señalado en el artículo 50.5 del C. Penal , se fija la cuota multa de 3 euros, muy próxima a la mínima legal, 2 euros, que ha de reservarse a situaciones de indigencia o de nula capacidad económica, lo que obviamente no es el caso , a tenor de los datos económicos objetivos que obran en la causa ( disponen de vehículo, de teléfono móvil, etc...).

TERCERO .-No concurren circunstancias que justifiquen la imposición de las costas de este recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación formulado por Leon , Rogelio y Florian , contra la sentencia de fecha 29 de Enero de 2016 , dictada por el Juzgado Penal nº 22 de Madrid en el Juicio Oral nº: 314-13, confirmando la mencionada resolución, salvo en la pena a imponer finalmente a los acusados y apelantes, que , conforme lo expuesto será de multa de 3 meses con cuota diaria de 3 euros para Florian y Leon y multa de 4 meses con cuota diaria de 3 euros para Rogelio , en los tres casos con responsabilidad personal subsidiaria caso de impago prevista en el artículo 53 del C. Penal , manteniéndose el resto del pronunciamiento de la sentencia impugnada. No debemos hacer imposición de las costas de este recurso.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno. Notifíquese esta resolución a las partes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.